a cura del Dott. Francesco Barchielli



T.A.R. Campania Napoli, Sezione II, 1 luglio 2010


Non vi può essere alcun affidamento incolpevole da tutelare quando l’esercizio del potere di autotutela si fonda sull''accertato carattere dolosamente infedele della dichiarazione allegata alla richiesta di condono

SENTENZA N. 16534

Anche questa Sezione in una recentissima sentenza (n. 7710 del 21 maggio 2010) ha affermato, in relazione all’accertata mancata corrispondenza dello stato dei luoghi con le opere oggetto di una domanda di sanatoria annullata in autotutela e con riferimento all'asserito difetto di motivazione in ordine all'interesse pubblico all'annullamento d'ufficio, che non vi può essere alcun affidamento incolpevole da tutelare quando l’esercizio del potere di autotutela si fonda sull'accertato carattere dolosamente infedele della dichiarazione allegata alla richiesta di condono, tenuto anche conto che, nel caso oggetto del ricorso, considerato il breve lasso di tempo trascorso tra il rilascio del permesso di costruire in sanatoria ed il suo annullamento, risultava attenuata l'intensità dell'obbligo di motivazione anche perché l'immediato avvio della procedura di riesame dei permessi rilasciati, portata tempestivamente a conoscenza delle parti interessate, aveva impedito, in radice, la formazione di qualsiasi affidamento sufficientemente consolidato e meritevole di tutela differenziata. Inoltre, dopo aver sottolineato che “il rilievo dell'affidamento del privato titolare di un permesso di costruire in sanatoria non è paragonabile a quello del titolare di un ordinario permesso di costruire, perché solo nel secondo caso viene in evidenza la necessità di tutelare chi ha avviato una costosa attività edilizia, confidando sulla validità dello strumento abilitativo rilasciato dall'amministrazione, mentre, nel caso di concessione in sanatoria, l'interessato ha già realizzato la propria attività in modo abusivo prima di qualsiasi intervento dell'autorità comunale”, questa Sezione ha affermato che “il carattere dolosamente infedele della dichiarazione resa per ottenere la sanatoria rende obbligata la scelta dell'amministrazione, riducendo (se non eliminando del tutto) ogni spazio valutativo di ordine discrezionale”.

FATTO E DIRITTO

1.- Deve essere preliminarmente disposta la riunione dei due ricorsi in epigrafe che risultano legati da evidenti vincoli di connessione sia soggettiva che oggettiva.
2.- La signora Auriemma Erminia aveva presentato, in data 19 luglio 2006, una domanda volta ad ottenere la sanatoria, ai sensi dell’art. 36 del D.P.R. n. 380 del 2001, di un immobile realizzato abusivamente alla Via Enrico Fermi n. 14 del Comune di Cardito consistente in locali commerciali al piano terra e in un’abitazione al primo piano.
Tale domanda era accolta dal Comune, in data 5 settembre 2007, con il provvedimento n. 15/2007.
3.- Con il primo ricorso (n. 6186 del 2008) la signora Auriemma ha impugnato il provvedimento, specificato in epigrafe, con il quale, in data 15.9.2008, il Responsabile del Servizio Edilizia Pubblica e Privata del Comune di Cardito ha annullato, nell’esercizio del potere di autotutela, il suindicato permesso di costruire in sanatoria n. 15 del 2007 e ne ha chiesto l’annullamento perché illegittimo sotto diversi profili.
