a cura del Dott. Francesco Barchielli



T.A.R. Abruzzo L''Aquila, Sezione I, 24 luglio 2010


Sul caso in cui vi sia un conclamato dissidio fra i comproprietari in ordine all’intervento progettato, e sulla scelta dell’Amministrazione di assentire, comunque, le opere in base al mero riscontro della conformità agli strumenti urbanistici

SENTENZA N. 533

Dapprima la giurisprudenza era prevalentemente orientata nel senso che il parametro valutativo dell’attività amministrativa in materia edilizia è quello dell’accertamento della conformità dell’opera alla disciplina pubblicistica che ne regola la realizzazione, salvi i diritti dei terzi e senza che la mancata considerazione di tali diritti possa in qualche modo incidere sulla legittimità dell’atto. Successivamente (cfr Cons. St. Sez. V 15 marzo 2001 n. 1507) ha avuto occasione di precisare che la necessaria distinzione tra gli aspetti civilistici e quelli pubblicistici dell’attività edificatoria non impedisce di rilevare la presenza di significativi punti di contatto tra i due diversi profili. In proposito, ha, pertanto, chiarito che non è seriamente contestabile che nel procedimento di rilascio della concessione edilizia l’Amministrazione abbia il potere ed il dovere di verificare l’esistenza, in capo al richiedente, di un idoneo titolo di godimento sull’immobile, interessato dal progetto di trasformazione urbanistica, trattandosi di un’attività istruttoria che non è diretta, in via principale, a risolvere i conflitti di interesse tra le parti private in ordine all’assetto proprietario degli immobili interessati (nel caso in esame concernenti la legittimità – o non – della esecuzione, ai sensi dell’art. 1102 cod. civ. delle opere edilizie che interessano porzioni comuni) ma che risulta finalizzata, più semplicemente, ad accertare il requisito della legittimazione del richiedente. Ha, pertanto, concluso che, conformemente a quanto previsto dal cit. art. 4 della legge n. 10 del 1977, in caso di opere che vadano ad incidere sul diritto di altri comproprietari, è legittimo esigere il consenso degli stessi (che può essere manifestato anche per fatti concludenti) e che, a maggior ragione, qualora vi sia un conclamato dissidio fra i comproprietari in ordine all’intervento progettato, la scelta dell’Amministrazione di assentire, comunque, le opere (in base al mero riscontro della conformità agli strumenti urbanistici) evidenzia un grave difetto istruttorio e motivazionale, perché non dà conto della effettiva corrispondenza tra la richiesta di concessione e la titolarità del prescritto diritto di godimento (cfr. in termini anche Cons. Stato V Sez. 20 settembre 2001 n. 4972; TAR Toscana 23 novembre 2001 n. 1651; TAR Emilia Romagna, Parma, 21 marzo 2002 n. 183). Peraltro non sfugge al Collegio che altra parte della giurisprudenza non è di detto avviso ( vedi Cons. St. n. 6297/04), ancorché anche queste pronunce non escludono, in linea di principio, la necessità della previa valutazione della legittimazione del soggetto che richiede il titolo edilizio in applicazione dell’art. 4 l. n. 10/77.

