a cura del Dott. Francesco Barchielli



T.A.R. Campania Napoli, Sezione III, 13 luglio 2010


Sui limitati casi in cui secondo il Consiglio di Stato è consentito prescindere dal piano attuativo per procedere all’edificazione diretta

SENTENZA N. 16682

Si è richiamata l’attenzione sul principio generale, ora previsto dall’art. 9, comma 2 del T.U. in materia edilizia (D.P.R. n. 380/2001), per il quale nelle aree in cui non siano stati approvati gli strumenti attuativi previsti dagli strumenti urbanistici generali come presupposto dell’edificazione sono tassativamente ammessi (solo) alcune tipologie di interventi, tra i quali non rientra la realizzazione di nuove volumetrie edificatorie. Sul punto il Consiglio di Stato ha chiarito che con tale disposizione, il legislatore delegato: - ha enunciato il principio della indefettibilità del piano attuativo prescritto dallo strumento generale (già desumibile dalla legge urbanistica n. 1150 del 1942 cfr C.d.S. n. 1594/2000, n. 772/1997, n. 640/1997); ha rimarcato la rilevanza nel sistema del piano attuativo, in quanto strumento indispensabile per l’affermazione dell’ordinato assetto del territorio (cfr. C.d.S. n. 940/2008, n. 1013/2004, n. 4812/2003); ha reso irrilevante ogni indagine di fatto sulla sussistenza o meno nei pressi o nella zona delle opere di urbanizzazione, anche se, in precedenza l’amministrazione abbia violato le previsioni dello strumento generale, rilasciando i permessi di costruire in assenza del prescritto piano attuativo, tranne il caso del “piccolo” lotto intercluso (cfr. C.d.S. n. 6625/2008, n. 2674/2008, n. 940/2008) da intendere quale area di limitata estensione, circondata da edifici all’interno di un tessuto completamente edificato; non ha ammesso equipollenti al piano attuativo (cfr. C.d.S. n. 6625 e 2674 del 2008, n. 3007/2007) nel senso che né in sede amministrativa, al fine dell’istruttoria volta all’esame di un’istanza di permesso, né in quella giurisdizionale possono essere effettuate indagini, spettanti all’autorità competente ad approvare il medesimo piano in virtù di uno specifico procedimento, in assenza delle quali il legislatore considera lesa l’assoluta esigenza che vi sia un razionale assetto del territorio. Sotto tale profilo, va rimarcato che l’interessato può stimolare con gli strumenti consentiti dal sistema l’approvazione del piano attuativo considerato indefettibile dallo strumento generale (di per sé non riconducibile alla tematica dei vincoli di natura espropriativa)” (Consiglio di Stato sez. IV, 21 dicembre 2009, n. 8531).

FATTO

Con il ricorso in epigrafe, notificato il 20 gennaio 2009 e depositato il successivo 12 febbraio, la ricorrente ha impugnato il diniego di permesso di costruire adottato dal Comune di Boscoreale relativo ad “adeguamento igienico- funzionale ed abitativo mediante opere di ristrutturazione, con annesso porticato da adibire a parcheggio pertinenziale dell’unità residenziale, nonché ampliamento al fabbricato preesistente, da destinare ad attività commerciale e ufficio”, sito alla via Marchesa.
La ricorrente, proprietaria del fabbricato suindicato, in data 30.11.2005 (prot.28480) aveva presentato istanza di permesso di costruire, integrata in data 13.11.2007 (prot.24204), ottenendo una prima relazione istruttoria di ammissibilità del progetto da parte del responsabile del procedimento (relazione prot.366 del 4.02.2008) e quindi, in data 21.04.2008, prot.9488, il rilascio della autorizzazione paesaggistica comunale da parte del Capo Settore ufficio tecnico, sulla base del parere favorevole espresso dalla CECI in data 27.03.2008, verb.18.
