a cura del Dott. Francesco Barchielli



T.A.R. Campania Napoli, Sezione II, 1 luglio 2010


Sul silenzio dell’Amministrazione sulla richiesta di concessione in sanatoria

SENTENZA N. 16537

In aderenza ad un diffuso orientamento giurisprudenziale, più volte fatto proprio da questo Tribunale, mette conto evidenziare che il silenzio dell’Amministrazione sulla richiesta di concessione in sanatoria (ora sulla richiesta di permesso di costruire in sanatoria) ha un valore legale tipico di rigetto, vale a dire costituisce un’ipotesi di silenzio significativo al quale vengono collegati gli effetti di un provvedimento esplicito di diniego (TAR Napoli, Sez. VI, 16 maggio 2007; TAR Napoli, Sez. VI, 06 febbraio 2006 / 12 aprile 2006, n. 3568).

FATTO

Con il gravame principale i ricorrenti – oltre a chiedere il risarcimento del danno - impugnano tre ordinanze di demolizione (138/05; 158/05; 180/05) spedite, in tempi diversi, dal Comune di Afragola a seguito della progressiva realizzazione di un manufatto su tre livelli, alla 9^ traversa San Marco, lotto prima del civico 6.
A sostegno della domanda spiegata in giudizio, deducono:
1) la mancata acquisizione del parere della Sezione Urbanistica Regionale;
2) che sarebbe tuttora pendente un’istanza di sanatoria, presentata ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 36 del d.p.r. 380/2001, tuttora non delibata dal Comune di Afragola;
3) che l’area farebbe parte di un’ampia zona che, per effetto dei condoni medio tempore rilasciati, avrebbe assunto, di fatto, un’oggettiva vocazione residenziale;
4) che i provvedimenti impugnati sarebbero stati spediti in spregio alle garanzie di partecipazione al procedimento di cui all’art. 7 della legge n. 241/1990;
5) l’insufficienza dell’istruttoria condotta e la carenza della motivazione in cui impingono i provvedimenti gravati;
Con motivi aggiunti depositati il 19.7.2006, i ricorrenti hanno esteso l’originario gravame all’ordinanza n. 153/06 del 4.5.2006 di acquisizione delle opere abusive.
Ai suddetti fini hanno articolato le seguenti aggiuntive censure:
1) risulterebbe violato il vincolo di pregiudizialità rinveniente da una pendente istanza di sanatoria;
2) difetto di istruttoria e di motivazione;
Con ulteriori motivi aggiunti depositati il 12.9.2008 i ricorrenti hanno, poi, attratto nel fuoco della contestazione anche un nuovo ordine di demolizione (n. 159/08) emesso dal Comune di Afragola, riproponendo le medesime censure.
Infine, con i motivi aggiunti, da ultimo depositati, e cioè il 9.4.2009, è stata impugnata l’ordinanza di acquisizione n. 8/2009 del 9.1.2009 emessa dal Comune di Afragola.
A sostegno di tali ulteriore iniziativa processuale i ricorrenti deducono che:
1) il Comune di Afragola non avrebbe potuto adottare misure ablatorie in esecuzione di ordini di demolizioni tuttora sub iudice;
2) l’area da acquisire verrebbe identificata solo attraverso gli identificativi catastali e, pertanto, farebbe riferimento all’intero lotto, di per se stesso più ampio della superficie dell’abuso;
3) gli ordini di demolizione presupposti sarebbero privi di una congrua motivazione anche in relazione ai profili di interesse pubblico.
Il ricorrente ha, altresì, chiesto la condanna del Comune di Afragola al risarcimento dei danni.
Resiste in giudizio il Comune di Afragola.
Successivamente alla spedizione del provvedimento da ultimo citato (l’ordinanza di acquisizione n. 8/2009), e cioè in data 30.4.2009, il ricorrente ha presentato un’istanza di accertamento di conformità, sulla quale il Comune non si è pronunciato (cfr. documento allegato alla produzione del 27.5.2010 del Comune di Afragola).
In data 27.10.2009 il cantiere edile abusivo è stato demolito.
All’udienza del 27.5.2010 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso, come integrato dai motivi aggiunti, è infondato e, pertanto, va respinto.
In data 27.10.2009 il cantiere edile abusivo è stato demolito (cfr. documento allegato alla produzione del 27.5.2010 del Comune di Afragola).
Ciò nondimeno, a giudizio del Collegio, persiste l’interesse ad agire a sostegno delle (plurime) domande spiegate dai ricorrenti, residuando l’interesse dei prevenuti a coltivare la pretesa risarcitoria azionata a complemento di quella tipicamente impugnatoria proposta avverso gli atti (ritenuti) lesivi.
