a cura del Dott. Francesco Barchielli



T.A.R. Basilicata, Sezione I, 26 luglio 2010


Sul contratto di locazione che reca l’esplicita o implicita, ma inequivocabile, autorizzazione all’esecuzione di dati interventi di trasformazione del bene in funzione dell’uso per il quale lo stesso è stato concesso ad altri

SENTENZA N. 532

Per edificare è necessario che il soggetto istante sia o il titolare del diritto di proprietà sul fondo o chi, pur essendo titolare di altro diritto, reale o di obbligazione, abbia, per effetto di questo obbligo o facoltà di eseguire i lavori per cui chiede il permesso, quindi, ad esempio, anche il locatario se il contratto di locazione reca l’esplicita o implicita, ma inequivocabile, autorizzazione all’esecuzione di dati interventi di trasformazione del bene in funzione dell’uso per il quale lo stesso è stato concesso ad altri. E d’altra parte, certamente spetta al Comune la verifica del possesso del titolo, la cui mancanza impedisce all’Amministrazione di procedere oltre nell’esame del progetto.

FATTO

Con atto notificato il 24 e 25 luglio 2007 e depositato il 1° agosto successivo il dott. Nicoletti Vincenzo ha impugnato il provvedimento prot. n. 57849/05 del 05 giugno 2007, con il quale il Dirigente dell’Ufficio Urbanistica del comune di Matera ha rilasciato alla Società COGEM ( costruzioni generali mediterranea) spa il permesso di costruire in variante relativo ai lavori di costruzione di un fabbricato per civili abitazioni sito in Matera P.L.Centro Direzionale Lotto n. 3/A- già autorizzati con permesso di costruire n. 3/10199/00 del 18.03.2002, nella parte in cui viene assentita una variazione delle destinazioni d’uso delle superfici condominiali ubicate al piano interrato dell’edificio e della configurazione del vano cantina ( foglio di mappa 71, particella 1450/89) e del vano garage ( foglio di mappa 71, particella 1450/85), entrambe di proprietà del ricorrente.
L’interessato ha altresì impugnato i pareri espressi nelle conferenze tecniche di valutazione del 10.05.07 e del 30.05.07, richiamati nell’atto di cui innanzi, se ed in quanto lesivi, nonché ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente.
Ha chiesto inoltre la condanna del comune intimato al risarcimento del danno ingiusto derivante dal comportamento della P.A. e dagli atti impugnati.
Nella ricostruzione in fatto il ricorrente espone
- che in data 18.03.2002 il comune di Matera rilasciava il permesso di costruire prot. n,. 3/10199/00 in favore del sig. Nicoletti Camillo per la costruzione di un edificio per civili abitazioni e uffici nel lotto edificatorio 3A/1 del Piano di Lottizzazione “ Centro Direzionale “ di Matera, permesso successivamente trasferito in favore della COGEM spa con contestuale prima variante consistente nel cambio di destinazione d’uso delle percentuali volumetriche delle diverse unità immobiliari;
- che in data 29.12.2003 il ricorrente acquistava dalla società costruttrice COGEM un appartamento ad uso abitativo con annesso vano cantina al piano interrato, con accesso da corridoio condominiale, un vano garage, al quale si perviene tramite rampa che si diparte da strada di piano identificato con la particella 1450/85 ed infine un vano garage con accesso sempre dalla rampa che si diparte da strada di piano, identificato con la particella 1450/86;
- che in data 01.06.2005 veniva concessa la proroga del termine per l’ultimazione dei lavori;
- che in data 25.10.2005 la società COGEM presentava al comune una nuova richiesta di variante comprendente, tra l’altro, una diversa configurazione del vano cantina ( particella 1450/89) e del vano garage ( particella 1450/85) di proprietà del ricorrente ed in particolare, la presenza di un unico accesso carrabile dagli spazi di manovra condominiali, nonché di un ingresso intercomunicante tra i due vani;
- che in data 22.02.2006 i coniugi Loforese Giuseppe Oronzo e Mongelli Maria Rosaria acquistavano dalla COGEM spa un appartamento su due livelli ( piano sesto e settimo) comunicanti con scala interna ed un lavatoio ( al settimo piano) con annesso terrazzo di mq.83 circa, oltre al vano garage al primo piano sottostrada;
- che il comune di Matera sospendeva la fase istruttoria sulla richiesta di variante in attesa della definizione delle istanze di condono presentate dalla società costruttrice;
- che con nota del 06.12.2006 il ricorrente diffidava il comune di Matera a non rilasciare il richiesto permesso in variante, in quanto che era già stata modificata la destinazione del lastrico solare divenuto da solaio di copertura comune terrazzo in uso esclusivo, mediante l’apertura di una porta finestra, nonché era stato realizzato un solo accesso carrabile ai locali al piano interrato di proprietà del ricorrente, anziché i due ingressi previsti nei permessi assentiti e nel contratto di compravendita stipulato il 29.12.2003;
