a cura del Dott. Francesco Barchielli



T.A.R. Toscana, Sezione III, 20 settembre 2016


Una volta accortasi di essere stata fuorviata (nelle tavole progettuali allegate al progetto era indicata una distanza non inferiore ai 10 metri necessari ai fini dell’osservanza della fascia di rispetto prevista dal d.m. 1444 del 1968), l’Amministrazione può adottare un provvedimento di autotutela senza alcun ulteriore supporto motivazionale?

SENTENZA N. 1374

E’ pacifico in atti che l’intervento effettuato sul fabbricato minore (ex fienile) sia consistito nella demolizione e ricostruzione di tutta struttura preesistente con spostamento di volumetrie principali che ha determinato un mutamento della sagoma dell’edificio. Al momento del rilascio della autorizzazione in sanatoria del 26/12/2012, un siffatto intervento non poteva, quindi, rientrare nella categoria della ristrutturazione attraverso demolizione e ricostruzione poiché, il testo dell’art. 3 del D.P.R. 380 del 2001 allora vigente richiedeva a tal fine la conservazione della sagoma preesistente. Trattandosi, quindi, di sanare un’opera ascrivibile (quantomeno) alla nuova costruzione era essenziale che il nuovo fabbricato rispettasse la distanza di 10 metri dalle pareti dell’edificio fronti stante, ancorché l’edificio demolito fosse collocato ad una distanza inferiore. Il fatto che nelle tavole progettuali allegate al progetto fosse indicata una distanza non inferiore a m. 10 ha indotto l’Amministrazione comunale a credere che non vi fosse un problema di osservanza della fascia di rispetto prevista dal d.m. 1444 del 1968 e a concedere perciò la sanatoria senza esaminare tale dirimente aspetto. Correttamente, perciò, l’Amministrazione, una volta accortasi di essere stata fuorviata, ha adottato l’impugnato provvedimento di autotutela che non richiedeva alcun ulteriore supporto motivazionale (TAR Toscana, III, 825/2015).

