a cura del Dott. Francesco Barchielli



Appalti. Contratti similari di valore inferiore al 2%


Subappalto e contratti di valore inferiore al 2 per cento

DOMANDA

L''Art. 34 L.109/94 ci dice che non costituisce subappalto il contratto di importo inferiore al 2% della categoria prevalente dell''importo contrattuale in appalto. Ma allora si possono fare una miriadi di piccoli contratti inferiori al 2% per la categoria prevalente e superare l''ostacolo della soglia del 30%?

Studio XXX

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Si deve preliminarmente osservare come l’art. 34, comma 4, della legge Merloni, richiamato nel quesito, sia stato abrogato dall’art. 8 della legge 18 novembre 1998 n. 415 (Merloni Ter).

Tale norma, in una formulazione riveduta ed ampliata, è oggi contenuta nell’art. 18, comma 12, della legge 19 marzo 1990 n. 55, il quale dispone che “Ai fini del presente articolo è considerato subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l''impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell''importo dei lavori affidati o di importo superiore a 100.000 ECU e qualora l''incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento dell''importo del contratto da affidare. Il subappaltatore non può subappaltare a sua volta i lavori salvo che per la fornitura con posa in opera di impianti e di strutture speciali da individuare con il regolamento; in tali casi il fornitore o subappaltatore, per la posa in opera o il montaggio, può avvalersi di imprese di propria fiducia per le quali non sussista alcuno dei divieti di cui al comma 3, numero 5). È fatto obbligo all''appaltatore di comunicare alla stazione appaltante, per tutti i sub-contratti stipulati per l''esecuzione dell''appalto, il nome del subcontraente, l''importo del contratto, l''oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati”.

Quest’ultima disposizione è stata oggetto di interpretazione con Determinazione dell’Autorità di Vigilanza dei Lavori Pubblici del 27 febbraio 2003 n. 6 (“Sub-affidamenti non qualificabili come subappalti, ai sensi dell’art. 18, comma 12, della legge 19 marzo 1990 n. 55 – Facoltà di controllo esercitabili dalla stazione appaltante”).

Avendo la suddetta determinazione ampiamente motivato in merito alla corretta interpretazione della norma, si ritiene che per fornire una risposta al quesito sia sufficiente richiamarne i passi più salienti, rinviando direttamente alla stessa per ogni eventuale ulteriore approfondimento.

Chiarisce infatti l’Autorità di Vigilanza: “Il testo del suddetto comma 12 si è prestato alla seguente duplice interpretazione, per quanto concerne l’estensione dell’ambito applicativo:

1) qualsiasi sub-affidamento di valore contenuto entro le soglie (percentuali o in valore assoluto) indicate dalla legge n. 55/90 e s. m. non va considerato subappalto e non è quindi sottoposto al regime di autorizzazione;
2) i soli sub-affidamenti relativi a prestazioni non qualificabili come lavori sono sottratti alla disciplina che regola il subappalto, purché di incidenza inferiore alle predette soglie.

Nella prima delle due interpretazioni – che è risultata in questi anni ampiamente condivisa dalle stazioni appaltanti e dalle imprese appaltatrici – tutti i sub-contratti per i quali non sussisteva la concorrenza delle condizioni anzidette erano svincolati dalla disciplina autorizzatoria del subappalto, descritta nell’art.18, commi 3, 4, 6, 7, 8 e 9 della legge n. 55/90 e s. m., risultando unicamente necessario l’obbligo di comunicazione alla stazione appaltante, ai sensi dell’ultimo periodo del comma 12 del predetto articolo.

Riferendosi invece alla seconda interpretazione, va richiamato qui quanto già affermato da questa Autorità nella determinazione n. 12/2001, laddove si specificava che mentre i commi da uno ad undici ed i commi tredici e quattordici dell’art. 18 della legge n. 55/90 e s. m. “contengono le disposizioni da applicarsi per il subappalto delle prestazioni che sono qualificate come lavori”, il comma dodici “opera una definizione legale del subappalto”, estendendo le garanzie previste per i lavori a quei “sub-contratti relativi a prestazioni che non sono lavori ma prevedono l’impiego di mano d’opera, come quelli di fornitura con posa in opera e di nolo a caldo”, nel caso in cui tali sub-contratti avessero assunto un’incidenza percentuale superiore a quella precisata nella norma ed un costo della mano d’opera, espletata in cantiere, superiore al 50% dell’importo del sub-contratto.

Come appare evidente, fra le due interpretazioni possibili della norma in questione vi era spazio per una divergenza sostanziale, concernente l’estensione (o meno) della disciplina autorizzatoria al singolo subappalto di lavori, se di importo complessivo non superiore alle soglie percentuali indicate dalla legge.

