a cura del Dott. Francesco Barchielli



T.A.R. Campania Napoli, Sezione VIII, 7 febbraio 2014


Il diniego espresso di autotutela non è impugnabile

SENTENZA N. 889

Sulla non impugnabilità degli atti costituenti diniego di autotutela la giurisprudenza ha osservato che: “il potere di autotutela è un potere di merito amministrativo, che si esercita previa valutazione delle ragioni di pubblico interesse, riservata alla Pubblica amministrazione e insindacabile da parte del giudice; quest'ultimo non può infatti valutare se il diniego di autotutela è stato bene o male esercitato perché, se ciò facesse, la conseguenza sarebbe un ordine, rivolto all'Amministrazione, di riesercizio del potere di autotutela secondo parametri fissati da lui, con illegittimo suo sconfinamento in un potere di merito riservato esclusivamente all'Amministrazione e incoercibile; di conseguenza il diniego espresso di autotutela non è impugnabile per l'assorbente ragione che si tratta di atto espressione di un potere di apprezzamento d'interessi pubblici nel loro merito (opportunità, convenienza), su cui il giudice amministrativo non ha giurisdizione”…pertanto: “solo nel caso in cui l'Amministrazione, sollecitata ad esercitare l'autotutela, riesamini l'originario provvedimento e a seguito di appropriato procedimento amministrativo confermi - con una rinnovata valutazione degli interessi in gioco e con una motivazione dotata di autonomia- l'originario provvedimento, si ha un atto di conferma in senso proprio, autonomamente lesivo e pertanto impugnabile” (cfr tra le altre Cons.St sez.V 3.05.2012 n. 2548). Nella specie con il diniego di autotutela impugnato l’amministrazione, nell’escludere la sussistenza dei requisiti per l’esercizio del potere di autotutela, non ha proceduto ad una rinnovata valutazione della sussistenza dei presupposti per il rilascio della concessione edilizia impugnata con il ricorso principale, limitandosi ad affermare l’irrilevanza della circostanza opposta dalla società ricorrente come motivo di illegittimità. In mancanza di una rinnovata istruttoria e di nuovi elementi sulla cui base l’amministrazione abbia operato una rivalutazione della legittimità dei presupposti sulla cui base è stato rilasciato il titolo edilizio contestato, l’atto gravato deve intendersi meramente confermativo con conseguente declaratoria di inammissibilità del relativo gravame.