Giusta quanto già anticipato nella premessa in fatto, viene in rilievo l’abusiva edificazione di un manufatto su più livelli, realizzato dai ricorrenti in Afragola alla 9^ traversa San Marco, lotto prima del civico 6.
La realizzazione della suddetta opera è stata oggetto di ripetuti interventi repressivi, posti in essere dal Comune di Afragola a fronte del progressivo avanzamento dei lavori.
Di qui l’emanazione delle ordinanze di demolizione nn. 138/05; 157/05; 180/05, n. 159/08 e delle ordinanze di acquisizione nn°153/06 del 4.5.2006; n. 8/2009 del 9.1.2009.
Introdotto il giudizio con il ricorso principale, anche i provvedimenti sopravvenuti (ora di demolizione ora di acquisizione) sono stati progressivamente attratti nel fuoco della contestazione, attraverso la riproposizione delle originarie doglianze.
In ragione della descritta peculiarità del thema decidendum è, dunque, possibile effettuare una trattazione congiunta delle diverse impugnazioni accorpandole per oggetto (demolizione ovvero acquisizione) e per tipologia di censura.
Tanto premesso, ed in coerenza con l’impostazione metodologica privilegiata, occorre passare in rassegna, anzitutto, le censure articolate avverso i provvedimenti (ordinanze n. 138/05; 157/05; 180/05, n. 159/08) con cui è stata ingiunta la demolizione del manufatto.
In ossequio ad un indirizzo già più volte espresso dalla Sezione, assume priorità logica, nel procedimento delibativo da svolgere, l’esame delle censure che investono la legalità estrinseca dell’atto impugnato, vale a dire l’osservanza degli obblighi procedurali, nonchè la ricorrenza di quei requisiti di affidabilità formale, la cui esistenza condiziona, in via pregiudiziale, il corretto approccio – in sede di sindacato giurisdizionale - ai profili di contenuto delle determinazioni assunte dall’Amministrazione.
Sotto il profilo in esame, va, anzitutto, disattesa la dedotta violazione delle garanzie di partecipazione al procedimento di cui all’art. 7 della legge 241/1990: sul punto, dirimente in senso ostativo alle pretese attoree appaiono le previsioni di cui all’art. 21 octies della legge 241/1990, secondo cui non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
L’inconferenza della censura in esame discende, invero, dalla ineluttabilità della sanzione repressiva comminata dal Comune di Afragola, anche a cagione dell’assenza – come verrà in prosieguo meglio evidenziato - di specifici e rilevanti profili di contestazione in ordine ai presupposti di fatto e di diritto che ne costituiscono il fondamento giustificativo, sicchè alcuna alternativa sul piano decisionale si poneva all’Amministrazione procedente( cfr. Tar Campania Napoli, Seconda Sezione, nn°9241/2004, 9242/2004, 9243/2004).
A tal riguardo, mette conto evidenziare, contrariamente a quanto dedotto dai ricorrenti, che la tipologia costruttiva e le dimensioni dell’opera abusiva realizzata – consistente in un manufatto su più livelli insistente su un’area di sedime di ben 275 mq e, dunque, pacificamente annoverabile nella tipologia delle nuove costruzioni - riflettono con assoluta evidenza la sussistenza del contestato abuso che, in ragione della innegabile trasformazione edilizia ed urbanistica del territorio che ad esso si riconnette, imponeva il previo rilascio del permesso di costruire.
Il suddetto rilievo rende manifestamente inconferenti le deduzioni attoree, atteso che la realizzazione dell’opera in contestazione, in mancanza del suddetto titolo abilitativo, di per se stessa, fondava la reazione repressiva dell’organo di vigilanza, che, nell’ambito della disciplina di settore, assurge ad atto dovuto.
Una volta accertata l'esecuzione di opere in assenza di concessione, non costituisce, dunque, onere del Comune verificare la sanabilità delle opere in sede di vigilanza sull'attività edilizia (T.A.R. Campania, Sez. IV, 24 settembre 2002, n. 5556; T.A.R. Lazio, sez. II ter, 21 giugno 1999, n. 1540).
In definitiva, l’atto può ritenersi sufficientemente motivato per effetto della stessa descrizione dell’abuso accertato, presupposto giustificativo necessario e sufficiente a fondare la spedizione della misura sanzionatoria.
Alcun rilievo ostativo assumerebbe, dunque, la presunta conformità del manufatto alla mutata destinazione dell’area: ove per ipotesi fosse ritenuta predicabile un’automatica sovrapposizione al pregresso regime urbanistico di una nuova disciplina parametrata alla mutata situazione di fatto dell’area, una volta accertata l'abusiva esecuzione di opere in assenza di concessione, non costituirebbe, comunque, onere del Comune, in assenza di una domanda dell’interessato, verificare l’astratta sanabilità delle stesse (T.A.R. Campania, Sez. IV, 24 settembre 2002, n. 5556; T.A.R. Lazio, sez. II ter, 21 giugno 1999, n. 1540).
