a cura del Dott. Francesco Barchielli



T.A.R. Lombardia Milano, Sezione IV, 22 giugno 2010


[A] E’ interesse dei Comuni che gli esercizi di vicinato non scompaiano del tutto perché svolgono un utile funzione sociale per gli anziani e per tutti quei cittadini che non sempre hanno il tempo di fare la spesa in un supermercato. [B] Il Decreto Bersani non ha disposto l’abrogazione di alcuna norma ed in particolare dell’art. 11 D.lgs. 11498 che attualmente disciplina il lavoro nei giorni festivi

SENTENZA N. 2126

1. Va osservato come la L. 2486 ( legge di conversione del D.L. 2236) non abbia disposto l’abrogazione di alcuna norma ed in particolare dell’art. 11 D.lgs. 11498 che attualmente disciplina il lavoro nei giorni festivi. Da tale constatazione discende la considerazione che la regolamentazione dell’apertura nei giorni festivi, non rientra tra quei laccioli burocratici ed anticoncorrenziali che l’art. 3 D.L. 2236 invitava a rimuovere. Neanche pertinenti appaiono i riferimenti ai pareri dell’Autorità Antitrust prodotti dalla ricorrente perché essi attengono al problema dell’apertura nelle città d’arte o nei luoghi a vocazione turistica che, come è noto, sono regolamentati dall’art. 13 D.lgs 11498.

2. Non va dimenticato che tra gli interessi meritevoli di tutela nell’ordinamento non vi è solo il libero esplicarsi della concorrenza a beneficio del consumatore, ma anche il diritto a fruire di un riposo settimanale nel giorno in cui la maggior parte dei propri concittadini fruisce di analogo riposo. Il cittadino consumatore è al contempo un cittadino lavoratore oltre ad un genitore che rischia di non poter trascorrere con i figli proprio quei giorni in cui la chiusura delle scuole favorirebbe un contatto più intenso. Ed allora, sebbene siano mutati i costumi e vi siano sempre più persone che dedicano le giornate festive allo shopping anche di prodotti alimentari, la possibilità, senz’altro maggiore che in passato, di trovare i negozi e gli altri esercizi commerciali aperti la domenica non può significare apertura sempre e comunque senza alcun limite.

3. La contestata disciplina regionale aumenta il numero di giorni festivi in cui è possibile tenere aperto l’esercizio commerciale rispetto alla normativa nazionale e, già solo per questa considerazione oltre che per quanto affermato finora, la questione di costituzionalità proposta dalla società ricorrente è manifestamente infondata….. Il quarto motivo evidenzia una disparità di trattamento che tale non può essere considerata; infatti, consentire ai piccoli esercenti con modesta superficie di vendita di poter effettuare l’apertura domenicale e festiva a loro piacimento (salvo per le feste escluse per tutti), non è attribuire loro un ingiustificato privilegio, ma è tener conto della disparità di capacità di stare sul mercato che detti esercizi hanno.

4. La moltiplicazione delle grandi strutture di vendita ha ridotto e sempre più sta riducendo la presenza di negozi cosiddetti di vicinato non in grado di competere con i prezzi che le grandi catene possono offrire al consumatore. Resta, però, un interesse per i Comuni che dette strutture commerciali non scompaiano del tutto perché svolgono un utile funzione sociale per gli anziani e per tutti quei cittadini che non sempre hanno avuto il tempo di fare la spesa in un supermercato.