FATTO E DIRITTO

1. Con ricorso iscritto al n. 6210/2010 la Seieffe s.r.l., premesso di essere stata classificata industria insalubre di I classe con decreto del 2.11.2000 del Commissario Prefettizio del Comune di Bonea, e che codesto T.a.r., con sentenza n. 2987/2009, aveva affermato che le emissioni in atmosfera provenienti dall’opificio industriale da lei gestito rientravano nei parametri di cui al d.lgs. n. 152/2006, impugnava, chiedendone l’annullamento, la concessione edilizia in sanatoria n. 89 del 9.05.2000 rilasciata al controinteressato Ernesto Perone per il mutamento di destinazione d’uso di un insediamento produttivo agricolo in civile abitazione, di cui aveva chiesto l’annullamento in via di autotutela con diffida del 21.07.2010.
A sostegno del ricorso deduceva i seguenti motivi di diritto:
1) Violazione ed elusione dell’art. 216 del t.u. l.l.s.s. approvato con r.d. 27.07.1934 n. 1265 alla luce della nota prot. 1172/int. del 3.10.1998 con cui il responsabile del servizio Prevenzione Asl BN/1 avvertiva il responsabile dell’Ufficio tecnico Comunale di Bonea che l’attività industriale rientrava tra quelle insalubri di I classe di cui al d.m. 5.09.1994.
Il Comune intimato aveva avuto contezza sin dal 1998 della natura insalubre dell’attività industriale esercitata dalla ricorrente, per cui il titolo edilizio in sanatoria è stato rilasciato in patente violazione del rubricato art. 216 t.u.l.l.s.s. secondo cui gli insediamenti abitativi devono essere tenuti a distanza dalle industrie insalubri.
2) Violazione di norme tecniche. Carenza assoluta dei presupposti di legge per il rilascio della concessione edilizia in sanatoria, eccesso di potere per omessa istruttoria, difetto di motivazione;
L’impugnata concessione edilizia è stata rilasciata in assenza di alcun apprezzamento tecnico o istruttoria sulla sussistenza di una congrua distanza tra il complesso produttivo agricolo e l’industria insalubre della ricorrente.
3) Violazione della delibera di G.R. n. 4102 del 5.08.1992 come modificata dalla delibera di G.R. n. 2119 del 24.05.2002, eccesso di potere per carenza dei presupposti di fatto e di diritto;
La Giunta Regionale con delibera n. 4102 del 5.08.1992, successivamente modificata dalla delibera n.2119 del 24.05.2002, ha stabilito di ridurre da 500 metri a 250 metri la distanza minima dal più vicino insediamento per cui il titolo edilizio impugnato non poteva essere rilasciato non rispettando le distanze minime stabilite in esecuzione della normativa sanitaria.
Concludeva quindi per l’accoglimento del ricorso, con vittoria di spese di giudizio.
Con memoria dell’11.02.2011 si costituiva il controinteressato Perone Ernesto ed eccepiva, in via preliminare, l’irricevibilità del ricorso per tardività poiché la ricorrente era a conoscenza della concessione edilizia in sanatoria n. 89/2000 da data anteriore alla nota del 26.06.2007 - acquisita al prot.comunale n. 2341 del 30.06.2007 - con cui affermava di aver chiesto ed ottenuto copia degli atti relativi al procedimento; nel merito opponeva l’infondatezza del ricorso di cui chiedeva l’integrale rigetto.
Con motivi aggiunti depositati il 10.02.2011 la società ricorrente, premesso di aver instaurato innanzi a questo T.a.r. separato ricorso iscritto al n. 6056/2010 per il silenzio rifiuto serbato dal Comune di Bonea sull’atto di messa in mora notificatogli in data 21.07.2010, impugnava, chiedendone l’annullamento, la nota prot. n. 4125 del 19.11.2010 con cui il Comune confermava di non dover annullare l’impugnata concessione edilizia in sanatoria n. 89/2000.
A sostegno del ricorso deduceva i seguenti motivi di diritto:
1) Eccesso di potere per difetto di motivazione e carenza assoluta dei presupposti di fatto e di diritto poiché la nota impugnata non chiarisce l’iter logico giuridico in base al quale è stato rilasciato il titolo in sanatoria impugnato.
2) Sviamento di potere poiché con la nota impugnata il Comune ha erroneamente affermato che il provvedimento in sanatoria era munito dei pareri e nulla osta prescritti dalla vigente normativa senza tener conto del parere dell’Asl Bn /1;
3) Illegittimità derivata dai motivi proposti con il ricorso principale.