Successivamente anche la Soprintendenza, con nota del 18.06.2008, comunicava l’inesistenza di motivi di annullamento della autorizzazione comunale.
Tuttavia, in data 25.08.2008, ottemperando ad una nota di servizio del Capo Settore che invitava i funzionari a tenere conto, nell’esame delle pratiche, della sentenza del Consiglio di Stato sez.V n.650 del 15.02.2007, il responsabile del procedimento perveniva ad una relazione istruttoria integrativa negativa (in particolare, per quanto attinente alla realizzazione di una nuova volumetria ad uso commerciale) e, in data 20 novembre 2008, l’amministrazione adottava l’impugnato diniego del permesso di costruire.
La ricorrente ha, pertanto, proposto il presente ricorso, deducendo l’illegittimità del provvedimento impugnato sotto vari profili.
L’amministrazione intimata, con articolata memoria depositata in data 12.03.2009, si è costituita in giudizio per resistere al ricorso.
Alla pubblica udienza del 20 maggio 2010, vista la relazione tecnica con allegata documentazione depositata in giudizio dalla ricorrente in data 28.04.2010, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è infondato e va respinto.
Oggetto del presente giudizio è il diniego del Comune di Boscoreale del permesso di costruire richiesto dalla ricorrente, avente ad oggetto due distinti interventi, uno di “adeguamento igienico- funzionale ed abitativo mediante opere di ristrutturazione, con annesso porticato da adibire a parcheggio pertinenziale dell’unità residenziale”, asseritamente realizzato senza aumento di volumetria nè di superfici utili, l’altro di “ampliamento al fabbricato preesistente mediante un locale ufficio e una autorimessa da destinare ad attività commerciale e ufficio.
Riguardo a tali interventi il responsabile del procedimento, mentre si era dichiarato possibilista, previa “inderogabile modifica progettuale”, rispetto a quello di “adeguamento funzionale”, in deroga agli strumenti urbanistici vigenti, ai sensi dell’art.5 comma 2 della L.R.21/03, rispetto al secondo aveva invece evidenziato un aumento di volumetria non compatibile con il vigente PRG, trattandosi di intervento da realizzarsi nella via Marchesa, qualificata come “zona B semi estensiva” nella quale, in virtù della decadenza del Piano di Recupero (adottato con delibera di C.C-n.142 del 16.12.1987), fino alla approvazione di piani attuativi sono consentite, con intervento diretto, “solo le opere definite dalle lettere a), b) c) ed e) dell’art.31 della legge 457/78, finalizzate a dotare di servizi igienico-sanitari gli alloggi che ne sono carenti (…), incrementi volumetrici massimi di 3030 m3”, ipotesi a cui non è riconducibile l’iniziativa edificatoria in questione.
Sulla base di tale relazione integrativa, l’amministrazione motivava il provvedimento di diniego sulla base delle seguenti argomentazioni:
1) l’intervento realizza nuova volumetria e non è conforme alla strumentazione urbanistica vigente in quanto:
a) ricade in zona B semintensiva per la quale, vista la sentenza del Consiglio di Stato n. 650 del 15 settembre 2007, in assenza del piano di recupero decaduto nel 1998, è possibile ai sensi delle N.T.A. realizzare solo le opere definite dalle lettere a), b), c) e d) dell’art. 31 della legge n. 457/1978;
b) non sono state realizzate le opere di urbanizzazione primarie e secondarie previste dal piano di recupero decaduto;
c) l’intervento non è assentibile alla luce dell’art. 9 del piano di recupero, qualora lo si ritenesse applicabile;
2) il territorio comunale ricade nella zona rossa a rischio Vesuvio di cui alla legge regionale n. 21/2003.
3) la ricorrente non ha adeguatamente dimostrato la legittimità di parte delle opere preesistenti (in particolare, con riferimento al vano cucina a piano terra, che la ricorrente intende demolire per utilizzarne la volumetria mediante nuova edificazione di una camera da letto e di un bagno al primo piano).