DIRITTO

1.Giova premettere che dopo il Decreto Presidenziale Urgebre la trattazione collegiale della domanda cautelare è stata rinviata alle Camere di Consiglio del 17 e 31 marzo, mentre Ordinanza di reiezione è stata emessa nella Camera di consiglio del 28 aprile 2004.
Da tale data nessun apporto difensivo e/o incremento documentale ha più avuto il fascicolo di causa ed all’udienza pubblica del 26 novembre 2008 è stato disposto rinvio proprio per verificare la permanenza di interesse alla decisione della controversia: la fissata udienza del 27 maggio 2009 non ha, poi, avuto luogo per gli eventi sismici del 6 aprile 2009.
2.Orbene, le due questioni di fondo poste dai ricorrenti attengono da un lato alla sopravvenuta Sentenza della Corte Costituzionale n. 303 del 2003, che ha dichiarato la non legittimità costituzionale del D.lgs. n. 198/02 in base al quale era stata assentita la DIA (in quanto l’art. 12 c. 2 D.L.vo n. 198/02 prevede espressamente che le istanze di concessione edilizia pendenti alla data di entrata in vigore del decreto in parola siano automaticamente convertite in DIA); dall’altro lato sull’assunto della proprietà comune del tetto, con conseguente dirimente difetto del loro assenso alla installazione dell’antenna ripetitrice del segnale radio base per telecomunicazioni.
2.1. Occorre affrontare, ancora un volta, il problema della successione delle leggi e della sentenza n. 303/2003 della Consulta: appare perciò opportuno ricapitolare brevemente i vari atti legislativi che hanno disciplinato la telefonia mobile.
La prima disciplina organica è stata data con la legge n. 36/2001, ma anche il testo unico dell’edilizia si occupava delle istallazioni degli impianti di telefonia mobile (art. 3 DPR n. 380/2001). Successivamente veniva emanato il D.L.vo n. 198/2002 (cd. decreto Gasparri) mentre l’anno dopo entrava in vigore il D.L.vo n. 259/2003 (cd. Codice delle comunicazioni)
Il 1° ottobre del 2003 la Consulta, con la sentenza citata, dichiarava incostituzionale l’intero decreto Gasparri, per eccesso di delega; il Governo emetteva quindi un decreto legge (n. 315/2003), poi convertito nella legge n. 5 /2004.
La legge n. 36 del 22/02/2001 si preoccupava soprattutto di fissare una ripartizione di competenza tra Stato ed Enti Locali (Regioni, Province e Comuni) e di fissare i limiti di esposizione ai campi elettromagnetici. Era pacifico che per l’istallazione di tali impianti fosse necessaria la concessione edilizia, o permesso di costruire (così era stato stabilito in giurisprudenza, e poi dagli artt. 3 e 10 del DPR n. 380/2001).
Il cd. decreto Gasparri ha inteso per l’appunto semplificare la realizzazione delle istallazioni, prevedendo, in luogo del permesso di costruire, due diversi titoli edilizi: la Denuncia di Inizio Attività (DIA), per gli impianti di potenza non superiore a 20 watt, ed il silenzio assenso, per gli impianti di potenza superiore a 20 watt (art. 5) e prevedendo inoltre che, qualora entro novanta giorni dalla presentazione del progetto e della relativa domanda non fosse comunicato al gestore un motivato provvedimento di diniego, le istanze di autorizzazione e le denunce di inizio attività dovessero ritenersi accolte. Tale decreto legislativo era però fortemente sospettato di incostituzionalità, ed infatti il Governo, in data 1/08/2003, emanava il D.L.vo n. 259, che, per quanto qui interessa, riproduceva le norme di cui agli artt. 5 e 6 D.L.vo. n. 198/2002.
Sicché, dichiarato incostituzionale il D.L.vo n. 198/2002, si è posto il problema di cosa accadesse ai quei procedimenti iniziati prima dell’entrata in vigore del D.L.vo n. 259/2003, ai quali il D.L.vo n. 198/2002 non poteva più applicarsi. Ma il Governo è prontamente corso ai ripari con il decreto legge n. 315 del 14/11/2003, il cui art. 4 reca: “I procedimenti di rilascio di autorizzazione alla installazione di infrastrutture di comunicazioni elettroniche iniziati ai sensi del decreto legislativo 4 settembre 2002, n. 198, ed in corso alla data di pubblicazione della sentenza della Corte costituzionale n. 303 del 1° ottobre 2003, sono disciplinati dal decreto legislativo 1° agosto 2003, n. 259. I termini procedimentali, ferma restando la loro decorrenza dalla data di presentazione della domanda o della denuncia di inizio attività, sono computati ai sensi degli articoli 87 e 88 del medesimo decreto legislativo n. 259 del 2003”. Tale decreto legge è poi stato convertitonella legge n. 5 del 16/01/2004senza che riportata norma subisse modificazioni.
E l’effetto di tale norma è stata la salvezza dei procedimenti iniziati sotto la vigenza del D.L.vo n. 198/2002, nonostante la sopravvenuta incostituzionalità di quest’ultimo (cnf: TAR Campania, Napoli, Sez. I, sent. nn. 2596 del 03/03/20049, 2798 del 09/03/2004 e 4043 del 05/04/2004).