FATTO e DIRITTO

Con permesso di costruire n. 20 del 2007 il comune di Montespertoli ha rilasciato alla Corte S.r.l. l’autorizzazione relativa alla ristrutturazione di due fabbricati agricoli comportante la demolizione e ricostruzione di quello di maggiore consistenza nella medesima posizione ma con variazione planimetrica e la ricomposizione volumetrica di quello di minore consistenza del quale avrebbero dovuto essere demoliti i soli corpi di fabbrica laterali con ricostruzione di volumi residenziali sul lato ovest.
A seguito della apertura di indagini da parte della Procura di Grosseto sull’operato degli uffici comunali, il suddetto permesso è stato oggetto di un procedimento di revisione conclusosi con ordinanza n. 267 del 28/12/2009 con cui il Responsabile del Settore assetto del territorio, pur riconoscendo la illegittimità dello stesso, ha ritenuto prevalente la buona fede della proprietà optando per la sua conservazione.
L’Ufficio comunale ha, tuttavia, ritenuto: a) che gli oneri di urbanizzazione connessi al titolo edilizio dovessero essere maggiorati in relazione alla sua corretta qualificazione come ristrutturazione urbanistica anziché edilizia; b) che dovessero essere applicate sanzioni pecuniarie in relazione alle opere realizzate in difformità dal titolo consistenti, in particolare, nell’ampliamento dei piani interrati e nella intervenuta integrale demolizione e ricostruzione del fabbricato più piccolo (ex fienile).
In attuazione della predetta ordinanza con provvedimento in data 3 giugno 2010 gli importi dovuti dalla S.r.l. Corte sono stati liquidati nella misura di Euro 1.070.863.
Per evitare il pagamento di una somma così ingente la proprietà ha preferito rinunciare a rendere fruibili i vani sotterranei, tombandoli, e ha richiesto al comune la sanatoria per i lavori di demolizione e ricostruzione dell’ex fienile, essendo tale modalità operativa consentita dagli strumenti urbanistici in vigore.
La sanatoria è stata rilasciata con provvedimento n. 537 del 26/12/2012.
La vicenda ha avuto, tuttavia, un ulteriore strascico allorché il Dirigente comunale, avuta contezza degli atti dell’indagine condotta dalla Procura, ha ulteriormente contestato la difformità della rappresentazione dell’ex fienile contenuta nella istanza di sanatoria dalla situazione reale poiché la distanza fra il fabbricato minore e la ex casa colonica, diversamente dalle indicazioni progettuali, sarebbe stata inferiore a quella di 10 m. prescritta dal dm 1444 del 1968.
Sulla base di tale presupposto il funzionario, previo annullamento della attestazione di conformità n. 537 del 2008 e dopo aver dichiarato inefficaci le scia n. 71/2913 e 165/2013, ha ordinato alla ricorrente: a) la demolizione della porzione di muratura di tamponamento delle pareti esterne degli edifici di sua proprietà in modo da riportarne la distanza alla misura di m. 10; b) il ripristino dello stato dei luoghi nel locale sotterraneo con demolizione di tutte le opere eseguite con la scia n. 165 del 2011, c) il pagamento della somma di Euro 516 per la ricostruzione in posizione diversa dell’edificio ex casa colonica; il pagamento di Euro 257.687 a titolo di sanzione pecuniaria pari al doppio dell’aumento del valore venale conseguente alla realizzazione delle opere relative alla demolizione e ricostruzione dell’ex fienile.
Avverso tale provvedimento ha proposto ricorso l’interessata la quale afferma che la distanza fra i due fabbricati sarebbe stata fin dall’origine inferiore a m. 10 non avendo comportato l’esecuzione dei lavori alcun avvicinamento delle relative pareti frontali e che, anche qualora ciò fosse avvenuto, la minor distanza sarebbe imputabile all’intervento di coibentazione energetica dei due edifici che avrebbe determinato l’inspessimento delle loro pareti.
Il ricorso è inammissibile, e, in ogni caso, anche infondato.
Nelle sue difese l’Amministrazione comunale eccepisce l’inammissibilità del ricorso in ragione del fatto che la ricorrente non avrebbe gravato l’autonomo capo della motivazione del provvedimento impugnato nel quale si affermerebbe che anche qualora la distanza fra i due fabbricati fosse stata originariamente inferiore a m. 10 il diritto alla conservazione di una fascia di rispetto inferiore a quella legale non avrebbe potuto essere conservato atteso che l’intervento realizzato non sarebbe riconducibile alla ristrutturazione semplice ma a quella urbanistica.
Vi sarebbe dunque una netta soluzione di continuità fra lo stato preesistente e le opere realizzate che avrebbe in ogni caso imposto il rispetto della distanza legale fra e pareti dei due fabbricati.
In realtà dalla motivazione del provvedimento impugnato non emerge con nettezza un ragionamento così articolato che è stato compiutamente svolto solo nelle memorie difensive della Amministrazione.
Tuttavia, la circostanza evidenziata dal comune può, comunque, assumere rilievo dirimente ai fini della decisione del ricorso in base all’art 21 octies comma 2 della L. 241 del 1990, atteso che, se davvero l’intervento realizzato avesse consistenza superiore a quella della ristrutturazione, l’obbligo di distanza fra pareti finestrate avrebbe, comunque, dovuto essere rispettato, indipendentemente da quale fosse la situazione di fatto preesistente. E, quindi, il provvedimento impugnato non avrebbe potuto avere diverso contenuto.
Premesso ciò, l’eccezione sollevata dal Comune è fondata.
E’ pacifico in atti che l’intervento effettuato sul fabbricato minore (ex fienile) sia consistito nella demolizione e ricostruzione di tutta struttura preesistente con spostamento di volumetrie principali che ha determinato un mutamento della sagoma dell’edificio.
