a cura del Dott. Francesco Barchielli



T.A.R. Sicilia Catania, Sezione I, 20 settembre 2010


L''omessa comunicazione del c.d. « preavviso di rigetto » di cui all''art. 10 bis l. n. 241 del 1990 non provoca ex se l''illegittimità del provvedimento finale

SENTENZA N. 3782

L'omessa comunicazione del c.d. « preavviso di rigetto » di cui all'art. 10 bis l. n. 241 del 1990 non provoca ex se l'illegittimità del provvedimento finale tutte le volte in cui si provi l'irrilevanza della partecipazione dell'interessato rispetto ad un esito del procedimento medesimo che, comunque, non avrebbe potuto essere diverso e ciò in quanto il principio di cui all'art. 21 octies, comma 2, seconda parte della l. n. 241 del 1990, della non annullabilità del provvedimento per violazione dell'art. 7 della medesima legge, trova applicazione anche nel caso di violazione dell'art. 10 bis.” (Tar Abruzzo Pescara 437/2007); e che “Il provvedimento col quale l'amministrazione revoca un suo precedente provvedimento dev'essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento; tuttavia, il vizio di omessa comunicazione non può condurre all'annullamento del provvedimento di secondo grado nell'ipotesi in cui l'amministrazione evidenzi che il contenuto dell'atto non avrebbe potuto essere diverso nonostante la partecipazione del soggetto interessato.” (Tar Lazio Roma, 425/2006).

FATTO

Nell’ottobre 2002, con la deliberazione n. 21, il Consorzio per l’Area di Sviluppo Industriale del Calatino aveva assegnato alla società Altecoen s.p.a. il lotto n. B/21 sito all’interno dell’agglomerato industriale di Caltagirone, allo scopo di impiantarvi una “stazione di trasferenza” per la raccolta dei rifiuti urbani da trasportare agli impianti di pretrattamento.
Riunita in ATI con altre imprese (Elettroambiente s.p.a., Enel Produzione s.p.a., Pannelli Impianti Ecologici s.p.a.), l’Altecoen s.p.a. è poi risultata aggiudicataria della procedura indetta dal Commissario Delegato per l’Emergenza Rifiuti avente ad oggetto la realizzazione di un sistema di gestione integrato dei rifiuti urbani al netto della raccolta differenziata, articolato su diverse tipologie di impianti, denominato “Sistema Augusta”.
Successivamente, le imprese riunite in ATI hanno costituito la società consortile per azioni denominata Tifeo Energia Ambiente, che è subentrata nella realizzazione e gestione del servizio; ne è conseguito anche il trasferimento a Tifeo del lotto di terreno A.S.I. denominato B/21 (cessione datata 1.12.2005).
E’ seguito – nell’anno 2006 - il rilascio dell’autorizzazione alle emissioni in atmosfera; la concessione di una proroga del termine di avvio dei lavori e del termine per l’inizio del servizio di trattamento; il subentro dell’Agenzia Regionale per i Rifiuti e le Acque nelle competenze istituzionali del Commissario Delegato per l’Emergenza Rifiuti.
Con deliberazione n. 20 del 28 aprile 2008 – preceduta di rituale comunicazione di avvio del procedimento – il Comitato Direttivo del Consorzio A.S.I. ha disposto la revoca del precedente atto di assegnazione del lotto B/21, in considerazione della mancata realizzazione delle opere previste nel lotto in questione e della connessa necessità di soddisfare l’interesse pubblico ad un utilizzo produttivo dei fondi compresi nell’A.S.I.
Avverso tale deliberazione è stato ritualmente proposto il ricorso in epigrafe, affidato alle seguenti censure:
1- illegittimità del provvedimento di revoca per mancanza di imputabilità del ritardo in capo a Tifeo;
2- illegittimità per contrasto con le previsioni contenute nell’O.P.C.M. 2983 e nell’O.P.C.M. 3334/2004;
3- eccesso di potere e violazione di legge – contrasto con la convenzione del 17.06.2003 e con l’ordinanza n. 1688 del 29.12.2004;
4- violazione delle norme sul giusto procedimento – eccesso di potere sotto diversi profili.
Si è costituito per resistere il Consorzio A.S.I. del Calatino.
Con ordinanza n. 1322/2008 è stata respinta la domanda cautelare allegata al ricorso.
In data 22.12.2009 uno dei difensori della ricorrente – l’Avv. Prof. Gaetano Armao – ha depositato atto di rinuncia al mandato difensivo.
Il Consorzio A.S.I. ha depositato memoria difensiva in vista della pubblica udienza dell’11 marzo 2010; in quella data la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

