a cura del Dott. Francesco Barchielli



T.A.R. Campania Napoli, Sezione VIII, 10 marzo 2016


Sull’estensione applicativa dell’art. 38, d.p.r. 380/2001: può ipotizzarsi che quest’ultimo sia applicabile anche nel caso di annullamento per vizi sostanziali emendabili?

SENTENZA N. 1397

Come già evidenziato da questa Sezione con la sentenza n. 33/2015, l’art. 38 del d.p.r. 380/2001 prevede l’irrogazione della sanzione pecuniaria alternativa all’ordinanza di demolizione in caso di annullamento del permesso di costruire solo “qualora non sia possibile, in base a motivata valutazione, la rimozione dei vizi delle procedure amministrative o la restituzione in pristino”; e, dunque, come è fatto palese dal tenore letterale della norma e come la condivisibile giurisprudenza ha avuto modo di precisare, la fiscalizzazione dell’abuso edilizio può riguardare, contrariamente a quanto si reputa da parte ricorrente, solo vizi formali e procedurali e non sostanziali, e le ipotesi in cui soltanto una parte del fabbricato risulti abusiva e nel contempo risulti obiettivamente verificato che la demolizione di tale parte esporrebbe a serio rischio la residua parte legittimamente assentita (Cons. di Stato, Sez. V, 22/5/2006 n. 2960; TAR Liguria, 5/2/2011 n. 235; TAR Campania, Salerno, Sez. I, 19/4/2012 n. 738). La più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato ha, poi, precisato che anche in caso di annullamento del titolo edilizio per vizi sostanziali la sanatoria (recte, la rinnovazione del titolo, l’emanazione di un nuovo permesso di costruire) è consentita, qualora si sia trattato di vizi emendabili, che possono essere rimossi, mentre è preclusa qualora si tratti di vizi inemendabili (Cons. Stato, sez. VI, n. 4221/2015, sez. IV, n. 7131/2010). L’art. 38, secondo tale orientamento, è applicabile anche nel caso di annullamento per vizi sostanziali, purché emendabili, dovendosi procedere invece al ripristino a fronte di vizi inemendabili.

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso in epigrafe, Giovanni Valentino, Domenico Valentino e Rosalia Ruotolo hanno impugnato l'ordinanza di demolizione n. 57 del 19.9.2014 emessa dal Comune di Santa Maria a Vico e gli atti presupposti, tra i quali la determinazione dirigenziale n. 508 del 22 luglio 2014, notificata il 23 luglio 2014, recante l’annullamento del permesso di costruire n. 4/2005, rilasciato per l’adeguamento della pavimentazione di un’area scoperta adibita a deposito di veicoli.
I ricorrenti hanno esposto di essere proprietari di un terreno, riportato in Catasto al Foglio 11, part. 5003, sul quale viene svolta dal 1994 attività di deposito giudiziale intestata a Valentino Domenico, figlio di Giovanni Valentino e Rosalia Ruotolo, per una complessiva estensione di oltre 1.700 mq.; che con ordinanza sindacale n.79 del 16.10.2003, impugnata innanzi a questo Tribunale da Valentino Domenico, era stata loro intimata la rimozione dei veicoli presenti su detta area; che il ricorso era stato accolto con sentenza n. 14544 del 15.09.2005.
Nelle more di tale pronuncia veniva comunque chiesto ed assentito l'adeguamento della pavimentazione dell'area in parola mediante rilascio del permesso di costruire n. 4/2005 del 26.01.2005, impugnato però da un proprietario confinante a mezzo di ricorso poi respinto con sentenza n. 461/2007.
Avverso detta pronuncia veniva proposto appello, accolto dal Consiglio di Stato con sentenza n.1099/ 2014.
A seguito dell’accoglimento in sede giurisdizionale del ricorso proposto dal confinante, l’Amministrazione comunale aveva, quindi, annullato, con la Determina dirigenziale n. 508 del 22.7.2014, il menzionato permesso di costruire, e aveva, conseguentemente, emesso l’ordinanza di demolizione qui impugnata.