Al momento del rilascio della autorizzazione in sanatoria del 26/12/2012, un siffatto intervento non poteva, quindi, rientrare nella categoria della ristrutturazione attraverso demolizione e ricostruzione poiché, il testo dell’art. 3 del D.P.R. 380 del 2001 allora vigente richiedeva a tal fine la conservazione della sagoma preesistente.
Trattandosi, quindi, di sanare un’opera ascrivibile (quantomeno) alla nuova costruzione era essenziale che il nuovo fabbricato rispettasse la distanza di 10 metri dalle pareti dell’edificio fronti stante, ancorché l’edificio demolito fosse collocato ad una distanza inferiore.
Il fatto che nelle tavole progettuali allegate al progetto fosse indicata una distanza non inferiore a m. 10 ha indotto l’Amministrazione comunale a credere che non vi fosse un problema di osservanza della fascia di rispetto prevista dal d.m. 1444 del 1968 e a concedere perciò la sanatoria senza esaminare tale dirimente aspetto.
Correttamente, perciò, l’Amministrazione, una volta accortasi di essere stata fuorviata, ha adottato l’impugnato provvedimento di autotutela che non richiedeva alcun ulteriore supporto motivazionale (TAR Toscana, III, 825/2015).
In ogni caso, la tesi secondo cui prima della esecuzione dei lavori la distanza fra i due fabbricati fosse inferiore a m. 10 (e pari a m. 9,85 come rilevato dal comune) non è risultata confermata dagli atti prodotti e dalle risultanze istruttorie.
Invero, gli aerofotogrammi e le piante catastali fornite dal ricorrente non valgono a dimostrare l’assunto posto a fondamento del gravame. Le prime perché, come ha osservato il primo verificatore nominato dal Collegio, restituiscono immagini rilevate ad una quota di m. 1.200 dal terreno con un alta percentuale di approssimazione (mentre nella specie lo scarto fra la distanza legale e quella effettiva è di soli 15 cm.) e, in ogni caso includono nella linea del perimetro del fabbricato anche la gronda aggettante della quale, invece, non può tenersi conto nel computo delle distanze.
Le planimetrie catastali sono anche esse inidonee ad accertare se la minor distanza di 15 cm fra i due fabbricati fosse preesistente ai lavori in quanto, a detta dell’Ufficio del Territorio, le relative rappresentazioni possono avere un margine di approssimazione di circa 50 cm.
Peraltro, in un estremo tentativo di accertamento dello stato preesistente, il Collegio, ha voluto vagliare anche la tesi del c.t.p. di parte ricorrente secondo cui ricostruendo il punto trigonometrico che stava alla base degli originari rilievi catastali sarebbe stato possibile accertare senza margini di dubbio la distanza originaria fra le due pareti.
La secondo verificazione, disposta a tale scopo, ha tuttavia dato esito negativo, in quanto l’incaricato Ufficio del territorio ha dato atto della impossibilità di individuare l’originario punto di riferimento dei rilievi catastali.
In applicazione del principio dell’onere della prova, l’esito negativo dell’istruttoria comporta il rigetto del ricorso.
In proposito occorre precisare che l’art. 64 del codice del processo amministrativo, superando le precedenti incertezze sul punto, ha introdotto anche nel giudizio amministrativo il principio dell’onere della prova, ponendo a carico delle parti l’iniziativa istruttoria relativa agli elementi di prova che siano nella loro disponibilità (art. 64 comma 1) e, soprattutto, per quel che qui più interessa, sancendo che il giudice deve porre a fondamento della decisione solo le prove costituite e costituende e i fatti non contestati (art. 64 comma 2).
Anche il giudice amministrativo è, dunque tenuto a fare applicazione della cd. “regola di giudizio” che di fronte al mancato raggiungimento della prova (non essendo possibile un non liquet) impone di non considerare come non vero il fatto che la parte aveva l’onere di dimostrare.
Nel caso di specie appare pacifico che l’onere di provare che la distanza di 9,85 preesistesse all’esecuzione dei lavori contestati gravasse sulla ricorrente.
L’originaria distanza fra i fabbricati che la stessa ha demolito e ricostruito costituisce, infatti, un elemento che rientra nella sua disponibilità essendo pertinente a strutture su cui essa esercitava un potere giuridico e di fatto.
Inoltre, spettava alla stessa dimostrare che le tavole depositate presso il comune (raffiguranti una distanza di 10 m. fra le pareti dei due corpi di fabbrica) non rappresentavano correttamente lo stato preesistente.
Anche il secondo motivo di ricorso non merita accoglimento atteso che ai sensi dell’art. 11 del D.Lgs 115 del 2008 può parlarsi di interventi di riqualificazione energetica di edifici esistenti solo allorché sia certificata una riduzione del 10% dei limiti di trasmittanza attraverso le forme previste dal decreto medesimo e nella fattispecie tale certificazione non risulta essere stata rilasciata.
Il ricorso deve, pertanto, essere respinto.
Le spese legali e di verificazione seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione III, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese di verificazione, che liquida in complessivi Euro 965,80 a favore del verificatore della regione Toscana e Euro 800 a favore del verificatore della Agenzia delle entrate, e di quelle legali che liquida in Euro 3.500 oltre IVA e c.p.a.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 5 luglio 2016 con l'intervento dei magistrati:
Rosaria Trizzino, Presidente
Raffaello Gisondi, Consigliere, Estensore
Giovanni Ricchiuto, Primo Referendario


Urbanisticaitaliana.it - Rivista di Urbanistica:  http://www.urbanisticaitaliana.it