Oggetto del ricorso in epigrafe è il sindacato sulla legittimità del provvedimento con il quale il Consorzio A.S.I. del Calatino ha revocato l’assegnazione di un lotto di terreno - precedentemente concesso nell’anno 2002 al fine di realizzare un impianto di trattamento dei rifiuti – in considerazione del mancato avvio dei lavori previsti e della conseguente sottrazione dell’area ad ogni uso produttivo.
L’odierna ricorrente Tifeo Energia Ambiente s.c.p.a. ha impugnato il provvedimento di revoca denunciando i vizi calendati nella descrizione del fatto.
1.- Col primo motivo, si contesta l’imputabilità del ritardo nella esecuzione dei lavori in capo ai soggetti che si sono susseguiti quali titolari dell’area (prima, Altecoen s.p.a.; poi, Tifeo Energia Ambiente). Si obbietta, infatti, che: a) l’autorizzazione ex artt. 27 e 28 del D. Lgs. 22/1997 (che sostituisce ed assorbe anche il titolo edilizio) è stata rilasciata solo nel dicembre 2004; b) l’autorizzazione è stata poi sospesa dal Commissario Delegato per l’Emergenza Rifiuti con ordinanza n. 1139/2005; c) il Ministero dell’Ambiente, con decreto del febbraio 2007, ha sospeso il rilascio dell’autorizzazione integrata ambientale ex D. Lgs. 59/2005.
Le predette circostanze, giustificatrici del ritardo, sarebbero state anche evidenziate in sede di partecipazione al procedimento di revoca dell’assegnazione del lotto, ma il Consorzio non le avrebbe prese in esame.
La censura non appare fondata.
Concordando con la difesa del Consorzio, che evidenzia il carattere inderogabile dei termini stabiliti nell’atto di concessione del lotto di terreno, il Collegio osserva che l’autorizzazione ex D. Lgs. 22/1997 è stata rilasciata nel lontano dicembre 2004, e non può quindi essere invocata per giustificare il mancato avvio dei lavori nell’ampio arco temporale di quattro anni che la separano dal provvedimento di revoca oggi impugnato. Né può essere riconosciuta efficacia scriminante del ritardo ai brevi periodi (circa 4 mesi) di sospensione dell’efficacia delle autorizzazioni indicate retro ai punti b e c, anche perché nel secondo caso la sospesa autorizzazione integrata ambientale avrebbe potuto incidere solo sulla operatività dell’impianto, ma non sulla possibilità della sua costruzione.
In più, si aggiunga che il mancato rispetto dei termini previsti per l’inizio dei lavori era espressamente sanzionato con una clausola risolutiva espressa contenuta nelle norme e condizioni di assegnazione dei lotti industriali (art. 10, lett. a e b) richiamate nel contratto di vendita, e la ricorrente avrebbe quindi potuto evitare l’attivazione del rimedio risolutorio ove avesse avanzato motivata istanza di proroga (ulteriore, rispetto a quello di cui aveva beneficiato, concessa con ordinanza n. 636 del 31.05.2006 da parte del Commissario Delegato).
In conclusione, poiché il provvedimento oggi impugnato è consequenziale alla risoluzione di diritto prevista nel contratto, la drastica conseguenza oggi avversata potrebbe essere eliminata solo ove si dimostri l’inoperatività della clausola risolutiva per effetto di caso fortuito o di forza maggiore. Ma, come premesso, non si ritiene che le giustificazioni offerte dalla ricorrente in questa sede risultino utili a giustificare la mancata attivazione dei lavori, a causa della loro limitata incidenza temporale e dell’ambito funzionale in cui hanno operato.
2.- Col secondo motivo, la ricorrente premette che l’impugnata revoca è stata adottata in applicazione del regolamento consortile e della L.R. 1/1984 che regolamenta i Consorzi A.S.I. Aggiunge, poi, che nello specifico settore dei rifiuti si è registrata una situazione emergenziale che ha condotto all’adozione dell’O.P.C.M. n. 3334/2004 ed all’attribuzione di poteri straordinari in materia la Commissario Delegato per l’Emergenza. Tra questi poteri vi sarebbe anche quello di derogare alle disposizioni di cui al titolo III della L.R. 1/1984, con la conseguenza che ed il Consorzio avrebbe dovuto interpellare l’organo competente in ordine all’eventuale adozione di detti poteri derogatori, prima di procedere alla revoca.