- che con successive note ( dell’08.01.2007, del 09.01.2007 e del 24 01.2007) venivano sottoposte all’Amministrazione nuove osservazioni e prodotto esposto alla Procura della Repubblica contenente la denuncia delle violazioni edilizie commesse dall’impresa costruttrice, in danno del ricorrente e degli altri condomini;
- che la Procura apriva apposito procedimento penale disponendo accertamenti;
- che con nota del 19.03.2007 l’Ufficio Tecnico- settore Urbanistica- chiedeva ai Nicoletti ed all’impresa COGEM copia della delibera di approvazione del regolamento condominiale, nonché copia degli atti di compravendita dei Nicoletti;
- che gli interessati inviavano copia degli atti di compravendita precisando che il regolamento condominiale non era stato mai approvato e che quindi non esisteva una delibera di approvazione;
- che con nota del 05.04.2007 il Dirigente all’Urbanistica comunicava che la conferenza tecnica di valutazione, nella seduta del 27.03.2007, aveva espresso parere contrario alla richiesta di variante “ per carenza di titolarità”, ovvero per mancanza di legittimazione dell’impresa costruttrice a chiedere varianti su beni già alienati;
- che in data 11.04.2007 i Nicoletti producevano nuovo esposto alla Procura della Repubblica di Matera denunciando il comportamento omissivo del dirigente competente;
- che in data 13.04.2007 l’impresa costruttrice produceva due note contenenti deduzioni in merito al parere contrario;
- che alle suddette note i Nicoletti facevano pervenire altre deduzioni;
- che il dirigente pro tempore, all’esito delle conferenze tecniche di valutazione tenutesi in data 10.05.07 e 30.05.07, “ ribadendo in via generale che le opere oggetto di variante rientrano nella casistica generale prevista dall’art. 22, secondo comma, DPR 380/01…” rilasciava alla COGEM il permesso di costruire in variante prot. n. 57849/05 del 05.06.2007, ad eccezione delle opere volte a consentire l’uso esclusivo del lastrico solare scala C “ in quanto la titolarità esclusiva di quest’ultima non è sufficientemente dimostrata”;
- conseguentemente con ordinanza n. 251 del 13.06.2007 ingiungeva all’impresa costruttrice la demolizione delle opere non assentite con il provvedimento impugnato, ovvero l’eliminazione delle opere che consistono nella delimitazione con ringhiera e nella pavimentazione del lastrico solare situato sulla scala C, adiacente ai lavatoi della scala B, nonché quelle che consistono nell’apertura di una porta finestra che consente l’accesso al lavatoio della scala B.- tanto al fine di ripristinare l’originaria destinazione del lastrico solare, posto a copertura dell’edificio e non già ad uso esclusivo dei condomini dell’ultimo piano.
Avverso i provvedimenti innanzi indicati è insorto il dott. Nicoletti che ha proposto gravame affidandolo ai seguenti motivi di censura.
1) violazione e/o falsa applicazione degli artt. 22 e 23 DPR 380/01- eccesso di potere per difetto di istruttoria e carenza di presupposti- violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1, 3, 6 e 10 L. 241/90- eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione e manifesta illogicità; violazione e/o falsa applicazione degli artt. 10, 11, 12, 13, 15, 22, 27, e 37 DPR n. 380/01;
2) violazione e/o falsa applicazione degli artt. 11, 22 e 23 DPR 280/01- violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1, 3, 6 e 10 L. 241/90- eccesso di potere per sviamento, per carenza di presupposti e difetto d’istruttoria- violazione e/o falsa applicazione dell’art. 97 Cost. – eccesso di potere per travisamento e/o erronea interpretazione dei fatti e per contraddittorietà;
3) violazione e/o falsa applicazione art. 10 bis L. 241/90, del divieto di aggravamento del procedimento di cui all’art. 1 L. 241/90- violazione e/o falsa applicazione dei principi di economicità, imparzialità, trasparenza e buon andamento dell’azione amministrativa di cui agli artt. 1 L. 241/90 e 97 Cost.;
4) eccesso di potere per manifesta illogicità e difetto assoluto di motivazione; violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1, 3, 6, 10 e 10 bis L. 241/90 e dei principi del giusto procedimento- violazione e/o falsa applicazione dei principi di imparzialità e trasparenza dell’azione amministrativa- violazione e/o falsa applicazione degli artt. 3 e 97 Cost.
Si è costituito in giudizio il solo comune di Matera per contrastare il ricorso chiedendone il rigetto.
La domanda cautelare, alla Camera di Consiglio del 12 settembre 2007, è stata abbinata al merito.
Alla pubblica udienza del 27 maggio 2010 la causa è stata trattenuta per essere decisa.