A sostegno del ricorso sono state formulate le seguenti censure:
I - Violazione degli artt. 31 e 38 del d.p.r. 380/2001 e s.m.i., violazione dell'art. 97 della Costituzione, violazione del principio di tipicità degli atti amministrativi, eccesso di potere per difetto di istruttoria e di presupposti, travisamento dei fatti, sviamento, arbitrarietà ed ingiustizia manifeste, in quanto l’intervento di adeguamento della pavimentazione del deposito era stato eseguito in virtù di regolare permesso di costruire, con conseguente applicazione dell’art. 38 del D.P.R. 380/2001;
II - violazione dell'art. 38 del d.p.r. 380/2001 e s.m.i., degli artt. 2 e 3 della legge 7.8.1990 n. 241 del 1990 e s.m.i., violazione dell'art. 97 della Costituzione, eccesso di potere per carenza assoluta di motivazione, violazione del principio di proporzionalità, dei principi di affidamento e buona fede, sviamento, carenza di istruttoria, irragionevolezza, illogicità, ingiustizia manifesta, non contenendo l’ordinanza impugnata la prescritta valutazione tra le pur possibili soluzioni offerte dall' art.38 del D.P.R. n.380/2001 in luogo della demolizione;
III - violazione del d.p.r. 380/2001, violazione dell'articolo 97 della Costituzione, violazione del giusto procedimento, eccesso di potere per difetto di istruttoria;
IV - violazione della legge 7.8.1990 n.241, violazione dell'art.97 della Costituzione, violazione dei principi generali in materia di efficacia degli atti amministrativi, eccesso di potere per falsità dei presupposti, manifesta ingiustizia, non essendosi perfezionata l'inoppugnabilità della determina dirigenziale n. 508 del 22.7.2014, recante l'annullamento del permesso di costruire;
V - violazione del d.p.r. 380/2001, della legge 7.8.1990 n. 241 del 1990, dell'art. 97 della Costituzione, eccesso di potere per carenza di motivazione, errore nei presupposti, travisamento dei fatti, ingiustizia, non potendosi affermare, come fatto nell’ordinanza impugnata, che la demolizione fosse tecnicamente possibile, essendo depositati sul piazzale oltre 150 veicoli sottoposti a fermo amministrativo od a sequestro giudiziario, che i ricorrenti non potevano spostare;
VI - violazione dell'art. 7 e segg. della l. 7.8.1990 n.241, violazione del giusto procedimento, essendo stata omessa la comunicazione di avvio del procedimento;
VII - violazione del d.p.r. 380/2001, violazione dell'articolo 97 della Costituzione, eccesso di potere per evidente disparità di trattamento, arbitrarietà ed ingiustizia manifeste, essendo stata assentita dal medesimo Comune la sanatoria di un immobile adibito ad uso palestra, nonostante la non compatibilità di tale attività con l'originaria destinazione (agricola) dell'area.
Si è costituito il Comune di Santa Maria a Vico resistendo al ricorso.
Con motivi aggiunti, depositati il 19 febbraio 2015, i ricorrenti hanno impugnato il provvedimento n. 2026 del 17.2.2015, col quale il Comune ha comunicato l’avvenuta acquisizione dell’area di sedime ove insistono le realizzate opere edilizie oggetto dell’ordinanza di demolizione, ed ha disposto l’immediata esecuzione d’ufficio della stessa.