4.- Il Comune di Cardito in tale provvedimento, dopo aver ricordato di aver comunicato alla signora Auriemma l’avvio del procedimento di verifica dell’esistenza dei presupposti per l’annullamento in autotutela ed aver richiamato la relazione di sopralluogo eseguita in data 13 giugno 2008, dalla quale erano emerse discordanze fra i grafici allegati al titolo edilizio e l’effettivo stato dei luoghi, ha ritenuto che “le discordanze rilevate costituiscono variazioni essenziali al titolo edilizio rilasciato, in quanto si configurano come aumento dei parametri urbanistici tale da far venir meno il requisito della conformità delle opere realizzate in assenza o in difformità di un titolo autorizzativo così come richiesto dall’art. 36 del D.P.R. n. 380/2001”, considerato che “le osservazioni e le note tecniche presentate dalla sig.ra Auriemma Erminia prot. n. 10187 del 04/08/2008 non sono state ritenute pertinenti”, “valutata la prevalenza dell’interesse pubblico al ritiro del permesso di costruire n. 15/2007 in quanto nessuna aspettativa è sorta in capo alla destinataria del presente provvedimento; infatti, diversamente da chi edifica in base a un titolo ordinario facendo, in buona fede, affidamento sulla sua legittimità, essa è titolare di un Permesso di Costruire in sanatoria, ovvero di un titolo rilasciato a seguito dell’edificazione e non quale presupposto di essa”, ha determinato di annullare “nell’esercizio del potere di autotutela, ai sensi dell’art. 21 octies e 21 nonies della legge 241/90 e s.m.i., il permesso di costruire in sanatoria n. 15/2007 del 05/09/2007”.
5.- Le difformità riscontrate sono state precisate nella indicata relazione di sopralluogo, eseguita in data 13 giugno 2008, nella quale, constatata la sostanziale conformità delle dimensioni complessive in pianta dei locali al piano terra e primo, si è rilevato che:
1) l’area antistante l’androne di ml 4,80 x ml 5,10 risulta recintata mediante realizzazione di un muretto con sovrastante barriera in ferro e installazione di un cancello pedonale in ferro;
2) il piano terra è costituito da un unico anziché tre locali commerciali e in luogo del previsto servizio tecnologico sono stati realizzati servizi igienici;
3) il vano a piano terra, con accesso dal cortile, indicato come locale tecnologico al servizio dell’abitazione, è stato adibito a cucinino con bagno completo di arredi e servizi igienici;
4) all’interno del cortile sul versante Nord a ridosso del fabbricato è stato realizzato un manufatto in muratura, con copertura in lamiere coibentate, adibito a deposito, di dimensioni 2,45 x 2,90 ed altezza lorda ml 2,10;
5) al di sotto del vano scala è stato ricavato un piccolo cantinato di ingombro pari alla stessa scala;
6) al primo piano il vano interno cortile lato Nord è completamente aperto configurando un terrazzo aperto per tre lati;
7) l’altezza interna del piano terra è risultata di ml 3,90 invece di ml 3,60; l’altezza del primo piano è risultata di ml 2,95 invece di ml 2,80 e l’altezza totale media del fabbricato è risultata di ml 7,40 invece di ml 7,20.
La relazione di sopralluogo si conclude con l’affermazione che le discordanze accertate e in particolare quelle riscontrate ai punti 2 e 3 (diversa destinazione dei locali definiti tecnologici), al punto 4 (locale non autorizzato adibito a deposito), nonché quelle al punto 7 (maggiore altezza dei singoli piani e altezza complessiva dell’immobile), costituiscono variazioni essenziali al titolo edilizio per incremento di cubatura (art. 32, comma 1 lett. B del D.P.R. n. 380 del 2001).
Sulla base di tali elementi il Comune di Cardito ha ritenuto di dover procedere all’annullamento in autotutela del titolo edilizio rilasciato in sanatoria alla signora Auriemma.
6.- La ricorrente non contesta sostanzialmente gli esiti degli accertamenti compiuti dal Comune ma, dopo aver ricordato di aver presentato una domanda di sanatoria integrativa il 4 agosto 2008 e di essersi impegnata alla demolizione del manufatto in muratura posto all’interno del cortile e al ripristino di gran parte delle difformità riscontrate, sostiene che tali difformità non possono ritenersi variazioni essenziali delle opere oggetto di sanatoria ma hanno comportato solo parziali difformità, con la conseguente possibile applicazione della sanzione pecuniaria prevista dall’art. 34 del D.P.R. n. 380 del 2001.