Peraltro, sotto diverso profilo, ed in aderenza ad un orientamento già ripetutamente espresso dalla Sezione ( cfr. TAR Campania, seconda Sezione, n. 15594/07) la tesi attorea resta, comunque, priva di pregio.
Sul punto, non può che obiettarsi la perdurante efficacia delle prescrizioni urbanistiche di zona (agricola).
Tali prescrizioni, contrariamente a quanto dedotto, non possono ritenersi superate, con la pretesa automaticità, solo in ragione della esistenza di altri manufatti residenziali ( abusivi o già condonati) e di un’asserita urbanizzazione dell’area: l’utilizzo del territorio a fini edificatori implica, invero, sempre e comunque – salvo il regime cui restano ex lege soggetti gli interventi edilizi nelle cd. zone bianche – la mediazione costitutiva di atti di pianificazione, la cui valenza conformativa condiziona l’espansione dello ius aedificandi dei proprietari dei singoli lotti.
Alla stregua della normativa di settore, ogni mutamento della destinazione urbanistica dell'area e del connesso regime di riferimento implica, inevitabilmente, il perfezionamento di una procedura di variante, mentre non rilevano, ai suddetti fini, con la pretesa automaticità, le trasformazioni del territorio realizzate nel corso del tempo ed in via di mero fatto ( cfr. T.A.R. Campania Napoli, sez. II, 18 maggio 2007 , n. 5382).
Prive di pregio appaiono anche le residue doglianze con cui la parte ricorrente deduce vizi di istruttoria, per mancata acquisizione del parere della sezione urbanistica regionale, ovvero il difetto di motivazione: giusta quanto già sopra anticipato, nello schema giuridico delineato dall’art. 31 del d.p.r. 380/2001 non vi è spazio per apprezzamenti discrezionali, atteso che l’esercizio del potere repressivo di un abuso edilizio consistente nell’esecuzione di un’opera in assenza del titolo abilitativo costituisce atto dovuto, per il quale è "in re ipsa" l’interesse pubblico alla sua rimozione ( cfr. T.A.R. Campania, Sez. IV, 24 settembre 2002, n. 5556; 4 luglio 2001, n. 3071; Consiglio Stato, sez. IV, 27 aprile 2004, n. 2529).
In ragione di ciò, da un lato, non occorre acquisire alcun parere e, dall’altro, l’atto può ritenersi sufficientemente motivato per effetto della stessa descrizione dell’abuso accertato, presupposto giustificativo necessario e sufficiente a fondare la spedizione della misura sanzionatoria.
Giova, inoltre, osservare che il valido esercizio del potere di repressione dell’abuso in argomento non era impedito dalle condizioni ostative indicate nel gravame in epigrafe.
Invero, la pendenza di un’istanza di sanatoria, ancorchè dedotta, non è suffragata da alcun tipo di riscontro probatorio, mancando qualsiasi elemento idoneo a comprovarne l’effettiva presentazione in epoca antecedente alla spedizione degli avversati provvedimenti repressivi (come di seguito evidenziato, solo in epoca successiva all’emissione del provvedimento finale di acquisizione, e cioè in data 30.4.2009, il ricorrente ha presentato un’istanza di accertamento di conformità ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 36 del d.p.r. 380/2001).
Del pari, prive di pregio si rivelano le residue censure articolate avverso i provvedimenti (ordinanze nn°153/06; n. 8/2009) con cui il Comune di Afragola ha disposto l’acquisizione al proprio patrimonio delle opere abusive de quibus.
Preliminarmente, vale osservare che, nell’ambito della disciplina di settore ( cfr. art. 31 del d.p.r. 380/2001), il provvedimento di acquisizione, dovuto ed a contenuto vincolato, si pone come meramente attuativo del pregresso ordine di demolizione e, pertanto, non può essere gravato con censure che impingono nella categoria giuridica dell’eccesso di potere, quale è il difetto di motivazione.
D’altro canto, nella sequenza procedimentale rigidamente delineata dalla suindicata normativa, l’acquisizione si pone come una sanzione di legge, giustificata, in via automatica, dalla ricorrenza di ben definiti presupposti: un pregresso ordine di demolizione e l’inottemperanza, protratta per oltre 90 gg., all’intimazione contenuta nel suddetto provvedimento.