Sono stati dedotti, quali vizi di illegittimità propria di tale provvedimento:
I) violazione dell'art.31 del d.p.r. 380/2001 n.380, violazione della sentenza della Corte Costituzionale n. 345 del 15.7.1991, eccesso di potere per inesistenza dei presupposti in fatto e in diritto, violazione del giusto procedimento, ingiustizia manifesta, in quanto l'acquisizione gratuita al patrimonio comunale, quale sanzione prevista per l'ipotesi di inottemperanza all'ingiunzione di demolizione, si riferirebbe esclusivamente al "responsabile dell'abuso", e non sarebbe applicabile nel caso di specie, avendo l'Amministrazione autorizzato la realizzazione dell'opera e non avendo il Comune esteso il procedimento amministrativo al titolare della depositeria giudiziaria responsabile dell'eseguita pavimentazione del piazzale;
II) - violazione e falsa applicazione dell’art. 31 del d.p.r. 380/2001, violazione dell'art.97 della Costituzione, eccesso di potere per errore nei presupposti, travisamento, difetto di istruttoria, illogicità manifesta, essendo depositati sull’area in questione 157 veicoli, parte dei quali sottoposti a sequestro penale, altri a sequestro amministrativo, altri ancora sottoposti a provvedimenti emessi in relazione a procedure fallimentari, spostabili solo previo nulla osta delle autorità che hanno imposto i menzionati vincoli;
III) - violazione e falsa applicazione dell'art. 31 del d.p.r. 380/2001, eccesso di potere per errore nei presupposti, difetto di istruttoria, difetto di motivazione, contraddittorietà, non avendo il Comune considerato che i coniugi Valentino-Ruotolo non avrebbero potuto materialmente ottemperare all'ingiunzione di demolizione, essendo l'area destinata a deposito giudiziario gestito dal figlio Domenico;
IV) - violazione e falsa applicazione dell'art. 31 del d.p.r. 380/2001, eccesso di potere per genericità, carenza di elementi necessari del provvedimento, difetto di istruttoria, difetto di motivazione, violazione dell'art. 42 della Costituzione, per la genericità nell'individuazione dei beni oggetto di acquisizione al patrimonio comunale.
A titolo di illegittimità derivata, altresì, sono stati dedotti avverso gli atti impugnati i medesimi vizi che, nella prospettazione attorea, avebbero inficiato l'ordinanza di demolizione n. 57 del 19.9.2014 e la Determinazione Dirigenziale n. 508 del 22.7.2014.
Con decreto cautelare emesso inaudita altera parte, il 21 febbraio 2015, è stata accolta l’istanza cautelare; la camera di consiglio fissata per l’esame collegiale dell’istanza cautelare il 18 marzo 2015, è stata rinviata su richiesta del difensore di parte ricorrente all’8 aprile 2015; all’esito della trattazione, poi, l’istanza cautelare è stata respinta, avendo il TAR rilevato che il Comune aveva provveduto all’annullamento del titolo autorizzativo sulla base della sentenza del Consiglio di Stato n. 1099/2014 e che i ricorrenti Giovanni Valentino e Rosalia Ruotolo, quali proprietari del fondo e titolari del permesso di costruire annullato, correttamente erano stati individuati come destinatari dei provvedimenti impugnati, non potendo gli stessi ritenersi estranei all’attività edilizia posta in essere.
A seguito della proposizione dell’appello avverso tale pronuncia, il Consiglio di Stato, con ordinanza 3518/2015, ha parzialmente accolto l’istanza, limitatamente all’acquisizione dell’area di sedime, tenuto conto della richiesta riconversione dell’area stessa ad uso agricolo e della necessità di un termine congruo per lo spostamento dei veicoli depositati.
Alla pubblica udienza del 16 dicembre 2015 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Il ricorso deve essere respinto, in quanto infondato.
Preliminarmente vanno esaminate le censure proposte con il ricorso principale con il quale sono stati impugnati l’ordinanza di demolizione e il presupposto provvedimento di annullamento del permesso di costruire.
Con il primo motivo i ricorrenti hanno dedotto che l’Amministrazione avrebbe dovuto procedere, in applicazione del disposto dell’art. 38 D.P.R. 380/2001, all’irrogazione di una sanzione pecuniaria, in luogo della demolizione del manufatto divenuto abusivo.
Il motivo è infondato.
Come già evidenziato da questa Sezione con la sentenza n. 33/2015, l’art. 38 citato prevede l’irrogazione della sanzione pecuniaria alternativa all’ordinanza di demolizione in caso di annullamento del permesso di costruire solo “qualora non sia possibile, in base a motivata valutazione, la rimozione dei vizi delle procedure amministrative o la restituzione in pristino”; e, dunque, come è fatto palese dal tenore letterale della norma e come la condivisibile giurisprudenza ha avuto modo di precisare, la fiscalizzazione dell’abuso edilizio può riguardare, contrariamente a quanto si reputa da parte ricorrente, solo vizi formali e procedurali e non sostanziali, e le ipotesi in cui soltanto una parte del fabbricato risulti abusiva e nel contempo risulti obiettivamente verificato che la demolizione di tale parte esporrebbe a serio rischio la residua parte legittimamente assentita (Cons. di Stato, Sez. V, 22/5/2006 n. 2960; TAR Liguria, 5/2/2011 n. 235; TAR Campania, Salerno, Sez. I, 19/4/2012 n. 738).