DIRITTO

Il ricorso è fondato e merita di essere accolto in relazione, in particolare, alle censure introdotte con il secondo e terzo motivo.
In proposito devesi osservare che il provvedimento di autorizzazione o concessione edilizia può essere accordato al proprietario dell’area o a chi ha titolo per richiederla, quale titolare di un diritto reale ovvero un diritto obbligatorio che accordi al richiedente la disponibilità del suolo o la potestà edificatoria, mentre una semplice relazione di fatto, ancorchè tutelata, quale quella legata al mero possesso dell’area ,non è idonea a conferire il diritto ad ottenere il rilascio del titolo concessorio.
Il richiedente il permesso di costruire deve, infatti, avere la disponibilità giuridica dell’area interessata alla costruzione in progetto, non essendo sufficiente la mera disponibilità di fatto di essa.
Analogamente un richiesta di variante o la denuncia di inizio attività deve essere prodotta, ai sensi dell’art. 23, primo comma del DPR 6 giugno 2001 n. 380, dal soggetto legittimato, ovvero dal proprietario dell’immobile o da chi abbia titolo per presentare la denuncia di inizio attività.
La formulazione ultima richiama, invero, quella dell’art. 11 del DPR 380/2001, a sua volta ispirata dall’art. 4 della legge 28 gennaio 1977 n. 10.
In altre parole, per edificare è necessario che il soggetto istante sia o il titolare del diritto di proprietà sul fondo o chi, pur essendo titolare di altro diritto, reale o di obbligazione, abbia, per effetto di questo obbligo o facoltà di eseguire i lavori per cui chiede il permesso, quindi, ad esempio, anche il locatario se il contratto di locazione reca l’esplicita o implicita, ma inequivocabile, autorizzazione all’esecuzione di dati interventi di trasformazione del bene in funzione dell’uso per il quale lo stesso è stato concesso ad altri.
E d’altra parte, certamente spetta al Comune la verifica del possesso del titolo, la cui mancanza impedisce all’Amministrazione di procedere oltre nell’esame del progetto.
Orbene nel caso in esame il comune di Matera richiama nell’atto impugnato un parere della conferenza tecnica di valutazione ( espresso nella seduta del 10.05.2007 e ribadito nella seduta del 30.05.2007) nel quale si afferma che “ le opere oggetto di variante rientrano nella casistica dell’art. 22, secondo comma DPR n. 380/2001”e conseguentemente rilascia il permesso di costruire in variante “ ad eccezione delle opere volte a consentire l’uso esclusivo del lastrico solare scala C , in quanto la titolarità esclusiva di quest’ultima non è sufficientemente dimostrata” e quindi autorizza i lavori nella parte in cui prevedono, tra l’altro, una diversa configurazione del vano cantina ( foglio 71 particella 1450/89) e del vano garage ( foglio 71 particella 1450/85) di proprietà dell’odierno ricorrente, in particolare con la presenza di un unico accesso carrabile dagli spazi di manovra condominiale, nonché di un ingresso intercomunicante tra i due vani.
Ora se è vero che l’art. 22 del DPR 380/2001 consente di chiedere varianti a permessi di costruire che non incidono sui parametri urbanistici e sulle volumetrie, che non modificano la destinazione d’uso e la categoria edilizia, non alterano la sagoma dell’edificio e non violano le eventuali prescrizioni contenute nel permesso di costruire fino alla dichiarazione di ultimazione dei lavori, è altresì vero che le unità edilizie ( vano cantine e garage) interessate dai lavori oggetto della richiesta di variante, erano state già acquistate dall’odierno ricorrente sin del 29.12.2003, epoca antecedente alla richiesta, sicchè era venuto meno, in capo all’impresa costruttrice, la facoltà di chiedere permessi in variante concernenti i beni trasferiti.
Ed, invero, anche se nel rogito notarile veniva pattuito che “ sicchè non sarà stato alienato l’intero complesso edilizio, essa società venditrice avrà la facoltà di eseguire, senza chiedere alcuna autorizzazione ai condomini e senza corrispondere indennizzi di sorta, lavori di completamento delle opere e degli impianti, nonché varianti anche essenziali rispetto al progetto assentito, concernenti la sagoma, la superficie coperta, la struttura interna e la destinazione d’uso delle porzioni dell’edificio”, le parti però precisavano successivamente che “ la unità edilizia oggetto del presente atto non potrà essere modificata senza l’espresso consenso della parte acquirente qui costituita”.
Con il che l’impresa costruttrice si precludeva, in assenza del consenso dell’acquirente, la possibilità di apportare modifiche e quindi di chiedere varianti al progetto originario che riguardassero i beni acquistati dal ricorrente.