Più nello specifico, l’ente locale ha argomentato sulla base della citata sentenza del Consiglio di Stato, che in una vicenda analoga ha accolto l’appello della stessa amministrazione avverso la sentenza del T.A.R. Campania n. 32 del 12 gennaio 2000. In quella sede il Consiglio di Stato aveva avuto modo di osservare che “l’avvenuta decadenza del piano di recupero, contrariamente a quanto ritenuto dal primo giudice, non rende applicabili gli indici generali di edificabilità previsti per la zona dal piano regolatore generale né rende possibile, all’amministrazione comunale, di valutare caso per caso singole domande di intervento edilizio diretto sulla stregua di una ricognizione di fatto dello stato di urbanizzazione della zona, ma in mancanza di una compiuta programmazione urbanistica, consente solo di effettuare quegli interventi previsti dall’art. 4, ultimo comma, della legge 28 gennaio 1977, n. 10; cioè interventi che esorbitano dalla domanda di concessione edilizia presentata dal ricorrente di primo grado. Senza considerare poi che la decadenza del piano urbanistico attuativo avrebbe comunque reso applicabile la norma contenuta nel vigente piano regolatore generale che “fino all’approvazione di tali piani attuativi” consente “con intervento diretto (concessione edilizia)” solo “le opere definite dalle lettere a), b), c) e d) dell’art. 31 della legge n. 457 del 1978” finalizzate a “dotare di servizi igienico-sanitari gli alloggi che sono carenti...incrementi volumetrici nella misura massima di 30 m3”. Cioè tutte ipotesi a cui non è riconducibile l’iniziativa edificatoria in questione”.
Con la prima censura la ricorrente deduce violazione degli artt. 3 e 10 bis della legge n. 241 del 1990, dell’art. 12 del D.P.R. n. 380/2001, degli artt. 17 e 41 quinquies della legge n. 1150/1942, violazione della delibera n. 15 del 7 marzo 2002, violazione del principio tempus regit actum, motivazione illogica e contraddittoria, difetto di istruttoria, violazione del limite del giudicato ed erroneità dei presupposti in quanto il provvedimento non specifica le norme urbanistiche che ostano all’approvazione del progetto.
In particolare, ad avviso di parte, il provvedimento impugnato sarebbe carente di motivazione, nella parte in cui si limita a richiamare, per relationem, la sentenza del Consiglio di Stato n. 650/2007 che tra l’altro, pur riferendosi al Comune di Boscoreale, non potrebbe applicarsi nel caso in esame, sia perché si tratta di parti estranee al giudizio, sia perché comunque trattasi di provvedimento giurisdizionale non idoneo ad inficiare la validità dei vigenti atti normativi e regolamentari in materia urbanistica, sia perché il provvedimento dell’amministrazione non tiene conto dello ius superveniens, ed in particolare della delibera consiliare n.15 del 2002, e della conseguente determina dirigenziale n.134 del 2002 che, nel prendere atto della L.R.Campania n.19/01, avrebbero previsto la possibilità di edificare in zona B, nonostante la sopravvenuta decadenza /inefficacia del P.R.G., per decorso del termine decennale, in data 10.05.1998. Inoltre, ulteriori profili di perplessità e contradditorietà sarebbero costituiti dalla circostanza che, proprio sulla base di tale delibera, il Comune avrebbe rilasciati numerosi permessi di costruire; che la zona di cui trattasi, rispetto allo stato di fatto esistente al momento della pronuncia del Consiglio di Stato, è stata successivamente e compiutamente urbanizzata e, infine, che comunque tale domanda aveva già ottenuto una valutazione positiva con la prima relazione istruttoria del responsabile del procedimento.
La censura non merita accoglimento.
