a cura del Dott. Francesco Barchielli



T.A.R. Campania Napoli, Sezione IV, 8 giugno 2010


Sul d.l. 4 luglio 2006 n. 223 che nel dare attuazione ai principi comunitari in materia di libera concorrenza, è diretto principalmente a rimuovere limiti all''accesso al mercato, anche allo scopo di ampliare la tipologia di esercizi in concorrenza e di aumentare la competitività dei vari settori dell''economia, inserendosi in un quadro di complessiva modernizzazione del commercio

SENTENZA N. 13014

Come è stato correttamente evidenziato sia dalla giurisprudenza amministrativa che da quella ordinaria: “il d.l. 4 luglio 2006 n. 223, conv. in l. 4 agosto 2006 n. 248, nel dare attuazione ai principi comunitari in materia di libera concorrenza, è diretto principalmente a rimuovere limiti all''accesso al mercato, anche allo scopo di ampliare la tipologia di esercizi in concorrenza e di aumentare la competitività dei vari settori dell''economia, inserendosi in un quadro di complessiva modernizzazione del commercio. Ne deriva, anche sulla base dei principi del Trattato comunitario e del nostro ordinamento costituzionale, che i poteri pubblici non possono interferire sul libero gioco della concorrenza, e devono astenersi dallo stabilire inderogabilmente il numero massimo degli esercenti da autorizzare in una determinata area. Limitazioni all''apertura di nuovi esercizi commerciali, pertanto, sono astrattamente possibili purché non si fondino su quote di mercato predefinite o calcolate sul volume delle vendite, ossia sull''apprezzamento autoritativo dell''adeguatezza dell''offerta alla presunta entità della domanda, essendo ormai precluso alle Amministrazioni adottare misure regolatorie che incidano, direttamente o indirettamente, sull''equilibrio fra domanda e offerta, che deve invece determinarsi in base alle sole regole del mercato” (T.A.R. Puglia Lecce, sez. I, 06 novembre 2009, n. 2582); “l''esercizio di una determinata attività commerciale nella stessa zona, o in locali vicini, ove è già esercitata da un concorrente, pur nel medesimo settore merceologico, non è vietato da alcuna norma, ed anzi è espressione del principio di libera concorrenza sul mercato, sicché non costituisce concorrenza sleale per violazione di norme pubblicistiche…la pretesa di un imprenditore di impedire che venga aperto un esercizio commerciale con lui concorrente nel medesimo stabile non trova fondamento in nessuna norma dell''ordinamento; una simile pretesa potrebbe solo trovare fondamento in uno specifico divieto di concorrenza di natura pattizia o per espressa previsione di legge. Il principio costituzionale espresso dall''art. 41 cost., nonché la normativa di diritto interno e comunitario circa la libera concorrenza sul mercato (l. 10 ottobre 1990 n.287; art. 81-82 del trattato Ce) dimostrano che non esiste alcun divieto che impedisca lo stabilimento e l''esercizio di un''attività commerciale per il solo fatto che altri già l''eserciti nella stessa zona o in locali vicini (fattispecie relativa al rapporto concorrenziale tra attività d''impresa esercitate in locali adiacenti, condotti dai due titolari grazie a due contratti di locazione commerciale stipulati con il medesimo locatore, proprietario di entrambe le unità)” (Cassazione civile , sez. I, 23 gennaio 2009 , n. 1744); “in tema di esercizio dell''attività commerciale, la recente liberalizzazione dell''attività commerciale (art. 7, d.lg. n. 114 del 1998), in ossequio al principio dell''art. 41, comma 1 cost., non consente più restrizioni o vincoli per la vicinanza di esercizi di vicinato congeneri, restrizioni che si porrebbero in contrasto con il principio della libera concorrenza” (T.A.R. Liguria Genova, sez. II, 07 giugno 2007 , n. 1046).