Con memoria del 6.06.2013 il controinteressato Perone Ernesto eccepiva l’inammissibilità dei motivi aggiunti per omessa notifica del gravame alla sig. ra Ciervo Luigia quale proprietaria dell’immobile sanato succeduta al ricorrente per effetto di donazione ricevuta con atto del 19.05.2004, nonché poiché l’atto impugnato costituisce una mera conferma della concessione edilizia n. 89/2000 tardivamente impugnata con il ricorso introduttivo, e per carenza di interesse stante l’assenza di portata lesiva della nota impugnata. Aggiungeva nel merito che la Seieffe s.r.l. non aveva presentato, prima dell’inizio delle proprie lavorazioni, la denuncia di inizio attività prescritta dall’art. 216 comma 6 t.u.l.l.s.s.34 per cui anche laddove una distanza dalle abitazioni fosse stata prevista, il Comune di Bonea non ne avrebbe potuto tener conto in sede di rilascio della concessione in sanatoria impugnata, dal momento che solo in data 2.11.2000, la ricorrente aveva chiesto di essere considerata industria insalubre di I classe. Precisava inoltre che il parere dell’Asl Bn/1 del 3.10.1998 non era stato richiesto dal Comune di Bonea nell’ambito del procedimento per il rilascio della concessione edilizia in sanatoria n. 89/200, ma nell’ambito del diverso procedimento avviato dalla Seieffe s.r.l. per il rilascio dell’autorizzazione alle immissioni in atmosfera, e che comunque esso non conteneva alcuna prescrizione interdittiva di insediamenti abitativi nella zona. Concludeva quindi per la declaratoria di inammissibilità di ricorso e dei motivi aggiunti, ed in subordine per il rigetto con vittoria di spese competenze di lite.
Con atto del 20.06.2013 si costituiva il Comune di Bonea ed eccepiva l’irricevibilità del ricorso principale per tardività, e l’estinzione del giudizio per decorrenza dei termini di perenzione di cui all’art. 81 c.p.a. per l’omesso compimento di alcun atto di procedura nel termine di un anno, poiché nella specie, a fronte del deposito in data 18.11.2010 del ricorso, la domanda di prelievo è avvenuta solo in data 25.05.2012.
Con atto depositato in data 26.06.2013 la ricorrente proponeva ulteriori motivi aggiunti a seguito del deposito in giudizio da parte del controinteressato in data 20.06.2013 del titolo in sanatoria e precisamente:
4) Violazione ed omessa applicazione dell’art. 33 della legge n. 47/1985 che preclude la condonabilità degli abusi commessi su aree sottoposte a vincolo paesaggistico.
Il parere favorevole della Commissione Edilizia Integrata nella seduta del 17.05.1997 è stato trasmesso alla Soprintendenza con nota prot. n. 2626 del 23.07.1997 ma non risultano gli estremi del rilascio di alcuna autorizzazione paesaggistica.
5) Eccesso di potere per omessa motivazione e carenza assoluta dei presupposti, illogicità ed omessa valutazione dell’interesse pubblico in termini di tutela della salute;
6) Violazione di norme tecniche e segnatamente dell’art. 216 del t.u.l.l.s.s. approvato con r.d. 27.07.1934 n.1265 alla luce della nota prot. n. 1172/int. del 3.10.1998;
7) Sviamento di potere;
Illegittimità derivata dai motivi dedotti con il ricorso introduttivo.
Alla pubblica udienza dell’8.01.2014 il ricorso è stato introitato per la decisione
2. Preliminarmente va respinta poiché infondata l’eccezione di perenzione del ricorso sollevata dal Comune intimato con la memoria del 20.06.2013, dal momento che, ai sensi dell’art. 81 c.p.a. invocato, il termine di perenzione annuale fissato ex lege per i ricorsi depositati successivamente all’entrata in vigore del nuovo c.p.a. “non decorre dalla presentazione della istanza di fissazione di udienza di cui all’art. 71 comma 1 e finchè non si sia provveduto su di essa”. Nella specie il ricorso principale risulta depositato in data 18.11.2010, ed in pari data parte ricorrente ha depositato istanza di fissazione così impedendo la decorrenza del termine annuale di cui sopra, sicchè del tutto irrilevante si appalesa la circostanza opposta che l’istanza di prelievo sia stata depositata solo in data 25.05.2012. L’eccezione è infondata e va pertanto respinta.
3. Merita invece accoglimento poiché fondata l’eccezione di irricevibilità del ricorso principale sollevata dal controinteressato Ernesto Peronee dal Comune intimato. Con il ricorso introduttivo notificato in data 21.07.2010 la società Seieffe s.r.l. ricorrente ha impugnato la concessione edilizia in sanatoria n. 89 del 9.05.2000 rilasciata al controinteressato per il mutamento di destinazione d’uso in civile abitazione di un insediamento produttivo agricolo sito in prossimità dell’industria gestita dalla ricorrente. Al riguardo, se è vero che il termine di impugnazione di una concessione edilizia in sanatoria da parte del controinteressato decorre dal momento in cui egli abbia piena conoscenza di tale atto, e che la circostanza che la data di emanazione del provvedimento sia risalente nel tempo non è di per sé indicativa della conoscenza da parte del terzo che non può ritenersi presunta nemmeno per effetto della intervenuta ultimazione dei lavori, tuttavia nella specie occorre evidenziare che il controinteressato ha dato prova documentale della previa piena conoscenza che parte ricorrente aveva acquisito del titolo in data precedente ai sessanta giorni anteriori la proposizione del presente ricorso. Risulta difatti allegata agli atti un’istanza del 26.06.2007, acquisita al prot. n. 2341 del 30.06.2007 a firma del legale rappresentante della società