a cura del Dott. Francesco Barchielli



Consiglio di Stato, Sezione VI, 8 aprile 2016


La comunicazione del parere positivo della commissione edilizia da parte dell’organo competente al rilascio del titolo edilizio deve ritenersi equivalente all’espressione definitiva della valutazione del predetto organo circa la compatibilità urbanistico-edilizia dell’intervento?

SENTENZA N. 1398

Va ribadito il consolidato principio giurisprudenziale (v., ex plurimis, Cons. St., Sez. IV, 30 giugno 2005, n. 3608) secondo cui la comunicazione del parere positivo della commissione edilizia da parte dell’organo competente al rilascio del titolo edilizio, il quale faccia proprio il parere, equivale all’espressione definitiva della valutazione di predetto organo circa la compatibilità urbanistico-edilizia dell’intervento, a consumazione del relativo potere, con la conseguenza che resta precluso ogni ordinario futuro riesame di tali aspetti alla stregua di fatti e dettami sopravvenuti alla comunicazione stessa, ma anteriori al rilascio del documento formale di concessione edilizia, il quale, pur necessario, diventa atto esecutivo e dovuto, a contenuto ricognitivo.

FATTO e DIRITTO

1. Con la sentenza in epigrafe, il Tribunale regionale di giustizia amministrativa, Sezione autonoma di Bolzano, pronunciava definitivamente sul ricorso n. 142 del 2014, proposto dalla Vitem s.r.l., in qualità di proprietaria della p.ed. 374 in C.C. Falzes (acquistata nel marzo 2011), avverso i seguenti atti:
(i) la nota del Sindaco del Comune di Falzes del 18 febbraio 2014, con cui alla ricorrente era stato comunicato – con riguardo all’istanza di concessione edilizia in sanatoria da essa presentata in relazione alla costruzione di un edificio ad uso residenziale sulla p.ed. 374 in C.C. Falzes, già oggetto di un pregresso annoso contenzioso sia in sede civile che in sede amministrativa – che le questioni inerenti all’acquisto di una cubatura di 600 mc dal proprietario dell’immobile asservito p.ed. 321, sito nella stessa zona, avrebbero interessato l’intera zona di ubicazione dell’edificio (urbanisticamente qualificata come ‘zona residenziale B3 - zona di completamento’ ai sensi dell’art. 11 delle norme di attuazione al Piano urbanistico comunale di Falzes) e dunque sarebbero rientrate nell’ambito di competenza del consiglio comunale, il quale avrebbe dovuto decidere circa la necessità, o meno, di redigere un piano di attuazione;
(ii) la nota sindacale del 31 marzo 2014, recante la comunicazione del diniego dell’istanza di concessione edilizia in sanatoria, motivato dalla assenza di un piano di attuazione per la zona de qua che consentisse un trasferimento di cubatura, nonché dall’insussistenza del requisito della vicinanza significativa tra l’immobile asservito dalla cessione e l’immobile di destinazione della volumetria ceduta, essendo il primo bensì ubicato nella stessa zona, ma a distanza di ca. 140 m dal secondo, ed essendo tra i due immobili interposti altri quattro lotti;
(iii) l’ordinanza sindacale n. 1 dell’8 aprile 2014, recante ordine di demolizione ex art. 81 l. prov. 11 agosto 1997, n. 13 (l. urb. prov.) dell’opera realizzata allo stato grezzo.