FATTO

Con ricorso notificato in data 28.10.2008 e depositato in data 26.11.2008, parte ricorrente impugnava gli atti in epigrafe per i seguenti motivi di diritto:
Violazione e falsa applicazione dell’art.3, comma 1, lettera d), L. 248/2006 in relazioen anche alal risoluzione n.8971/2006 ed alla circolare n.3603/2006 del Ministero dello sviluppo economico, nonché all’ordinanza del Consiglio di Stato n.1641 del 28 marzo 2008;
Eccesso di potere per irrazionalità e violazione del principio di legalità;
Pregiudizio arrecato dall’atto oggetto di impugnativa ad interessi collettivi
Il Comune di Caserta e Tuorto Massimo provvedevano a costituirsi e resistevano al ricorso, del quale chiedevano il rigetto.
Con ordinanza n. 119 del 15 gennaio 2009, l’istanza cautelare di sospensiva veniva respinta.
All’udienza pubblica del 1.03.2010, la causa passava in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato e va rigettato.
I ricorrenti impugnano la delibera n. 291 del 15 luglio 2001 con la quale la Giunta Comunale di Caserta sulla base di un’ampia premessa, ricognitiva dell’entrata in vigore della nuova disciplina dell’attività commerciale, in linea con i principi di liberalizzazione e semplificazione di cui all’ordinamento comunitario (D. Lgs. n.114/98 c. decreto Bersani, D.L. 223/2006 convertito in Legge 248/2006) e dei primi orientamenti giurisprudenziali manifestatisi al riguardo (in particolare, TAR Campania Salerno ordinanza n.1278/07; TAR Lombardia sentenza n.6259/2007) proponeva: «1. di prendere atto dell’ordinanza TAR Campania Salerno n.1278/07 del 20.12.2007 e della sentenza TAR Lombardia n.6259/2007 del 12.11.2007 concernenti la liberalizzazione delle attività di pubblici esercizi di somministrazione di alimenti e bevande in forza del D.L. 223/2006 (cd. Decreto Bersani) convertito in Legge 248/2006; 2. di dare atto, per l’effetto, che i parametri ed i criteri per il rilascio delle autorizzazioni amministrative per i pubblici esercizi di somministrazione di alimenti e bevande, di cui all’art.5 della Legge n.287/1991, approvati con provvedimento Sindacale prot. n.6041 del 27.01.2004 non possono ritenersi applicabili; 3. stabilire, per i motivi e le considerazioni di cui sopra, di assegnare le autorizzazioni amministrative per i pubblici servizi di somministrazione di alimenti e bevande ex Legge n.287/1991 – di tipo A,B,C,D, senza limiti di numero e di superficie, fermo restando il rispetto delle norme e disposizioni in materia di edilizia, urbanistica e igienico-sanitaria, nonché di quella di destinazione d’uso dei locali e degli edifici: …».
A tale delibera ha fatto seguito, in attuazione di essa, la determinazione dirigenziale, pure essa impugnata, n.1619 del 19.08.2008, con la quale il Dirigente del Settore Sviluppo Economico e Attività Produttive, dopo aver premesso l’eliminazione dei limiti numerici e di superfici, ha, tra le altre cose, approvato l’avviso pubblico finalizzato a rendere noti i criteri di qualità e le modalità per l’apertura degli esercizi di somministrazione di alimenti e bevande e ha dato atto che per le aperture di nuove attività di somministrazione di alimenti e bevande, prevista dall’art.5 lett. a), b) e d) della Legge n.287/91 e per i trasferimenti di sede delle attività esistenti, «è necessario che i locali di somministrazione siano conformi alle norme e disposizioni in materia edilizia, urbanistica, igienico-sanitaria e destinazione d’uso dei locali e degli edifici…».
La difesa dei ricorrenti articola un pluralità di censure, volendo sostenere, in definitiva, che - anche a seguito dell’entrata in vigore del più volte richiamato decreto Bersani - non sarebbe venuta meno la necessità per l’Amministrazione, in sede di rilascio delle autorizzazione per l’attività di somministrazione di alimenti e bevande, di prevedere dei parametri numerici per la programmazione degli esercizi di somministrazione degli alimenti e bevande almeno fino all’intervento di una specifica disciplina di settore. A conforto della propria tesi difensiva, i ricorrenti richiamano, da un lato, la risoluzione n.8971/2006 e la circolare esplicativa n.3603/2006 del Ministero dello Sviluppo Economico, che escluderebbero l’applicazione dell’art.3, comma 1, lett. d), del D.L. n. 223/2006 convertito nella legge n. 248/2006 («ai sensi delle disposizioni dell''ordinamento comunitario in materia di tutela della concorrenza e libera circolazione delle merci e dei servizi ed al fine di garantire la libertà di concorrenza secondo condizioni di pari opportunità ed il corretto ed uniforme funzionamento del mercato, nonché di assicurare ai consumatori finali un livello minimo ed uniforme di condizioni di accessibilità all''acquisto di prodotti e servizi sul territorio nazionale, ai sensi dell''articolo 117, comma secondo, lettere e) ed m), della Costituzione, le attività commerciali, come individuate dal decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 114, e di somministrazione di alimenti e bevande, sono svolte senza i seguenti limiti e prescrizioni: d) il rispetto di limiti riferiti a quote di mercato predefinite o calcolate sul volume delle vendite a livello territoriale sub regionale;…») per la determinazione dei parametri numerici per il rilascio delle autorizzazioni per i pubblici esercizi relative alle attività di somministrazione di alimenti e bevande, e, dall’altro, che lo Stato non potrebbe legiferare nella materia del commercio, riservata dalla Carta Costituzionale alle Regioni secondo il nuovo testo dell’art.117, ma esclusivamente in tema di concorrenza, con la conseguenza che non potrebbe ritenersi automaticamente caducata tutta la regolamentazione locale (regionale e degli enti territoriali minori), solo perché vi è stata l’entrata in vigore di una legge-cornice, alla quale successivamente dovranno adeguarsi le discipline locali.