ricorrente con cui egli dichiara di aver chiesto ed ottenuto copia degli atti del procedimento di sanatoria relativi al cambio di destinazione d’uso dell’immobile in questione e richiede al Comune di porre in essere ogni verifica onde accertare la conformità del titolo alla normativa vigente in materia di scarico di acque reflue domestiche o ad esse assimilabili, ed in materia di pozzi. Da tale documentazione risulta quindi comprovato che la ricorrente era a conoscenza del titolo impugnato sin dalla data del 26.06.2007, e tale dichiarazione deve intendersi sufficiente ad integrare il requisito della piena conoscenza anche nel caso di omessa presa visione del titolo impugnato, come controdedotto in atti, dal momento che, pacificamente, per il decorso del termine per impugnazione la piena conoscenza di un provvedimento amministrativo non postula necessariamente la conoscenza di tutti i suoi elementi, essendo sufficiente quella degli elementi essenziali quali l'autorità emanante, la data, il contenuto dispositivo e il suo effetto lesivo ( Cons.St. sez. V 12.07.2010 n.4482). Il presente ricorso deve essere quindi dichiarato irricevibile poiché tardivo in quanto proposto ben oltre il termine di sessanta giorni dalla sua piena conoscenza sancito a pena di decadenza dall’art. 29 c.p.a.
2. Del pari fondata e meritevole di accoglimento deve ritenersi l’eccezione di inammissibilità sollevata dal controinteressato rispetto alla nota prot. n.4125 del 19.11.2010 impugnata con motivi aggiunti. Ivi il Comune, riscontrando negativamente l’atto di invito, diffida e messa in mora inoltratole dalla società ricorrente, affermava di non dover annullare il titolo edilizio in sanatoria n. 89 del 9.05.2000 con cui era stata accolta l’istanza del 31.03.1993 ex lege n. 724/1994 del contro interessato, ribadendo che tale abitazione preesisteva alla data del 2.11.200 di rilascio del decreto del Commissario Prefettizio di classificazione dello stabilimento quale industria insalubre di prima classe.
Sulla non impugnabilità degli atti costituenti diniego di autotutela la giurisprudenza ha osservato che: “il potere di autotutela è un potere di merito amministrativo, che si esercita previa valutazione delle ragioni di pubblico interesse, riservata alla Pubblica amministrazione e insindacabile da parte del giudice; quest'ultimo non può infatti valutare se il diniego di autotutela è stato bene o male esercitato perché, se ciò facesse, la conseguenza sarebbe un ordine, rivolto all'Amministrazione, di riesercizio del potere di autotutela secondo parametri fissati da lui, con illegittimo suo sconfinamento in un potere di merito riservato esclusivamente all'Amministrazione e incoercibile; di conseguenza il diniego espresso di autotutela non è impugnabile per l'assorbente ragione che si tratta di atto espressione di un potere di apprezzamento d'interessi pubblici nel loro merito (opportunità, convenienza), su cui il giudice amministrativo non ha giurisdizione”…pertanto: “solo nel caso in cui l'Amministrazione, sollecitata ad esercitare l'autotutela, riesamini l'originario provvedimento e a seguito di appropriato procedimento amministrativo confermi - con una rinnovata valutazione degli interessi in gioco e con una motivazione dotata di autonomia- l'originario provvedimento, si ha un atto di conferma in senso proprio, autonomamente lesivo e pertanto impugnabile” (cfr tra le altre Cons.St sez.V 3.05.2012 n. 2548).
Nella specie con il diniego di autotutela impugnato l’amministrazione, nell’escludere la sussistenza dei requisiti per l’esercizio del potere di autotutela, non ha proceduto ad una rinnovata valutazione della sussistenza dei presupposti per il rilascio della concessione edilizia impugnata con il ricorso principale, limitandosi ad affermare l’irrilevanza della circostanza opposta dalla società ricorrente come motivo di illegittimità.
In mancanza di una rinnovata istruttoria e di nuovi elementi sulla cui base l’amministrazione abbia operato una rivalutazione della legittimità dei presupposti sulla cui base è stato rilasciato il titolo edilizio contestato, l’atto gravato deve intendersi meramente confermativo con conseguente declaratoria di inammissibilità del relativo gravame.
Da ultimo ricorrono giusti motivi per compensare tra le parti le spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava) definitivamente pronunciando sul ricorso e sui connessi motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, dichiara irricevibile il ricorso principale, ed inammissibili i motivi aggiunti.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 8 gennaio 2014 con l'intervento dei magistrati:
Paolo Corciulo, Presidente FF
Renata Emma Ianigro, Consigliere, Estensore
Gianluca Di Vita, Primo Referendario



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