7.- Ciò premesso, si deve partire con il rilevare che nella fattispecie non è sostanzialmente in discussione l’esistenza di opere in difformità rispetto al titolo edilizio assentito (in sanatoria) dal Comune di Cardito ma deve valutarsi la rilevanza di tali opere nel complesso di quelle realizzate ed assentite (sebbene in sanatoria).
Dall’esame delle opere che il Comune ha rilevato non conformi al titolo edilizio richiesto dalla signora Auriemma il 19 luglio del 2006 e rilasciato il 5 settembre del 2007 si rileva che nel complesso le stesse, pur con le necessarie precisazioni, hanno comportato solo una parziale difformità (e non una difformità totale) rispetto alle opere oggetto della sanatoria.
8.- In primo luogo non può ritenersi rilevante la recinzione esterna, realizzata con un muretto con sovrastante barriera in ferro e installazione di un cancello pedonale in ferro (indicata al punto 1), sia perché, per tipologia e dimensioni, può ritenersi un’opera di edilizia minore che può essere normalmente realizzate con una DIA (che può essere rilasciata anche in sanatoria, ai sensi dell’art. 37 del D.P.R. n. 380 del 2001), sia perché, qualora la stessa fosse stata realizzata in contrasto con specifici parametri edilizi potrebbe essere facilmente rimossa o ridimensionata.
9.- Egualmente non si può ritenere, come di fatto ammesso dallo stesso Comune, che costituiscano variazioni essenziali la realizzazione di un piccolo locale cantinato (indicato al punto 5), o il terrazzo coperto (indicato al punto 6). Per tali opere può ritenersi eventualmente possibile l’applicazione della sanzione pecuniaria prevista per i casi di parziale difformità.
10.- Diversamente da quanto sostenuto dal Comune, non si può ritenere in difformità totale nemmeno la diversa distribuzione dei locali del piano terra (costituito ora da un unico anziché tre locali commerciali, con la realizzazione di servizi igienici in luogo del previsto servizio tecnologico): anche per tali difformità (non essenziali) si deve infatti ritenere possibile una DIA, anche in sanatoria (con l’applicazione della sanzione pecuniaria), o il possibile ripristino.
11.- Sicuramente più rilevante, perché ha comportato la realizzazione di nuovi volumi all’esterno della sagoma dell’edificio, è il manufatto in muratura, con copertura in lamiere coibentate, adibito a deposito, di dimensioni 2,45 x 2,90 ed altezza lorda ml 2,10, realizzato all’interno del cortile sul versante Nord a ridosso del fabbricato (indicato al punto 4). Per realizzare tale manufatto occorreva un permesso di costruire e la realizzazione abusiva di tale manufatto deve essere quindi giustamente sanzionata dal Comune. E il Comune deve giustamente pretendere la demolizione di tale (ulteriore) opera abusiva che peraltro la ricorrente si è impegnata ad effettuare per evitare di incorrere nelle ulteriori possibili sanzioni.
In ogni caso anche la realizzazione di tale opera, trattandosi di un corpo aggiunto all’immobile oggetto della sanatoria, non può ritenersi che abbia determinato una variazione essenziale dell’immobile della ricorrente oggetto del provvedimento di sanatoria poi annullato in autotutela dal Comune resistente.
12. Resta a questo punto da esaminare la questione più rilevante connessa all’accertata maggiore consistenza volumetrica dell’immobile determinata dal diverso utilizzo del locale (tecnologico) posto al piano terra, adibito a cucinino con bagno completo di arredi e servizi igienici (indicato al punto 3), e dalle diverse altezze interne dei piani e soprattutto dall’altezza totale media del fabbricato che è risultata di ml 7,40 invece di ml 7,20.