Pur a voler prescindere quindi dalla qualificazione delle opere e dalla conseguente necessità per la loro esecuzione di una richiesta di permesso di costruire o della possibilità di produrre una denuncia di inizio attività, devesi con sufficiente certezza, affermare che all’epoca in cui è stata presentata la richiesta di variante, non sussisteva più in capo alla ditta appaltatrice una legittimazione a richiedere il titolo per eseguire i lavori.
A ciò aggiungasi, poi, che l’Amministrazione era perfettamente a conoscenza della situazione, atteso che il ricorrente, aveva intrapreso una copiosa e documentata interlocuzione con gli uffici competenti a decidere sulla richiesta di variante, inviando agli stessi, tra l’altro,anche la copia degli atti di acquisto della proprietà ( documentazione richiesta dall’Amministrazione sia al ricorrente che alla ditta appaltatrice), dai quali era possibile agevolmente evincere, come si è innanzi chiarito, che sulle porzioni di beni trasferiti al ricorrente la società si era obbligata a non apportare modifiche al progetto originario, se non previo l’esplicito consenso dell’acquirente.
Il che, come è facile arguire, nella specie la società non aveva provveduto a richiedere ed ottenere.
E che l’Amministrazione fosse assolutamente in grado di rendersi conto della necessità di chiarire, attraverso un apposito accertamento, la possibilità per la società di chiedere il permesso in variante, è dimostrato dal fatto che, in una prima fase istruttoria, ha ritenuto necessario acquisire la documentazione concernente il rogito notarile sottoscritto dal ricorrente, in quanto si era convinta dell’inesistenza dei presupposti legittimanti il rilascio del titolo obbligatorio ed in particolare della “ carenza di titolarità” in capo alla società costruttrice; e che solo a seguito di controdeduzioni introdotte dalla società in esito alla comunicazione dei motivi ostativi al rilascio del titolo, e quindi a seguito di un supplemento di istruttoria, sulla cui regolare e opportuna acquisizione è peraltro dato di nutrire dubbi, l’Amministrazione ha poi deciso di rilasciare il titolo abilitativo, senza peraltro darsi carico di palesare le ragioni ed il percorso argomentativo sviluppato per addivenire alla soluzione contestata dal ricorrente.
In altri termini, il Comune nel mentre aveva ritenuto, in una prima fase istruttoria, di dover denegare il permesso in variante nel dubbio sulla sussistenza di un titolo di legittimazione in capo alla società costruttrice, all’esito della acquisizione documentale che comprova la insussistenza predetta, si determina in maniera opposta e rilascia il titolo abilitativo. Dal che emerge, ovviamente, la assoluta incoerenza e contraddittorietà dell’agire della Amministrazione resistente e conseguentemente la fondatezza anche della censura introdotta con il quarto motivo.
In conclusione, quindi, per tutto quanto innanzi esposto il ricorso risulta fondato e deve quindi essere accolto con assorbimento anche delle ulteriori censure prospettate.
Non può invece trovare accoglimento la domanda di risarcimento danni introdotta con il ricorso.
In proposito è sufficiente osservare che in tema di responsabilità dell’amministrazione per attività provvedimentale illegittima, il risarcimento del danno richiede la positiva verifica di tutti i presupposti previsti dalla legge e cioè, oltre alla lesione della situazione soggettiva tutelata dall’ordinamento e alle conseguenze pregiudizievoli immediate e dirette di essa, il positivo accertamento dell’ingiustizia di tale lesione, la colpa della P.A., la dimostrazione e quantificazione di specifiche perdite di possibilità alternative di guadagno e la sussistenza del nesso di causalità tra illecito e danno, fermo restando che fa capo alla parte ricorrente l’onere della prova in ordine al concreto pregiudizio subito e alla sua ingiustizia, che, nel caso di attività provvedi mentale ampliativa asseritamente illegittima della P.A., consiste nella dimostrazione della spettanza del bene della vita di cui si lamenta il mancato conseguimento.
Il che nella specie non è dato assolutamente rinvenire.
Attesa la natura della controversia e delle questioni sollevate stimasi giusto disporre la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Basilicata, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe così provvede:
- accoglie il ricorso e per l’effetto annulla i provvedimenti con lo stesso impugnati;
- rigetta la richiesta di risarcimento danni;
- compensa integralmente fra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Potenza nella camera di consiglio del giorno 27 maggio 2010 con l'intervento dei Magistrati:
Antonio Camozzi, Presidente
Antonio Ferone, Consigliere, Estensore
Pasquale Mastrantuono, Consigliere


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