FATTO E DIRITTO

La società ricorrente si duole delle ordinanze indicate in epigrafe poiché determinerebbero un’ingiusta discriminazione tra gli esercizi commerciali consentendo solo ai negozi di vicinato l’apertura festiva indiscriminata, salve le festività indicate nella legislazione nazionale come inderogabili.
In passato l’apertura domenicale era libera per ogni tipo di esercizio commerciale in virtù del riconoscimento del Comune di Assago come località a prevalente economia turistica.
L’ordinanza 468, pur richiamando l’ordinanza 98 che dava atto della condizione di favore del Comune di Assago, ha specificato le possibili aperture festive per il 2009 innovando in modo restrittivo rispetto alla precedente disciplina.
Il ricorso è articolato su cinque motivi.
Il primo lamenta l’eccesso di potere per contraddittorietà tra atti e perplessità.
Il richiamo all’ordinanza 98 non consente di capire se per il 2009 rimanga vigente il regime più liberale previsto da tale ordinanza o se, invece, si impone una regolamentazione più restrittiva come potrebbe dedursi dal richiamo all’art. 5 bis L.R. 220.
Il secondo motivo contesta il difetto di motivazione poiché non sono spiegate le ragioni del mutamento della disciplina laddove si dovesse superare la perplessità denunciata nel primo motivo nel senso che il provvedimento definisce un regolamento più restrittivo delle aperture festive.
Il terzo motivo contesta la competenza del Sindaco ad emettere provvedimenti di natura regolamentare che competono al Consiglio Comunale.
Il quarto motivo denuncia il vizio che sorgerebbe per l’illegittimità costituzionale da cui è afflitta la norma su cui si basa il provvedimento.
Il quinto motivo è quello che dà le ragioni su cui fondare un’eccezione di costituzionalità dell’art. 5 bis L. R. 220.
A fronte di un decreto quale il 11498 che funge da normativa nazionale di riferimento la Regione Lombardia ha emanato la L.R. 1499 che vuole dare attuazione a tale normativa attraverso il richiamo alla libertà di impresa, alla libera circolazione delle merci ed al principio di libertà di iniziativa economica e di rispetto delle norme sulla concorrenza.
L’art. 5 bis L.R. 220 sembra contrastare con questa impostazione laddove prevede al comma 5 un’elencazione delle giornate festive in cui gli esercizi al dettaglio possono rimanere aperti, senza lasciare liberta di scelta al’imprenditore, mentre poi al comma 9 consente agli esercizi con superficie inferiore ai mq. 250 ( esercizi di vicinato ) di poter aprire in tutti i giorni festivi ad eccezioni di quelli indicati al comma 11 che sono poi le festività inderogabili di cui parla anche la disciplina nazionale.
Da qui la denunciata incostituzionalità per contrasto con gli artt. 3, 41 e 42 Cost.
Il Comune di Assago e la Regione Lombardia si costituivano in giudizio chiedendo il rigetto del ricorso.
Il Comune di Assago formulava una serie di eccezioni di inammissibilità per tardività, acquiescenza e carenza di interesse.
Alla camera di consiglio del 10.3.2009 veniva respinta l’istanza di sospensione dell’ordinanza.
Si può prescindere dalla valutazione delle eccezioni preliminari perché il ricorso è infondato.
Questo Tribunale si è già espresso sulla medesima vicenda con la sentenza 12209 che ha rigettato analoga eccezione di costituzionalità così motivando sul punto: “Al di là della specificità dei singoli motivi di ricorso, è necessario affrontare una questione che si pone a fondamento di tutti i motivi di ricorso e che dovrebbe giustificare, secondo la prospettazione della società ricorrente, la proposizione di una questione di costituzionalità.
Si tratta, cioè, di analizzare se la disciplina relativa ai giorni di chiusura delle attività commerciali, sia una di quelle limitazioni all’estrinsecazione della libera concorrenza tra operatori dello stesso settore che, ai sensi dell’art. 3 D.L. 2236, dovevano essere rimosse sia dalla legislazione regionale che dalla regolamentazione degli enti locali in sede di adeguamento al nuovo orientamento del legislatore nazionale in armonia con lo spirito dei Trattati istitutivi dell’Unione Europea.