La più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato ha, poi, precisato che anche in caso di annullamento del titolo edilizio per vizi sostanziali la sanatoria (recte, la rinnovazione del titolo, l’emanazione di un nuovo permesso di costruire) è consentita, qualora si sia trattato di vizi emendabili, che possono essere rimossi, mentre è preclusa qualora si tratti di vizi inemendabili (Cons. Stato, sez. VI, n. 4221/2015, sez. IV, n. 7131/2010).
L’art. 38, secondo tale orientamento, è applicabile anche nel caso di annullamento per vizi sostanziali, purché emendabili, dovendosi procedere invece al ripristino a fronte di vizi inemendabili.
Nel caso in esame, tuttavia, si verte pacificamente in ipotesi di vizi sostanziali non emendabili, posto che, come risulta chiaramente dalla sentenza n. 1099/2014 del Consiglio di Stato, il permesso annullato non poteva essere emesso in ragione della destinazione agricola dell’area e dell’incompatibilità, con la stessa, delle opere progettate.
Il Consiglio di Stato, infatti, ha rilevato che le NTA del PRG per la Zona E) - rurale prevedono che: “Gli interventi in queste zone devono essere rivolti allo sviluppo delle attività agricole - produttive ed alla tutela del territorio non edificato. Sono consentite esclusivamente le attività di coltivazione agricola, quelle residenziali connesse, nonché le attività di trasformazione e commercializzazione di prodotti agricoli di produzione propria. Sono consentite, altresì, le attività di tipo agrituristico, nel rispetto delle normative vigenti in materia".
Secondo la sentenza di appello “in base alla predetta disposizione, l’area in questione non poteva assolutamente essere finalizzata alla realizzazione di un piazzale destinato all'attività di deposito giudiziario ed amministrativo di autoveicoli in quanto si risolveva in una sostanziale inammissibile “deruralizzazione” dell’area”. Deve infatti ritenersi “del tutto inconciliabile con la finalità agricola, e non può dunque essere ammissibile, la realizzazione in area agricola di opere di battitura del terreno, riporto di sabbia e di materiali inerti con asfaltatura per la realizzazione di una pavimentazione per uno spessore di circa 50 cm.. La realizzazione del piazzale- deposito altera lo stato dei luoghi e costituisce un intervento di permanente trasformazione edilizia ed urbanistica del territorio disciplinato dall'art. 3 d.P.R. n. 380 del 2001 che, essendo subordinato al permesso di costruire, deve necessariamente rispettare le tipologie e le destinazioni d'uso funzionali consentite per la zona agricola. Nella specie la realizzazione di un parcheggio scoperto è assolutamente fuori dalle ipotesi di legittima utilizzazione che il proprietario ritenga di fare del proprio terreno”.
Acclarata la natura sostanziale e non emendabile del vizio riscontrato, deve aggiungersi che la sanzione demolitoria prevista dalla norma, quale effetto primario e naturale derivante dall’annullamento del permesso di costruire (così come dalla sua mancanza ab origine: cfr. art. 31, comma 2, del d.p.r. n. 380/2001 cit.), non richiede all’amministrazione un particolare impegno motivazionale, ma rinviene nella legalità violata la sua giustificazione in re ipsa.