Il provvedimento impugnato, infatti, appare di natura “plurimotivata”, con riferimento per relationem sia ai principi di cui alla suindicata sentenza del C.d.S n.650/07, sia alla relazione integrativa istruttoria del responsabile del provvedimento (che ha evidenziato il contrasto dell’intervento progettato con le tipologie di interventi ammissibili, ai sensi del vigente PRG), nonché con dettagliato riferimento alla inadeguata urbanizzazione della zona e ai limiti posti dalla legge n.21/03.
Per quanto riguarda il primo aspetto, contrariamente a quanto sostenuto da parte ricorrente, ad avviso del Collegio le considerazioni di principio svolte dalla richiamata sentenza del Consiglio di Stato sono tutt’ora idonee a sorreggere il diniego di permesso di costruire.
Con essa, infatti, si è richiamata l’attenzione sul principio generale, ora previsto dall’art. 9, comma 2 del T.U. in materia edilizia (D.P.R. n. 380/2001), per il quale nelle aree in cui non siano stati approvati gli strumenti attuativi previsti dagli strumenti urbanistici generali come presupposto dell’edificazione sono tassativamente ammessi (solo) alcune tipologie di interventi, tra i quali non rientra la realizzazione di nuove volumetrie edificatorie.
Sul punto il Consiglio di Stato ha chiarito che “con tale disposizione, il legislatore delegato:
- ha enunciato il principio della indefettibilità del piano attuativo prescritto dallo strumento generale (già desumibile dalla legge urbanistica n. 1150 del 1942 cfr C.d.S. n. 1594/2000, n. 772/1997, n. 640/1997);
- ha rimarcato la rilevanza nel sistema del piano attuativo, in quanto strumento indispensabile per l’affermazione dell’ordinato assetto del territorio (cfr. C.d.S. n. 940/2008, n. 1013/2004, n. 4812/2003);
- ha reso irrilevante ogni indagine di fatto sulla sussistenza o meno nei pressi o nella zona delle opere di urbanizzazione, anche se, in precedenza l’amministrazione abbia violato le previsioni dello strumento generale, rilasciando i permessi di costruire in assenza del prescritto piano attuativo, tranne il caso del “piccolo” lotto intercluso (cfr. C.d.S. n. 6625/2008, n. 2674/2008, n. 940/2008) da intendere quale area di limitata estensione, circondata da edifici all’interno di un tessuto completamente edificato;
- non ha ammesso equipollenti al piano attuativo (cfr. C.d.S. n. 6625 e 2674 del 2008, n. 3007/2007) nel senso che né in sede amministrativa, al fine dell’istruttoria volta all’esame di un’istanza di permesso, né in quella giurisdizionale possono essere effettuate indagini, spettanti all’autorità competente ad approvare il medesimo piano in virtù di uno specifico procedimento, in assenza delle quali il legislatore considera lesa l’assoluta esigenza che vi sia un razionale assetto del territorio. Sotto tale profilo, va rimarcato che l’interessato può stimolare con gli strumenti consentiti dal sistema l’approvazione del piano attuativo considerato indefettibile dallo strumento generale (di per sé non riconducibile alla tematica dei vincoli di natura espropriativa)” (Consiglio di Stato sez. IV, 21 dicembre 2009, n. 8531).
In ogni caso, anche a voler prescindere, nel caso in esame, dal richiamo operato dall’amministrazione comunale ai principi di cui alla citata sentenza del Consiglio di Stato, non muterebbe il fatto che, essendo pacificamente decaduto il piano di recupero, per individuare la disciplina d’uso del territorio deve pur sempre farsi riferimento al P.R.G. vigente nel Comune, come peraltro riconosciuto dallo stesso ricorrente nell’esame della terza censura (v.pag.18 e 19 )del ricorso introduttivo.
Orbene, le NTA del vigente PRG del Comune di Boscotrecase- come espressamente indicato dal responsabile del procedimento nella relazione integrativa del 25.08.2008, richiamata per relationem- in zona B, in mancanza di strumento attuativo, consentono solo gli interventi previsti dalle lettere a), b), c) e d) dell’art. 31 della legge n. 457 del 1978, ovvero la manutenzione ordinaria, straordinaria, il risanamento conservativo e la ristrutturazione edilizia.