2. In particolare, l’adìto Tribunale regionale di giustizia amministrativa provvedeva come segue:
(i) dichiarava l’inammissibilità dell’impugnazione dell’atto sub 1.(i) – dunque, in particolare, del sesto motivo del ricorso di primo grado, specificamente rivolto avverso tale atto –, trattandosi di atto privo di carattere lesivo e, comunque, superato dal successivo atto di diniego sub 1.(ii), basato su una motivazione diversa da quella posta a base della nota del 18 febbraio 2014, tanto più che il consiglio comunale mai in seguito sarebbe stato investito della questione;
(ii) accoglieva i primi cinque motivi di ricorso, proposti avverso il provvedimento di diniego sub 1.(ii) – con i quali erano stati dedotti una serie di violazioni procedimentali, sul presupposto che il procedimento di rilascio della concessione edilizia doveva ritenersi sostanzialmente concluso per effetto delle determinazioni di cui alle precedenti comunicazioni del 20 agosto 2013 e del 22 ottobre 2013, con le quali il Sindaco, organo competente al rilascio del titolo edilizio, aveva notiziato la ricorrente circa l’intervenuto parere positivo della commissione edilizia, fatto proprio dallo stesso Sindaco, e con le quali si poneva in insormontabile contraddizione il sopravvenuto diniego del 31 marzo 2014, privo di riferimenti alla già definita fase di valutazione dei presupposti per il rilascio del titolo edilizio –, ritenendo che l’Amministrazione fosse incorsa nella violazione dell’obbligo di motivazione, delle garanzie partecipative procedimentali, della disciplina di cui all’art. 21-nonies l. n. 241 del 1990 in materia di annullamento d’ufficio e del principio del contrarius actus cui è informato il regime degli atti di secondo grado;
(iii) accoglieva il settimo motivo – con il quale era stata dedotta l’illegittima esclusione, nell’impugnato provvedimento di diniego, dell’ammissibilità del cessione della cubatura di 600 mc dalla p.ed. 321 (immobile asservito, di proprietà dal cedente) alla p.ed. 374 (immobile di destinazione, di proprietà della cessionaria ricorrente) sulla base di contratto stipulato tra rispettivi proprietari il 22 febbraio 2013 e annotato nel libro fondiario ai sensi dell’art. 2643, n. 2-bis), Cod. civ. –, ritenendo la legittimità della cessione di cubatura, trattandosi di immobili ubicati nella stessa omogenea zona urbanistica;
(iv) annullava di conseguenza l’impugnato diniego, facendo espressamente salve le ulteriori determinazioni dell’Amministrazione nel rispetto dei limiti del giudicato di annullamento;
(v) annullava, per illegittimità derivata, l’ordinanza di demolizione sub 1.(iii);
(vi) respingeva la pretesa risarcitoria, sia perché, tenuto conto di eventuali future determinazioni del Comune, non poteva ritenersi certa la sussistenza in concreto dello ius aedificandi in capo alla ricorrente, sia per la carente e generica allegazione e prova dei relativi fatti costitutivi;
(vii) condannava il Comune di Falzes e i controinteressati a rifondere alla società ricorrente tre quarti delle spese di causa e del contributo unificato.
3. Avverso tale sentenza interponeva appello una delle originarie parti controinteressate Widmann Hitthaler Monika, deducendo i motivi come di seguito rubricati:
a) «In via preliminare: Erroneità della sentenza impugnata per violazione degli artt. 81 e 85 della legge urbanistica provinciale (l.p. n. 13 dd. 11.8.1997), in quanto non è stata considerata l’acquisizione gratuita al patrimonio del comune della costruzione abusiva e dell’area di sedime; motivazione della sentenza errata e lacunosa», sotto il profilo che la domanda di sanatoria presentata dalla Vitem s.r.l. il 30 aprile 2013 non avrebbe potuto essere presa in considerazione, in quanto il Comune in data 31 gennaio 2013 aveva alla medesima notificato ordinanza di demolizione con assegnazione di termine di 90 giorni per l’esecuzione, a pena di acquisizione gratuita al patrimonio comunale, i cui effetti si sarebbero ormai consolidati, con conseguente erroneità della sentenza nella parte in cui affermava che il Comune, in seguito alla comunicazione del parere della commissione edilizia del 22 ottobre 2013, sarebbe stata tenuta a rilasciare la concessione in sanatoria;
b) «Erroneità della sentenza impugnata per errata applicazione delle disposizioni di cui agli artt. 66, 69 e 70 della legge urbanistica provinciale (l.p. n. 13 dd. 11.8.1997), nonché per motivazione della sentenza impugnata errata e lacunosa», con riferimento ai vizi procedimentali dedotti in primo grado ed all’erronea affermazione, contenuta nell’impugnata sentenza, secondo cui la comunicazione, in data 22 ottobre 2013, del parere positivo della commissione edilizia avrebbe esaurito il procedimento di approvazione del progetto in sanatoria;
c) «Erroneità della sentenza impugnata per violazione dell’art. 30, comma 3, della legge urbanistica provinciale; per violazione dell’art. 11 delle norme di attuazione al piano urbanistico comunale; per violazione ed errata applicazione dell’art. 7 della legge provinciale n. 17/1993 (disciplina del procedimento amministrativo e del diritto di accesso ai documenti amministrativi); per motivazione della sentenza errata e lacunosa», in quanto, per un verso, il diniego comunale impugnato in primo grado era fondato non solo sul rilievo della mancata contiguità tra immobile asservito dalla cessione di cubatura e immobile di destinazione, ma anche sulla mancanza di un piano di attuazione, a norma dell’art. 30, comma 3, l. urb. prov. necessario per derogare all’art. 11 delle norme di attuazione al p.u.c. – che, per la ‘zona residenziale B3 - zona di completamento’, prescriveva il parametro della densità edilizia di 1,3 mc/mq in relazione al singolo lotto – e per (ri)distribuire la cubatura sui singoli fondi compresi nella zona, mentre il Tribunale regionale aveva omesso ogni decisione sul punto, e, per altro verso, l’erronea valutazione del requisito della vicinanza tra i due immobili, nella specie da escludere.