Tali difformità hanno comportato una differenza accertata di volumetria di circa 160 mc. (64,62 dei quali per la ricorrente da considerarsi tecnologici).
E tale differenza, secondo quanto sostenuto dal Comune determina una difformità essenziale dal titolo rilasciato, anche perché se conosciuta non avrebbe consentito il rilascio di un permesso di costruire in sanatoria.
13.- Occorre infatti ricordare che ai sensi dell’art. 36 del D.P.R. n. 380 del 2001 il rilascio di una concessione edilizia in sanatoria (cd. accertamento di conformità), ai sensi dell’art. 36 del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, recante il Testo Unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia, è possibile solo quando l’opera realizzata in assenza del preventivo titolo abilitativo risulti conforme agli strumenti urbanistici generali e di attuazione approvati e non in contrasto con quelli adottati sia al momento della realizzazione dell’opera sia al momento della presentazione della domanda.
Ora, nel caso in esame, risulta dagli atti che se il Comune avesse avuto piena conoscenza della reale consistenza delle opere oggetto della domanda di sanatoria, non avrebbero potuto rilasciare il titolo richiesto, per la mancata (integrale) conformità con i parametri urbanistici di zona.
14.- Ma il problema è che il Comune, quando si è reso conto di tale mancata conformità, aveva già rilasciato (da circa un anno) il titolo in sanatoria e quindi ha ritenuto di dovere annullare tale titolo esercitando i suoi poteri di autotutela per i quali la legge n. 241 del 1990, agli articoli 21 octies e nonies, richiede oggi tutta una serie di elementi, non solo di carattere procedimentale.
Fra tali elementi ha carattere molto rilevante la necessaria presenza di un interesse pubblico alla rimozione dell’atto illegittimo che deve essere prevalente rispetto all’interesse privato alla sua conservazione che viene ad essere sacrificato dal provvedimento di autotutela.
15.- Nel caso di specie, come lamentato dalla ricorrente al punto 2.5 del suo ricorso, risulta del tutto evidente la mancanza di concrete ragioni di interesse pubblico (ulteriori rispetto al mero ripristino della legalità) all’annullamento in autotutela del titolo edilizio rilasciato in sanatoria alla signora Auriemma.
Infatti gran parte delle opere in difformità accertate dal Comune, come si è già sottolineato, sono di assoluta modestia e solo alcune di esse hanno una certa rilevanza edilizia. Tali opere peraltro non appaiono nel complesso tali da far considerare l’immobile della ricorrente, nella sua reale consistenza, qualcosa di radicalmente diverso da quello assentito (in sanatoria).
16.- Occorre infatti ricordare che, per principio pacifico, per aversi variazione essenziale di un’opera occorre che sia stato realizzato un opus novum e cioè sia stato operato un mutamento delle caratteristiche essenziali dell’intervento assentito (attraverso il mutamento di destinazione d’uso; l’aumento consistente di cubatura e superficie; la modifica sostanziale di parametri urbanistici edilizi).
Per una variazione essenziale occorre, in altre parole, fare riferimento al risultato complessivo dell’intervento e, nella fattispecie, non v’è alcun dubbio che l’intervento assentito (sebbene in sanatoria) pur con qualche differenza è complessivamente il medesimo intervento oggetto dei successivi accertamenti e dei successivi provvedimenti del Comune.
17.- Sulla base di tali elementi, come si è accennato, non si rilevano, nel caso in esame, profili di interesse pubblico alla totale eliminazione del provvedimento di sanatoria rilasciato.
Ed invero si deve osservare che l’edificio, che la parte dichiara di aver realizzato abusivamente nel 1989/1990, è collocato in zona B1 del P.R.G. ed appare ben inserito nel contesto edilizio; che l’altezza dell’immobile non appare superiore a quella degli edifici circostanti; che sull’area non risulta l’esistenza di vincoli paesistico ambientali o di altra natura.