Né merita di essere condivisa, sul punto, la tesi del ricorrente- secondo cui dovrebbe distinguersi la situazione della mancanza ab origine del piano attuativo rispetto a quella della sopravvenuta inefficacia dello stesso, in cui tale limitazione non opererebbe- che non trova riscontro né in norme di legge, né nel PRG del Comune né, infine, in alcuna interpretazione giurisprudenziale.
D’altra parte, lo stesso art.12 del DPR n.380/01, richiamato dal ricorrente, prevede che non possa essere rilasciato un permesso di costruire “non conforme alle previsioni degli strumenti urbanistici e alla disciplina urbanistico-edilizia vigente”, mentre parte ricorrente non ha indicato in virtù di quale norma del PRG l’intervento di cui trattasi sarebbe, invece, ammissibile.
Ciò posto, è indubbio che il progetto di ampliamento del fabbricato ad uso commerciale predisposto dall’interessata, comportando la realizzazione di nuovi locali e di un parcheggio, non rientra nelle tipologie suddette: la nozione di “ristrutturazione”, infatti, sebbene ulteriormente estesa per effetto delle disposizioni contenute nell'art. 3 d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380, si distingue pur sempre da quella di nuova costruzione per la necessità che la ricostruzione sia identica per sagoma, volumetria e superficie al fabbricato demolito (cfr. ex multis T.A.R. Campania Napoli, sez. II, 11 settembre 2009 , n. 4949).
Per quanto, invece, attiene all’intervento descritto come “adeguamento igienico-funzionale”, per il quale il Comune si è mostrato possibilista, condizionatamente ad una modifica progettuale, nel senso di assentire l’intervento possibilista, in deroga agli strumenti urbanistici vigenti ex lege 21/03, malgrado l’indubbio aumento di superficie e volumetrico comportato dalla diversa distribuzione di superficie e volumetria tra la cucina e la camera da letto e dalla realizzazione di un parcheggio pertinenziale, va rilevato che nel presente ricorso non sono state fornite valide motivazioni atte a contestare la motivazione secondo cui non risulta provata la legittima realizzazione del vano che si intende demolire, al fine di “riutilizzarne” la volumetria per realizzare al primo piano una camera da letto e un bagno (sempre ammesso che tale intervento, dall’indubbia vocazione residenziale, possa ritenersi rientrare nel concetto di “adeguamento funzionale e igienico-sanotario” di cui al comma 2 dell’art.5 della legge regionale della Campania n.21/03)
Giova tuttavia osservare che parte ricorrente, oltre a non avere impugnato la citata disposizione delle N.T.A del P.R.G., non ha comunque dedotto alcuna censura atta a contestare che l’intervento di cui trattasi esuli, per le sue caratteristiche, dalle tipologie ammissibili ai sensi del citato art.31 della legge n.457/78.
Per tale motivo, la seconda censura deve ritenersi irricevibile – nella parte in cui ha ad oggetto profili di illegittimità che avrebbero dovuto riguardare la citata norma del PRG, non impugnata – oltre che inammissibile per carenza di interesse, in quanto anche l’ eventuale fondatezza non consentirebbe al ricorrente di superare la motivazione predetta e, di conseguenza, ottenere l’annullamento del provvedimento impugnato. Per completezza, giova comunque evidenziare che, contrariamente a quanto sostenuto, il provvedimento impugnato, nel fare applicazione della legge 457/78, non sancisce affatto una inedificabilità sine die del suolo, ma al contrario si pone in coerenza con quanto stabilito dall’art. 9, comma 2 del D.P.R. n. 380 del 2001 in materia di interventi edificatori nelle aree sprovviste di strumenti urbanistici attuativi e, più in generale, con l’art.12 del medesimo T.U.