L’appellante chiedeva pertanto, in riforma dell’impugnata sentenza, la reiezione dell’avversario ricorso di primo grado.
4. Costituendosi in giudizio, l’originaria ricorrente Vitem s.r.l. contestava la fondatezza dell’appello e ne chiedeva la reiezione.
Sebbene ritualmente evocato in giudizio, ometteva invece di costituirsi l’appellato Comune.
5. All’udienza pubblica del 1° dicembre 2015 la causa è stata trattenuta in decisione.
6. L’appello è infondato e deve essere respinto.
6.1. Infondati sono i primi due motivi d’appello sub 3.a) e 3.b), tra di loro connessi e da esaminare congiuntamente, in quanto:
- il Tribunale regionale di giustizia amministrativo ha fatto corretta applicazione del consolidato principio giurisprudenziale (v., ex plurimis, Cons. St., Sez. IV, 30 giugno 2005, n. 3608), secondo cui la comunicazione del parere positivo della commissione edilizia da parte dell’organo competente al rilascio del titolo edilizio, il quale faccia proprio il parere, equivale all’espressione definitiva della valutazione di predetto organo circa la compatibilità urbanistico-edilizia dell’intervento, a consumazione del relativo potere, con la conseguenza che resta precluso ogni ordinario futuro riesame di tali aspetti alla stregua di fatti e dettami sopravvenuti alla comunicazione stessa, ma anteriori al rilascio del documento formale di concessione edilizia, il quale, pur necessario, diventa atto esecutivo e dovuto, a contenuto ricognitivo;
- avendo nel caso di specie il Sindaco con la nota del 22 ottobre 2013 (v. doc. 15 del fascicolo di primo grado dell’originaria ricorrente) comunicato il parere positivo della commissione edilizia comunale, facendolo proprio, tale atto correttamente è stato qualificato come provvedimento conclusivo della fase valutativa del procedimento diretta al rilascio della concessione edilizia;
- né al riguardo rileva che vi fosse contenuta la prescrizione dell’esecuzione di un sopralluogo prima dell’inizio dei lavori di parziale demolizione previsti nel progetto e il suggerimento all’acquisizione di un parere legale, trattandosi di prescrizioni/condizioni o inerenti alla fase esecutiva o di valenza non obbligatoria;
- all’inoppugnabilità della determinazione di cui alla comunicazione del 22 ottobre 2013 – contro la quale gli originari controinteressati non risultano aver proposto eventuale ricorso in via principale o incidentale – consegue l’inammissibilità della censura dedotta con il motivo sub 3.a), con cui è stato dedotto un vizio in tesi inficiante detta determinazione;
- correttamente sono state, di conseguenza, accolte le censure proposte avverso l’atto di diniego del 31 marzo 2014, per carenza dei requisiti di legittimità dell’atto di secondo grado e del relativo procedimento.
6.2. Destituito di fondamento è, altresì, il motivo d’appello sub 3.c), involgente la questione centrale della presente controversia attinente all’ammissibilità o meno, nel caso di specie, della cessione, da parte del proprietario della p.ed. 321, dei diritti edificatori ivi insistenti, nella misura di 600 mc, all’originaria ricorrente Vitem s.r.l., in qualità di proprietaria della p.ed. 374, con il «contratto di trasferimento di diritti edificatori» del 22 febbraio 2013 (v. doc. 10 del fascicolo di primo grado dell’oriignaria ricorrente), annotato nel libro fondiario ai sensi ai sensi dell’art. 2643, n. 2-bis), Cod. civ. [da ritenersi applicabile anche nel sistema del libro fondiario, in difetto di incompatibilità e in virtù della clausola di rinvio, di cui agli artt. 12, comma 2, r.d. 28 marzo 1929, n. 499, e 20, lett. h), legge tavolare, alla disciplina di diritto comune].