Ed invero, nel caso di annullamento del titolo abilitativo edilizio, in disparte l'ipotesi di vizi di ordine meramente procedurale e formale (o, al più, secondo la recente giurisprudenza citata, anche di vizi sostanziali emendabili), non ricorrente nella fattispecie in esame, il modello legale tipico di atto consequenziale è proprio quello dell'ordine di ripristino dello stato dei luoghi, in quanto unico atto idoneo ad arrecare una piena soddisfazione all'interesse pubblico alla rimozione delle opere in contrasto con la disciplina urbanistica; cosicché, ove lo sviluppo attuativo del pregresso annullamento della concessione si incanali nell’alveo naturale della riduzione in pristino, nessun onere di specifica motivazione ricade sull’amministrazione procedente, il cui operato è obbligatoriamente scandito dallo stesso legislatore; mentre, solo in presenza di circostanze peculiari ed eccezionali, idonee ad accreditare l’oggettiva impossibilità di attuare la misura ordinaria della riduzione in pristino, sarà possibile accedere alla misura residuale della sanzione pecuniaria, occorrendo, però, in siffatta evenienza, giustificare la deroga alla soluzione di ‘tutela reale’ privilegiata dal legislatore, mediante una congrua motivazione che dia adeguatamente conto delle valutazioni effettuate (cfr. TAR Campania, Napoli, sez. II, 21 marzo 2006, n. 3124).
L’applicabilità della sanzione alternativa pecuniaria è, invece, prevista dall’art. 38, comma 1, del d.p.r. n. 380/2001 per l’ipotesi in cui soltanto una parte di un fabbricato risulti abusivamente realizzata e risulti, nel contempo, accertato che la sua demolizione esporrebbe a serio rischio statico la residua parte legittima del fabbricato medesimo (Cons. Stato, sez. IV, 21 aprile 2008, n. 1776), e non già per il caso – verificatosi nella specie – in cui l’intera opera sia stata assentita mediante titolo abilitativo edilizio annullato; né, peraltro, risulta in concreto dimostrata da parte ricorrente l’effettiva e insuperabile impossibilità tecnica del ripristino dello stato dei luoghi, giustificativa dell’irrogazione della misura alternativa pecuniaria.
Anche il secondo ed il terzo motivo, incentrati sul difetto di motivazione e dell’istruttoria alla base della ingiunzione demolitoria, risultano pertanto infondati.
Con il quarto motivo i ricorrenti hanno addotto il difetto dei presupposti dell’ordinanza di demolizione, per non essersi perfezionata l'inoppugnabilità della determina dirigenziale n. 508 del 22.7.2014, recante l'annullamento del permesso di costruire.
Sul punto è agevole osservare che l’inoppugnabilità del provvedimento presupposto non costituisce condizione di efficacia dell’atto, non incidendo la mancata impugnazione sulla produzione degli effetti del provvedimento, ma unicamente sul loro consolidamento.
Quanto, poi, all’asserita impossibilità di spostare i veicoli insistenti sull’area, che impedirebbe la riduzione in pristino, come rappresentato con il quinto motivo, si rileva che tale circostanza non influisce sulla materiale impossibilità di demolire le opere, ma solo sulla difficoltà delle eventuali operazioni prodromiche che, peraltro, come evidenziato dall’Amministrazione comunale, avrebbero ben potuto essere eseguite previo nulla osta delle Autorità competenti sui sequestri e vincoli in essere sui veicoli depositati.
Venendo all’esame del sesto motivo, si evidenzia che, secondo costante indirizzo giurisprudenziale, da cui non vi è ragione di discostarsi, l'esercizio del potere repressivo degli abusi edilizi costituisce manifestazione di attività amministrativa doverosa, con la conseguenza che i relativi provvedimenti costituiscono atti vincolati, per la cui adozione non è necessario l'invio della comunicazione di avvio del procedimento, non essendovi spazio per momenti partecipativi del destinatario dell'atto (Consiglio di Stato VI Sezione 29 novembre 2012 n. 6071; Consiglio di Stato, IV Sezione, 18 settembre 2012; Consiglio di Stato IV Sezione 10 agosto 2011, n. 4764; Consiglio di Stato, IV Sezione, 20 luglio 2011, n. 4403; Consiglio di Stato, VI Sezione, 24 settembre 2010, n. 7129), anche alla luce del disposto dell'art. 21 octies legge 241/90 che osta all’annullamento degli atti di natura vincolata per violazioni formali.
Va infine esaminata la doglianza relativa alla disparità di trattamento che l’Amministrazione comunale avrebbe operato autorizzando la sanatoria di altro immobile adibito ad uso palestra, nonostante anche in tal caso l’attività non fosse compatibile con l'originaria destinazione (agricola) dell'area.