Inoltre, come affermato al punto 2.2 del ricorso, anche dalla Relazione, prot. 17401 del 13 giugno 2008, riguardante il sopralluogo effettuato il precedente 10 giugno, si rileva una sostanziale conformità delle dimensioni complessive in pianta dei locali al piano terra e primo dell’immobile in questione (e tale circostanza è confermata dalla relazione dell’arch. Mozzillo del 27 ottobre 2008, in atti).
18.- A ciò occorre aggiungere che, in data 4 agosto 2008, la ricorrente ha presentato una domanda di sanatoria integrativa nella quale ha confermato la volontà di eliminare, previa autorizzazione, gran parte delle opere in difformità (con la demolizione del corpo aggiunto, il ripristino della destinazione tecnologica del locale al piano terra; la demolizione del muro esterno; il ripristino dei locali commerciali al piano terra come da sanatoria, la sistemazione del sottoscala, la chiusura del terrazzo esterno, la realizzazione di una camera d’aria al piano terra per compensare il maggior volume riscontrato).
19.- Da tutti gli elementi indicati emerge in definitiva la mancanza di quelle ragioni di interesse pubblico (ulteriori rispetto al ripristino della legalità violata) che occorrono per poter procedere all’annullamento in autotutela di un provvedimento già rilasciato.
20-. Il Comune sottolinea peraltro che occorre tener conto, nella fattispecie, del fatto che le opere sono state assentite in sanatoria e che la sanatoria è stata rilasciata solo per la non corretta rappresentazione da parte della ricorrente (non importa se dolosa) delle opere. Il Comune poi nella memoria difensiva, dopo aver sottolineato che nel provvedimento impugnato si fa riferimento espresso alla discordanza fra i grafici allegati alla sanatoria e l’effettivo stato dei luoghi, ha richiamato precedenti giurisprudenziali nei quali si afferma che non può darsi rilievo all’affidamento del privato che ha ottenuto un titolo sulla base della erronea rappresentazione degli elementi di fatto.
21.- Al riguardo si deve ricordare che anche questa Sezione in una recentissima sentenza (n. 7710 del 21 maggio 2010) ha affermato, in relazione all’accertata mancata corrispondenza dello stato dei luoghi con le opere oggetto di una domanda di sanatoria annullata in autotutela e con riferimento all'asserito difetto di motivazione in ordine all'interesse pubblico all'annullamento d'ufficio, che non vi può essere alcun affidamento incolpevole da tutelare quando l’esercizio del potere di autotutela si fonda sull'accertato carattere dolosamente infedele della dichiarazione allegata alla richiesta di condono, tenuto anche conto che, nel caso oggetto del ricorso, considerato il breve lasso di tempo trascorso tra il rilascio del permesso di costruire in sanatoria ed il suo annullamento, risultava attenuata l'intensità dell'obbligo di motivazione anche perché l'immediato avvio della procedura di riesame dei permessi rilasciati, portata tempestivamente a conoscenza delle parti interessate, aveva impedito, in radice, la formazione di qualsiasi affidamento sufficientemente consolidato e meritevole di tutela differenziata. Inoltre, dopo aver sottolineato che “il rilievo dell'affidamento del privato titolare di un permesso di costruire in sanatoria non è paragonabile a quello del titolare di un ordinario permesso di costruire, perché solo nel secondo caso viene in evidenza la necessità di tutelare chi ha avviato una costosa attività edilizia, confidando sulla validità dello strumento abilitativo rilasciato dall'amministrazione, mentre, nel caso di concessione in sanatoria, l'interessato ha già realizzato la propria attività in modo abusivo prima di qualsiasi intervento dell'autorità comunale”, questa Sezione ha affermato che “il carattere dolosamente infedele della dichiarazione resa per ottenere la sanatoria rende obbligata la scelta dell'amministrazione, riducendo (se non eliminando del tutto) ogni spazio valutativo di ordine discrezionale”.