6.2.1. Quanto alle pregresse vicende giudiziarie intercorse tra le parti con riguardo alla diversa questione dei limiti di utilizzabilità della volumetria edificabile sulla p.ed. 374 – creata, nel 1998, attraverso lo scorporo di una superficie di 436 mq dall’area-giardino della p.m. 1, in origine facente parte del condominio p.ed. 292 C.C. Falzes, ad opera dell’allora proprietario –, nei rapporti con gli altri condomini, per ragioni di sinteticità si rinvia alla corretta e qui condivisa ricostruzione di detto contenzioso e del relativo esito, quale contenuta a pp. 14 - 16 della qui impugnata sentenza (contenzioso, sfociato nelle sentenze n. 35/2005 e n. 134/2006 della Corte d’appello di Trento, Sezione distaccata di Bolzano, e nella sentenza n. 2642/2012 di questo Consiglio di Stato, passate in giudicato formale e munite di autorità di cosa giudicata ex art. 2909 Cod. civ. tra le parti e gli aventi causa con riferimento al riparto delle volumetria tra la p.ed. 292 e la p.ed. 374).
6.2.2. L’originaria ricorrente, proprio al fine di superare l’ostacolo dell’insufficienza della volumetria assentibile sulla neoformata p.ed. 374, accertata dalle sopra richiamate sentenze, ha fatto ricorso all’istituto del trasferimento dei diritti edificatori, riconosciuto sul piano legislativo dall’art. 2643, n. 2-bis), Cod civ. come novellato dall’art. 5 d.-l. 13 maggio 2011, n. 50, convertito, con modificazioni, nella legge 12 luglio 2011, n. 106.
Per quanto qui interessa, il citato articolo 5, sotto la rubrica «Costruzioni private», testualmente recita:
«1. Per liberalizzare le costruzioni private sono apportate modificazioni alla disciplina vigente nei termini che seguono:
[…]c) tipizzazione di un nuovo schema contrattuale diffuso nella prassi: la “cessione di cubatura”; […]
3. Per garantire certezza nella circolazione dei diritti edificatori, all’articolo 2643 del codice civile, dopo il n. 2), è inserito il seguente: “2-bis) i contratti che trasferiscono, costituiscono o modificano i diritti edificatori comunque denominati, previsti da normative statali o regionali, ovvero da strumenti di pianificazione territoriale.” ».
6.2.3. Orbene, ritiene il Collegio che il Tribunale regionale di giustizia amministrativa correttamente abbia ritenuto ammissibile e legittimo, sotto un profilo urbanistico-edilizio, la cessione della cubatura di 600 mc dalla p.ed. 321 alla p.ed. 374, in quanto:
- i due immobili sono entrambi ubicati nella stessa zona omogenea, quale territorialmente delimitata nel piano di zonizzazione del p.u.c. di Falzes, urbanisticamente qualificata come ‘zona residenziale B3 - zona di completamento’;
- gli immobili devono ritenersi tra di loro contigui per gli effetti urbanistici, sebbene posti ad distanza di 140 m tra di loro con frapposti altri quattro lotti, essendo anche tali lotti ubicati della medesima zona e avendo gli stessi la medesima destinazione residenziale;
- entrambe le particelle edilizie 321 e 374 sono servite dalle medesime opere di urbanizzazione, realizzate per l’intera zona;
- la ridistribuzione della volumetria tra i due fondi, per effetto del contratto di cessione stipulato tra i relativi proprietari, non altera pertanto il carico urbanistico della zona, lasciandone al contempo inalterata la densità territoriale complessiva;
- il trasferimento di cubatura, riconosciuto dal legislatore statale come schema negoziale tipico (recependo l’istituto già affermatosi nella prassi dei mercatores immobiliari) – nell’esplicazione della potestà legislativa esclusiva attribuita allo Stato in materia di ordinamento civile –, deve ritenersi generalmente ammesso, salvo che la normativa settoriale urbanistica (nella specie viene in rilievo la disciplina provinciale, rientrando l’urbanistica nelle materie attribuite alla competenza primaria delle province autonome) ovvero gli strumenti di pianificazione territoriale lo vietino per particolari ragioni o lo assoggettino a particolari condizioni, in tal senso dovendo essere inteso il rinvio del novellato art. 2643, n. 2-bis), Cod. civ., alle «normative statali o regionali», ovvero agli «strumenti di pianificazione territoriale» (in altri termini, il trasferimento di diritti edificatori trova il proprio limite, oltre che in eventuali discipline speciali della legislazione urbanistica, nelle statuizioni degli strumenti urbanistici, i quali potrebbero vietare tali operazioni per alcune aree, oppure contenere previsioni inerenti alla determinazione della volumetria realizzabile fondata su criteri incompatibili con il suo trasferimento);