In merito deve rilevarsi, in primo luogo, che il vizio di disparità di trattamento non è certo invocabile per ottenere dall’Amministrazione l’estensione di un provvedimento illegittimo o viziato da violazione di legge e, quindi, qualora nel caso analogo, rispetto al quale si lamenta il trattamento deteriore, siano state consentite attività illegittime secondo la disciplina vigente, come invece sosterrebbero i ricorrenti. Del esto, la repressione dell'abusivismo edilizio si connota come un'attività vincolata nei cui confronti non è configurabile l'eccesso di potere per ingiustizia manifesta o disparità di trattamento, che è vizio tipico degli atti discrezionali (così TAR Umbria, n. 354 del 2.11.2011; ma cfr. anche Cons. di Stato sez. VI, n. 6658 del 27.12.2007; Cons. di Stato sez. VI, n. 852 del 28.2.2006; TAR Calabria-Catanzaro, n. 2964 del 16.12.2010).
In secondo luogo, il Comune nei propri scritti difensivi ha chiarito che l’impianto sportivo è stato autorizzato all’esito del procedimento per il rilascio del permesso di costruire in deroga ai sensi dell’art. 14 D.P.R. 380/2001 e di deliberazione favorevole del Consiglio Comunale, di tal che le due fattispecie non risultano comparabili.
Deve quindi procedersi all’esame dei motivi aggiunti, che parimenti vanno respinti, in quanto infondati.
Con il primo motivo i ricorrenti Giovanni Valentino e Rosalia Ruotolo, quali proprietari del terreno sul quale insiste l’abuso, hanno eccepito la loro estraneità rispetto allo stesso, poiché collegato all’attività di deposito giudiziario gestito dal figlio e, conseguentemente, la non applicabilità nei loro confronti della sanzione acquisitiva.
Sul punto è sufficiente evidenziare che la richiesta del permesso di costruire, poi annullato in sede giurisdizionale, è stata presentata proprio da Giovanni Valentino e Rosalia Ruotolo, quali proprietari del suolo, e tale circostanza è dirimente nel senso di escludere l’estraneità degli stessi rispetto alla realizzazione dell’intervento progettato. Di conseguenza, correttamente l’Amministrazione ha rivolto il provvedimento impugnato nei confronti dei proprietari del terreno e diretti responsabili dell’esecuzione dell’intervento contestato.
Quanto all’impossibilità di spostare i veicoli in sequestro presenti sull’area, dedotta con il secondo e terzo motivo, si osserva che i beni mobili oggetto di sequestro avrebbero ben potuto essere spostati previa autorizzazione dell’Autorità procedente, e che, in ogni caso, i ricorrenti non hanno offerto alcuna prova di avere provveduto a richiedere tale autorizzazione nel termine previsto, senza averla ottenuta.
Né può sostenersi che i proprietari del suolo fossero impossibilitati a tanto, essendo il deposito gestito dal figlio, e ciò in quanto quest’ultimo risulta conduttore del fondo ed ha sottoscritto i progetti allegati alla richiesta di permesso di costruire, di tal che l’attività edilizia risulta anche a lui riferibile; di contro, anche con riferimento a tale circostanza i ricorrenti non hanno in alcun modo comprovato di avere sollecitato senza esito anche il figlio, quale gestore del deposito, allo spostamento del materiale.
Infine, con riferimento alla lamentata genericità nell'individuazione dei beni oggetto di acquisizione al patrimonio comunale, si evidenzia in contrario che il provvedimento di acquisizione richiama l’ordinanza di demolizione n. 87/2012, nella quale si individua l’area oggetto dell’intervento di pavimentazione di cui al permesso annullato, ovvero l’area di mq 1750 identificata in Catasto al Foglio 11, mappale 5003.
In conclusione il ricorso e i motivi aggiunti devono essere respinti.
Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava)
definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge;
condanna i ricorrenti alla rifusione in favore del Comune di Santa Maria a Vico delle spese di lite, che si liquidano in complessivi euro 2.500,00, oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2015 con l'intervento dei magistrati:
Michelangelo Maria Liguori, Presidente FF
Fabrizio D'Alessandri, Primo Referendario
Francesca Petrucciani, Primo Referendario, Estensore



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