In questo senso, il provvedimento impugnato ha chiaramente indicato le norme urbanistiche che ostano all’approvazione del progetto mentre non appare sussistere la lamentata violazione degli artt. 3, 9-12, 10 e 20 del D.P.R. n. 380/2001 e dell’art. 2 della legge regionale n. 19/2001 che, secondo il ricorrente consentirebbero la realizzazione dell’intervento de quo. Infatti, premesso che tale normativa non è affatto “sopravvenuta” bensì precedente alla più volte citata pronuncia del Consiglio di Stato, se è vero che in base ad essa può consentirsi lo scrutinio della domanda di edificare anche in mancanza della pianificazione attuativa, quando vi sia un sufficiente grado di urbanizzazione della zona, è vero anche che la astratta previsione normativa va coordinata, caso per caso, con eventuali limitazioni contenute nello strumento di pianificazione urbanistica generale.
Né puo’ valere, ai fini della tesi del ricorrente, argomentare da un lato che il Comune di Boscoreale, malgrado il vigente PRG, abbia comunque rilasciato numerosi permessi di costruire nella zona di cui trattasi: infatti, non solo la censura è generica, non essendo peraltro stato chiarito neppure se si tratti di interventi edilizi analoghi a quello proposto dalla ricorrente o viceversa conformi a quelli ammessi ai sensi dell’art.31 citato, ma in ogni caso l’emanazione di eventuali pregressi provvedimenti edificatori non conformi alla normativa vigente non varrebbe di per se a rendere legittimi analoghi provvedimenti successivamente adottati dall’amministrazione.
Neppure giova,a d avviso del Collegio, richiamare la delibera consiliare del 2002, che avrebbe sancito la possibilità di edificare in zona B, o la precedente e positiva relazione istruttoria resa in data 30 giugno 2008 dal responsabile del procedimento: gli unici parametri cui fare riferimento per scrutinare la domanda di permesso di costruire, infatti, sono quelli rinvenibili nella legge e nelle disposizioni di piano volte a regolare l’assetto del territorio, che non possono essere travolte da singole determinazioni amministrative in precedenza assunte.
Le predette argomentazioni rendono infine inammissibili, per carenza di interesse, e comunque infondati i motivi di illegittimità esposti nel primo e nel quarto motivo di ricorso, in cui il ricorrente deduce l’illegittimità dell’operato del Comune, laddove non ha tenuto conto della intervenuta urbanizzazione della zona che renderebbe, da una parte, non più attuale il dictum del Consiglio di Stato e, dall’altra, inutile l’adozione del piano attuativo.
Infatti, come già ampiamente evidenziato, anche laddove- sulla base della perizia tecnica depositata agli atti di causa- fosse da ritenersi dimostrata la sufficiente urbanizzazione della zona- contestata dall’amministrazione comunale, in particolare per quanto attiene agli standard di verde pubblico- ciò non avrebbe comunque alcuna influenza sulla tipologia degli interventi ammissibili in virtù del vigente PRG, tra i quali, ai sensi dell’art. 31 lettere a), b), c) e d) della legge n. 457 del 1978, non rientra la “nuova costruzione”.
Per tutto quanto precede, il Comune ha legittimamente operato motivando il diniego di permesso di costruire sul presupposto della intervenuta e incontestata decadenza del piano di recupero e sulla circostanza che il progetto edificatorio realizza nuova volumetria, in contrasto con le disposizioni del P.R.G. vigente.
In conclusione, per le argomentazioni esposte, il ricorso è infondato e va respinto.
2. Considerata la complessità della materia trattata sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sede di Napoli, sez. III, definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in epigrafe (R.G. 0850/2009), lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 20 maggio 2010 con l'intervento dei Magistrati:
Saverio Romano, Presidente
Paolo Carpentieri, Consigliere
Ines Simona Immacolata Pisano, Primo Referendario, Estensore


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