22.- Nettamente diversi sono però gli elementi di fatto nel caso ora in esame nel quale i principi su indicati non possono trovare rigorosa applicazione tenuto conto della consistenza delle difformità riscontrate in una valutazione complessiva degli interessi anche pubblici coinvolti.
Si è infatti già sottolineata la mancanza di quelle ragioni di interesse pubblico (ulteriori rispetto al ripristino della legalità violata) che occorrono per poter procedere all’annullamento in autotutela di un provvedimento già rilasciato. Ma potrebbe risultare addirittura preferibile per l’interesse pubblico la conservazione dell’atto annullato (benché ritenuto illegittimo) tenuto conto degli effetti (anche pubblici) della sanatoria e della possibilità di irrogare sanzioni pecuniarie per le opere per le quali è stata accertata la difformità.
23.- In conclusione il ricorso (n. 6186 del 2008 R.G.) proposto avverso il provvedimento con il quale il Comune di Cardito ha annullato in autotutela il permesso di costruire in sanatoria n. 15/07 del 5 settembre 2007 rilasciato in favore della ricorrente signora Auriemma è fondato e deve essere annullato il provvedimento impugnato.
In conseguenza devono essere annullati anche i successivi e conseguenti provvedimenti (oggetto del ricorso n. 2120 del 2009 R.G) con i quali il Comune ha prima ordinato la demolizione e poi ha disposto l’acquisizione al patrimonio del Comune delle opere edilizie realizzate alla Via Enrico Fermi n.14.
24.- Sono fatti ovviamente salvi gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione sia nella valutazione della domanda di sanatoria integrativa proposta dalla ricorrente sia nella possibile applicazione della sanzione pecuniaria prevista dagli articoli 34, secondo comma, 36 e 37 del DPR n. 380 del 2001.
E resta ferma pure la possibile irrogazione di una ulteriore sanzione ripristinatoria per il manufatto in muratura, posto all’interno del cortile sul versante Nord a ridosso del fabbricato, qualora la ricorrente non provveda autonomamente alla sua demolizione.
25.- Considerata la particolarità della vicenda si ritiene di dover disporre la compensazione integrale fra le parti delle spese e competenze di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, sede di Napoli,
riuniti i ricorsi in epigrafe proposti da Erminia Auriemma,
- accoglie il ricorso n. 6186 del 2008 R.G. e, per l’effetto, annulla il provvedimento n. 680 del 15.9.2008 con il quale il Responsabile del Servizio Edilizia Pubblica e Privata del Comune di Cardito ha annullato, nell’esercizio del potere di autotutela, il permesso di costruire in sanatoria n. 15/07 del 5 settembre 2007 rilasciato in favore della ricorrente;
- accoglie il ricorso 2120 del 2009 R.G. e, per l’effetto, annulla il provvedimento con il quale, in data 12 gennaio 2009, il Responsabile del Servizio Programmazione Urbanistica, Sviluppo e Controllo del Territorio del Comune di Cardito ha ordinato la demolizione dell’immobile abusivo realizzato in Cardito, Via E. Fermi, riportato al N.C.T. al foglio 4 particelle 1452 e 1453, ed annulla il successivo provvedimento con il quale, in data 26 gennaio 2010, il Responsabile del Servizio Programmazione Urbanistica, Sviluppo e Controllo del Territorio del Comune di Cardito ha dichiarato acquisito al patrimonio del Comune le opere edilizie abusive realizzate alla Via Enrico Fermi n.14 oggetto della precedente ordinanza di demolizione;
- dispone la compensazione integrale fra le parti delle spese e competenze di giudizio;
- ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 15 aprile 2010 con l'intervento dei Magistrati:
Carlo D'Alessandro, Presidente
Dante D'Alessio, Consigliere, Estensore
Pierluigi Russo, Consigliere



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