Né ha pregio l’osservazione censorea incentrata sulla (asserita) pendenza di un’impugnativa avverso l’ordine di demolizione: la proposizione del ricorso dinanzi al TAR non ha un effetto sospensivo, sicchè l’azione impugnatoria eventualmente spiegata avverso l’atto presupposto ( demolizione) non vale di per sé ad impedire l’applicazione dell’ulteriore sanzione dell’acquisizione.
Né, infine, hanno pregio le ulteriori deduzioni riferite alla mancata perimetrazione delle aree acquisite, atteso che il provvedimento impugnato circoscrive i suoi effetti ablatori alle sole opere abusive ed alla relativa area di sedime, per i quali l'automatismo dell'effetto acquisitivo – direttamente previsto dalla disciplina di settore (cfr. art. 31 del d.p.r. 380/2001) - rende superflua ogni motivazione sul punto.
Rispetto alle suindicate conclusioni assume una valenza del tutto neutra l’istanza di sanatoria presentata in data 30.4.2009 e, dunque, in epoca successiva alla stessa emissione del definitivo provvedimento di acquisizione (del 9.1.2009).
Ed, invero, va, anzitutto, revocata in dubbio la stessa ammissibilità della detta domanda di accertamento di conformità, in quanto presentata al di fuori dello schema procedimentale, ben oltre i termini fissati dall’art. 36 del d.p.r. 380/2001 e quando era già intervenuto l’accertamento di inottemperanza all’ordine di demolizione.
Secondo l'art. 36 del d.p.r. 6 giugno 2001, numero 380, nel quale sono state coordinate le disposizioni legislative e regolamentari in materia di edilizia, " in caso di interventi realizzati in assenza di permesso di costruire, o in difformità da esso, ovvero in assenza di denuncia di inizio attività nelle ipotesi di cui all'articolo 22, comma 3, o in difformità da essa, fino alla scadenza dei termini di cui agli articoli 31, comma 3, 33, comma 1, 34, comma 1, e comunque fino all'irrogazione delle sanzioni amministrative, il responsabile dell'abuso, o l'attuale proprietario dell'immobile, possono ottenere il permesso in sanatoria se l'intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda."
Il legislatore si limita ad affermare che, trascorsi 60 giorni dalla presentazione dell’istanza di sanatoria, la stessa si intende respinta.
Ora, dal testo della norma e della sua collocazione nell'ambito del sistema messo a punto dal legislatore, può ricavarsi agevolmente come l'accertamento di conformità si ponga non come fase del procedimento sanzionatorio, ma solo come un procedimento collaterale ed eventuale, il cui effetto sul procedimento principale è quello di paralizzare l'azione dell'amministrazione, solo laddove il permesso in sanatoria venga adottato prima della irrogazione della sanzione. Una volta che, viceversa, com’è nel caso di specie, il procedimento sanzionatorio sia oramai concluso con la pronuncia dell’acquisizione non vi è più spazio per la coltivazione di istanze di sanatoria.
Peraltro, in disparte quanto finora evidenziato, deve aggiungersi che anche tale ulteriore procedimento di sanatoria deve ritenersi oramai definito con un diniego.
In aderenza ad un diffuso orientamento giurisprudenziale, più volte fatto proprio da questo Tribunale, mette conto evidenziare che il silenzio dell’Amministrazione sulla richiesta di concessione in sanatoria (ora sulla richiesta di permesso di costruire in sanatoria) ha un valore legale tipico di rigetto, vale a dire costituisce un’ipotesi di silenzio significativo al quale vengono collegati gli effetti di un provvedimento esplicito di diniego (TAR Napoli, Sez. VI, 16 maggio 2007; TAR Napoli, Sez. VI, 06 febbraio 2006 / 12 aprile 2006, n. 3568).
In definitiva, anche l’istanza in argomento deve intendersi oramai definitivamente ricusata a seguito del perfezionarsi del cd. silenzio – rigetto, rimasto inoppugnato, con conseguente consolidamento dei pregressi provvedimenti repressivi.
Conclusivamente, ribadite le svolte considerazioni, il ricorso va respinto.
Sussistono nondimeno giusti motivi per compensare le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania - Sezione Seconda definitivamente pronunziandosi sul ricorso in epigrafe, come integrato dai motivi aggiunti, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 27 maggio 2010 con l'intervento dei Magistrati:
Carlo D'Alessandro, Presidente
Dante D'Alessio, Consigliere
Umberto Maiello, Consigliere, Estensore


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