A fronte di questo possibile duplice quadro interpretativo, con l’entrata in vigore della legge n. 166/02 – pubblicata sul supplemento ordinario alla G.U. n. 181 del 3 agosto 2002 – è intervenuta una significativa innovazione nella suddetta materia, stante il tenore dell’art. 7, comma 3, che introduce una variazione all’art. 18, comma 9 della legge n. 55/90 e s. m., sotto forma di aggiunta del seguente periodo: “Per i subappalti o cottimi di importo inferiore al 2 per cento dell’importo dei lavori affidato o di importo inferiore a 100.00 euro, i termini per il rilascio dell’autorizzazione da parte della stazione appaltante sono ridotti della metà”.

Va inoltre aggiunto che tale variazione non è stata accompagnata da alcuna modifica del successivo comma 12 del medesimo art. 18, il quale sottrae alla definizione stessa di subappalto (e quindi al regime di autorizzazione) “qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l’impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo”, purché di incidenza non superiore al 2 % dell’importo dei lavori affidati o – in valore assoluto – a 100.000 euro, oppure, qualora di incidenza superiore a tali soglie, il peso della mano d’opera sia non superiore al 50% dell’importo totale del contratto.

Prescindendo dal congetturare eventuali antitesi contenute nel testo di legge o dall’invocare l’implicita abrogazione di una norma precedente, resa incompatibile per effetto di quella sopravvenuta, deve invece trarsi dalle considerazioni esposte un convincimento rafforzato circa la validità di quanto ritenuto nella citata determinazione n. 12/2001, che è stato poi ulteriormente ribadito al punto N) della recente determinazione n. 27/2002, recante “Prime indicazioni sulla applicazione della legge 1 agosto 2002 n. 166”.

In quest’ultima pronuncia – rispondendo ad un quesito circa il rapporto fra i commi 9 e 12 della legge n. 55/90 e s. m., per effetto della disposizione inserita dall’art. 7, comma 3, della legge n. 166/02 – è stato ribadito che il comma 12 riguarda i cosiddetti contratti similari (cioè quei sub-affidamenti relativi a prestazioni che non sono lavori ma prevedono l’impiego di mano d’opera, come nel caso della fornitura con posa in opera e dei noli a caldo), in relazione ai quali vengono stabilite le soglie economiche per considerarli equiparati ai subappalti di lavori ed assoggettarli – conseguentemente – alla medesima disciplina.

Si è affermato perciò che “la nuova disciplina riguarda esclusivamente il subappalto o i cottimi relativi alle prestazioni da qualificarsi come lavori e, quindi, nessuna variazione è stata apportata alle disposizioni in materia dei cosiddetti contratti similari”.

In definitiva, per effetto dell’innovazione introdotta dal legislatore, l’unica interpretazione logica della norma in questione porta a ritenere – oltre ogni ragionevole dubbio – che devono essere soggetti al regime di autorizzazione tutti i subappalti di lavori, senza alcun discrimine in ordine all’entità percentuale dell’importo o della manodopera, se non inteso come circoscritto all’abbreviazione dei tempi connessi agli adempimenti di competenza della stazione appaltante.

Viceversa, stando all’interpretazione alternativa secondo cui – al di sotto di certi limiti economici – l’esecuzione di qualsivoglia subappalto viene sottratto alla preventiva autorizzazione, risulterebbero ancora più fondate quelle perplessità, frequentemente espresse in autorevoli commenti, circa il concreto rischio di elusione della norma, ottenuto attraverso il ricorso ad artificiosi frazionamenti.

In base alle suddette considerazioni l’ultimo periodo del punto N) della determinazione n. 27/2002 va interpretato nel senso che incidono sul 30% dell’importo della categoria prevalente subappaltabile i lavori ancorché di importo inferiore al 2% del contratto o 100.000 euro nonché i sub-affidamenti definiti contratti similari, cioè quelli di fornitura e posa in opera e quelli di nolo a caldo di importo superiore al 2% o – in valore assoluto – a 100.000 euro, e per i quali il costo della mano d’opera, espletata in cantiere, sia superiore al 50% dell’importo del sub-affidamento
”.

In sintesi, con la suddetta determinazione si è quindi concluso che non costituiscono subappalto - ai sensi dell’art.18, comma 12, della legge 19 marzo 1990, n. 55 – soltanto i contratti aventi ad oggetto prestazioni di fornitura con posa in opera e noli a caldo, qualora non superino le soglie del 2% del contratto o a 100.000 euro o, qualora superiore a tali soglie, il costo delle mano d’opera espletata in cantiere sia inferiore al 50% dell’importo del subcontratto. I restante contratti incidono invece sul 30% dell’importo della categoria prevalente subappaltabile.

(Dott. Francesco Barchielli)

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