Innanzitutto va osservato come la L. 2486 ( legge di conversione del D.L. 2236) non abbia disposto l’abrogazione di alcuna norma ed in particolare dell’art. 11 D.lgs. 11498 che attualmente disciplina il lavoro nei giorni festivi.
Da tale constatazione discende la considerazione che la regolamentazione dell’apertura nei giorni festivi, non rientra tra quei laccioli burocratici ed anticoncorrenziali che l’art. 3 D.L. 2236 invitava a rimuovere.
Neanche pertinenti appaiono i riferimenti ai pareri dell’Autorità Antitrust prodotti dalla ricorrente perché essi attengono al problema dell’apertura nelle città d’arte o nei luoghi a vocazione turistica che, come è noto, sono regolamentati dall’art. 13 D.lgs 11498.
Inoltre non va dimenticato che tra gli interessi meritevoli di tutela nell’ordinamento non vi è solo il libero esplicarsi della concorrenza a beneficio del consumatore, ma anche il diritto a fruire di un riposo settimanale nel giorno in cui la maggior parte dei propri concittadini fruisce di analogo riposo.
Il cittadino consumatore è al contempo un cittadino lavoratore oltre ad un genitore che rischia di non poter trascorrere con i figli proprio quei giorni in cui la chiusura delle scuole favorirebbe un contatto più intenso.
Ed allora, sebbene siano mutati i costumi e vi siano sempre più persone che dedicano le giornate festive allo shopping anche di prodotti alimentari, la possibilità, senz’altro maggiore che in passato, di trovare i negozi e gli altri esercizi commerciali aperti la domenica non può significare apertura sempre e comunque senza alcun limite.
Peraltro la contestata disciplina regionale aumenta il numero di giorni festivi in cui è possibile tenere aperto l’esercizio commerciale rispetto alla normativa nazionale e, già solo per questa considerazione oltre che per quanto affermato finora, la questione di costituzionalità proposta dalla società ricorrente è manifestamente infondata….. Il quarto motivo evidenzia una disparità di trattamento che tale non può essere considerata; infatti, consentire ai piccoli esercenti con modesta superficie di vendita di poter effettuare l’apertura domenicale e festiva a loro piacimento ( salvo per le feste escluse per tutti), non è attribuire loro un ingiustificato privilegio, ma è tener conto della disparità di capacità di stare sul mercato che detti esercizi hanno.
La moltiplicazione delle grandi strutture di vendita ha ridotto e sempre più sta riducendo la presenza di negozi cosiddetti di vicinato non in grado di competere con i prezzi che le grandi catene possono offrire al consumatore.
Resta, però, un interesse per i Comuni che dette strutture commerciali non scompaiano del tutto perché svolgono un utile funzione sociale per gli anziani e per tutti quei cittadini che non sempre hanno avuto il tempo di fare la spesa in un supermercato.
Ed allora l’apertura festiva senza i più rigorosi limiti lamentati dalla ricorrente si comprendono pensando anche alla struttura di tali esercizi che, spesso gestiti su base familiare o con pochissimi dipendenti, non consentirà loro di approfittare di tutte le giornate festive per aprire il negozio al pubblico per ovvie ragioni legate ai riposi compensativi che dovrebbero offrire al personale con rischio di mancata apertura o di ridotta attività nei giorni feriali.”.
Il Collegio non ravvisa nuove argomentazioni per discostarsi da quanto già affermato con la richiamata sentenza e il ricorso deve essere di conseguenza respinto.
Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia, Sezione IV, definitivamente pronunciando sul ricorso epigrafato, lo rigetta.
Condanna il ricorrente alla rifusione delle spese del presente giudizio che liquida in € 2.000 oltre C.P.A. ed I.V.A nei confronti del Comune di Assago e di € 1.000 nei confronti della Regione Lombardia..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall''autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 8 giugno 2010 con l''intervento dei Magistrati:
Adriano Leo, Presidente
Ugo De Carlo, Referendario, Estensore
Alberto Di Mario, Referendario


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