Le illustrate argomentazioni difensive non meritano condivisione.
Il Tribunale, in disparte da eventuali rilievi in termini di personalità ed attualità dell’interesse a ricorrere azionato dagli istanti in considerazione del contenuto generale degli atti impugnati, osserva che questi ultimi – il primo nella prospettiva di indirizzo alla futura azione amministrativa, il secondo nella prospettiva di partecipare agli interessati il nuovo regime di rilascio delle autorizzazioni per l’attività di somministrazione di alimenti e bevande – costituiscono diretta e legittima applicazione dei principi di liberalizzazione introdotti nel nostro ordinamento dal cd. decreto Bersani e successivamente regolamentati dal richiamato D.L. n. 223/2006 convertito nella legge n. 248/2006 in attuazione dei principi comunitari, alla cui stregua non sono più consentiti interventi dei pubblici poteri idonei ad interferire, nel dettare parametri e limiti quantitativi al rilascio di atti autorizzatori, sul libero gioco della concorrenza e a determinare quote predefinite di mercato (Cons. Stato n.2808/2009). Come è stato correttamente evidenziato sia dalla giurisprudenza amministrativa che da quella ordinaria: “il d.l. 4 luglio 2006 n. 223, conv. in l. 4 agosto 2006 n. 248, nel dare attuazione ai principi comunitari in materia di libera concorrenza, è diretto principalmente a rimuovere limiti all''accesso al mercato, anche allo scopo di ampliare la tipologia di esercizi in concorrenza e di aumentare la competitività dei vari settori dell''economia, inserendosi in un quadro di complessiva modernizzazione del commercio. Ne deriva, anche sulla base dei principi del Trattato comunitario e del nostro ordinamento costituzionale, che i poteri pubblici non possono interferire sul libero gioco della concorrenza, e devono astenersi dallo stabilire inderogabilmente il numero massimo degli esercenti da autorizzare in una determinata area. Limitazioni all''apertura di nuovi esercizi commerciali, pertanto, sono astrattamente possibili purché non si fondino su quote di mercato predefinite o calcolate sul volume delle vendite, ossia sull''apprezzamento autoritativo dell''adeguatezza dell''offerta alla presunta entità della domanda, essendo ormai precluso alle Amministrazioni adottare misure regolatorie che incidano, direttamente o indirettamente, sull''equilibrio fra domanda e offerta, che deve invece determinarsi in base alle sole regole del mercato” (T.A.R. Puglia Lecce, sez. I, 06 novembre 2009, n. 2582); “l''esercizio di una determinata attività commerciale nella stessa zona, o in locali vicini, ove è già esercitata da un concorrente, pur nel medesimo settore merceologico, non è vietato da alcuna norma, ed anzi è espressione del principio di libera concorrenza sul mercato, sicché non costituisce concorrenza sleale per violazione di norme pubblicistiche…la pretesa di un imprenditore di impedire che venga aperto un esercizio commerciale con lui concorrente nel medesimo stabile non trova fondamento in nessuna norma dell''ordinamento; una simile pretesa potrebbe solo trovare fondamento in uno specifico divieto di concorrenza di natura pattizia o per espressa previsione di legge. Il principio costituzionale espresso dall''art. 41 cost., nonché la normativa di diritto interno e comunitario circa la libera concorrenza sul mercato (l. 10 ottobre 1990 n.287; art. 81-82 del trattato Ce) dimostrano che non esiste alcun divieto che impedisca lo stabilimento e l''esercizio di un''attività commerciale per il solo fatto che altri già l''eserciti nella stessa zona o in locali vicini (fattispecie relativa al rapporto concorrenziale tra attività d''impresa esercitate in locali adiacenti, condotti dai due titolari grazie a due contratti di locazione commerciale stipulati con il medesimo locatore, proprietario di entrambe le unità)” (Cassazione civile , sez. I, 23 gennaio 2009 , n. 1744); “in tema di esercizio dell''attività commerciale, la recente liberalizzazione dell''attività commerciale (art. 7, d.lg. n. 114 del 1998), in ossequio al principio dell''art. 41, comma 1 cost., non consente più restrizioni o vincoli per la vicinanza di esercizi di vicinato congeneri, restrizioni che si porrebbero in contrasto con il principio della libera concorrenza” (T.A.R. Liguria Genova, sez. II, 07 giugno 2007 , n. 1046).
Ne consegue il rigetto del ricorso.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, sede di Napoli, III sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 6190 del 2008, proposto da Confcomemrcio Ascom Caserta ed altri, meglio in epigrafe specificato, così provvede:
a) rigetta il ricorso;
b)condanna i ricorrenti, in solido tra loro, al rimborso, in favore del Comune di Caserta e di Tuorto Massimo, delle spese di giudizio che liquida, per ciascun resistente, in complessivi €.2.000,00# (euro duemila/00).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall''autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 11 marzo 2010 con l''intervento dei Magistrati:
Saverio Romano, Presidente
Paolo Carpentieri, Consigliere
Ida Raiola, Primo Referendario, Estensore


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