- nella specie, contrariamente a quanto dedotto dall’appellante, non può ritenersi ostativo al trasferimento di diritti edificatori la previsione dell’art. 11 delle n.t.a. al p.u.c. – che, per la ‘zona residenziale B3 - zona di completamento’, stabilisce l’indice della «densità edilizia massima» di 1,3 mc/mq, intendendosi per ‘densità edilizia’ «il rapporto (mc/mq) tra la cubatura urbanistica realizzabile fuori terra e la relativa superficie catastale del lotto edificatorio» (v., così, la definizione contenuta nell’art. 1 delle n.t.a. al p.u.c.) –, poiché, in difetto di espresso divieto, la densità edificatoria del singolo lotto può essere ridistribuita, con lo strumento del trasferimento di diritti edificatori (olim, cessione di cubatura), tra i vari lotti di una stessa zona omogenea, nel rispetto dell’indice territoriale dell’intera zona e del relativo complessivo carico urbanistico (v. al riguardo, in relazione alla previgente istituto pretorio della cessione di cubatura, ex plurimis Cons. St., Sez. V, 19 aprile 2013, n. 2220, secondo cui l’asservimento della volumetria da un lotto a favore di un altro, onde realizzare una maggiore edificabilità, è consentita solo con riferimento ad aree aventi una medesima destinazione urbanistica, posto che diversamente si verificherebbe un’evidente alterazione delle caratteristiche tipologiche della zona tutelate dalle norme urbanistiche, con la conseguenza che, in quel caso, è stato ritenuto inammissibile un trasposto di cubatura tra le sottozone F2 e F3, in quanto aventi indici di edificabilità diverse, e trattandosi quindi di zone disomogenee);
- alla stregua di quanto sopra, il trasferimento dei diritti edificatori doveva ritenersi ammissibile anche in assenza di un piano di attuazione che lo consentisse espressamente (infatti, le p.ed. 321 e 374 sono ubicate in zona di completamento privo di piano di attuazione);
- inconferente è il richiamo dell’appellante all’art. 30, comma 3, l. urb prov., nella parte in cui prevede che «La determinazione delle ulteriori prescrizioni ed in particolare la distribuzione delle cubature sui singoli fondi può essere demandata al piano di attuazione», valendo tale previsione normativa per le sole zone, per le quali il piano urbanistico comunale prescriva la redazione di un piano di attuazione (infatti il citato comma 3 si riferisce alle zone di cui al comma 1 che testualmente recita: «Il piano urbanistico comunale individua le zone per le quali, oltre ai casi previsti dalla legge, è prescritta la redazione di un piano di attuazione»), a prescindere dal rilievo che si tratta di previsione normativa a contenuto meramente dispositivo (e non imperativo/vincolante), che rimette ogni relativa determinazione alla discrezionalità pianificatoria dei comuni;
- né, infine, risultano violati i diritti degli originari controinteressati (tra cui l’odierna appellante), essendo ogni questione di distribuzione volumetrica insorta tra le parti già stata definita con efficacia di giudicato con le sentenze citate sopra sub 6.2.1., mentre, per il resto, il titolo edilizio è comunque rilasciato con salvezza dei diritti dei terzi (tra cui, in particolare, l’osservanza delle distanze).
6.3. Per le esposte ragioni l’appello è da respingere, con assorbimento di ogni altra questione, ormai irrilevante ai fini decisori.
7. Tenuto conto di ogni circostanza connotante la presente controversia, si ravvisano i presupposti di legge per dichiarare le spese del presente grado di giudizio interamente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto (ricorso n. 5119 del 2015), lo respinge e, per l’effetto, conferma l’impugnata sentenza; dichiara le spese del presente grado di giudizio interamente compensate tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 1° dicembre 2015, con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini, Presidente
Claudio Contessa, Consigliere
Gabriella De Michele, Consigliere
Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere
Bernhard Lageder, Consigliere, Estensore


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