Quindi ne consegue, relativamente alla fattispecie, che per effetto della descritta successione di norme e sentenze della Consulta, il silenzio accoglimento sulla DIA presentata dalla TIM si è certamente formato: in altri termini il rapporto in questione deve essere considerato esaurito (attesa la formazione del titolo abilitativo), e ciò si evince anche dal D.L. n. 315/03, che non a caso si riferisce proprio (e solo) ai “procedimenti autorizzatori iniziati ai sensi del d.l.vo n. 198/02 ed ancora in corso alla data di pubblicazione della sentenza citata”; è evidente infatti che i procedimenti autorizzatori non più in corso alla data di pubblicazione della sentenza n. 303, perché già conclusi con la formazione del titolo – sia pure per silenzio assenso – non sono travolti dall’efficacia retroattiva della sentenza stessa.
2.2. Quanto alla censura della mancanza del titolo al rilascio dell’autorizzazione a realizzare la stazione radio base per telecomunicazioni in parola giova rappresentare l’evoluzione giurisprudenziale in materia almeno sino alla presentazione della DIA contestata, ricostruendola con l’ausilio di Cons. St. Sez. V 21 ottobre 2003 n. 6529.
Dapprima la giurisprudenza era prevalentemente orientata nel senso che il parametro valutativo dell’attività amministrativa in materia edilizia è quello dell’accertamento della conformità dell’opera alla disciplina pubblicistica che ne regola la realizzazione, salvi i diritti dei terzi e senza che la mancata considerazione di tali diritti possa in qualche modo incidere sulla legittimità dell’atto. Successivamente (cfr Cons. St. Sez. V 15 marzo 2001 n. 1507) ha avuto occasione di precisare che la necessaria distinzione tra gli aspetti civilistici e quelli pubblicistici dell’attività edificatoria non impedisce di rilevare la presenza di significativi punti di contatto tra i due diversi profili. In proposito, ha, pertanto, chiarito che non è seriamente contestabile che nel procedimento di rilascio della concessione edilizia l’Amministrazione abbia il potere ed il dovere di verificare l’esistenza, in capo al richiedente, di un idoneo titolo di godimento sull’immobile, interessato dal progetto di trasformazione urbanistica, trattandosi di un’attività istruttoria che non è diretta, in via principale, a risolvere i conflitti di interesse tra le parti private in ordine all’assetto proprietario degli immobili interessati (nel caso in esame concernenti la legittimità – o non – della esecuzione, ai sensi dell’art. 1102 cod. civ. delle opere edilizie che interessano porzioni comuni) ma che risulta finalizzata, più semplicemente, ad accertare il requisito della legittimazione del richiedente. Ha, pertanto, concluso che, conformemente a quanto previsto dal cit. art. 4 della legge n. 10 del 1977, in caso di opere che vadano ad incidere sul diritto di altri comproprietari, è legittimo esigere il consenso degli stessi (che può essere manifestato anche per fatti concludenti) e che, a maggior ragione, qualora vi sia un conclamato dissidio fra i comproprietari in ordine all’intervento progettato, la scelta dell’Amministrazione di assentire,comunque, le opere (in base al mero riscontro della conformità agli strumenti urbanistici) evidenzia un grave difetto istruttorio e motivazionale, perché non dà conto della effettiva corrispondenza tra la richiesta di concessione e la titolarità del prescritto diritto di godimento (cfr. in termini anche Cons. Stato V Sez. 20 settembre 2001 n. 4972; TAR Toscana 23 novembre 2001 n. 1651; TAR Emilia Romagna, Parma, 21 marzo 2002 n. 183).”
Peraltro non sfugge al Collegio che altra parte della giurisprudenza non è di detto avviso ( vedi Cons. St. n. 6297/04), ancorché anche queste pronunce non escludono, in linea di principio, la necessità della previa valutazione della legittimazione del soggetto che richiede il titolo edilizio in applicazione dell’art. 4 l. n. 10/77.
Il Collegio, tuttavia, rileva nella fattispecie in esame da un lato che la richiedente TIM non è “condomino” e si è qualificata come affittuario della porzione di tetto area di sedime della stazione radio base, il che esclude che il Comune fosse tenuto ad una approfondita valutazione degli aspetti civilistici della questione.
In vero neppure questo Giudice può risolvere la questione del regime di proprietà del tetto dell’edificio che comprende l’abitazione di proprietà dei ricorrenti poiché anche nell’esibito atto di acquisto ai venditori sono riservati diritti (nn. 5, 6, 7 e 9) di modificazione e sopraelevazione del tetto a prima vista incompatibili con una situazione di comproprietà.
Pertanto, nell'ambito dell'accertamento della legittimazione di colui che richiede la concessione l'Amministrazione si è comportata secondo la normale diligenza e la censura in esame non merita condivisione.
Si ritengono le ragioni per compensare integralmente le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo, L’Aquila, respinge il ricorso n. 152 del 2004, meglio in epigrafe specificato, proposto da Misticoni Francesco e Pichinelli Annafelice.
Compensa integralmente fra le parti le spese e gli onorari di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in L'Aquila nella camera di consiglio del giorno 21 ottobre 2009 con l'intervento dei Magistrati:
Michele Perrelli, Presidente FF, Estensore
Maria Abbruzzese, Consigliere
Fabrizio D'Alessandri, Consigliere


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