La censura non ha pregio.
E’ quasi superfluo precisare che l’esercizio dei poteri straordinari, anche in deroga alla normativa vigente, concessi agli organi investiti di funzioni extra ordinem per fronteggiare situazioni di emergenza costituisce una mera facoltà (non un obbligo) discrezionalmente apprezzabile solo dai relativi titolari; e soprattutto, l’esercizio del potere non viene compulsato su iniziativa di altri enti, cui spetta solo il compito di prendere atto dell’eventuale esistenza di disposizioni in deroga dettate nella fase dell’emergenza.
Infine, non è irrilevante il fatto che il regime emergenziale non fosse più attuale al momento della adozione dell’atto impugnato, dato che al Commissario delegato è stato sostituito un organo ordinario creato ad hoc (l’A.R.R.A.).
3.- Con il terzo motivo, la ricorrente denuncia l’eccesso di potere insito nel provvedimento impugnato dal momento che quest’ultimo le impedisce di svolgere le funzioni di “concessionario di pubblico servizio” espressamente riconosciute nella convenzione stipulata, e contrasta col carattere di “opera di pubblica utilità, urgente ed indifferibile” riconosciuto agli impianti oggetto di realizzazione.
Anche tale censura non appare fondata, sulla base del semplice rilievo che la mancata realizzazione dell’opera, e la mancata attivazione del servizio pubblico, non sono certo ascrivibili all’azione del Consorzio resistente che – al contrario - dopo aver constatato l’ingiustificata inerzia e l’avvenuta risoluzione del contratto, si è attivato per ricondurre il lotto ad una destinazione produttiva.
4.- Col quarto motivo (indicato in ricorso erroneamente come V) si lamenta la violazione delle regole procedimentali che prevedono la partecipazione, a fini collaborativi e difensivi, del destinatario del provvedimento finale. Regole asseritamente violate dal Consorzio, che non avrebbe preso in considerazione la memoria della Tifeo del 3.08.2007.
La censura non può condurre all’annullamento dell’atto impugnato.
Come è noto, la legge sul procedimento amministrativo n. 241 del 1990 è stata modificata nel 2005, con la legge n. 15, allo scopo (tra l’altro) di qualificare come mera irregolarità, e non come vizio invalidante, in presenza di determinate condizioni, la violazione di alcuni principi procedimentali. In particolare, con l’art. 21 octies, co. 2, introdotto dalla citata L. 15/2005 è stata “sminuita” l’efficacia invalidante delle violazioni delle regole sulla partecipazione al procedimento amministrativo, allorquando sia accertato che il rispetto della norma non avrebbe potuto incidere sul contenuto del provvedimento, che non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
Tale particolare evenienza ricorre nel caso di specie, laddove la “memoria difensiva” prodotta dalla ricorrente in seno al procedimento conteneva alcune delle censure analizzate nei punti precedenti e dichiarate infondate da questo Collegio. Dunque, la circostanza che formalmente le predette osservazioni non siano state riscontrate dal responsabile del procedimento non costituisce vizio di legittimità del provvedimento finale. In proposito è stato, infatti, affermato che “L'omessa comunicazione del c.d. « preavviso di rigetto » di cui all'art. 10 bis l. n. 241 del 1990 non provoca ex se l'illegittimità del provvedimento finale tutte le volte in cui si provi l'irrilevanza della partecipazione dell'interessato rispetto ad un esito del procedimento medesimo che, comunque, non avrebbe potuto essere diverso e ciò in quanto il principio di cui all'art. 21 octies, comma 2, seconda parte della l. n. 241 del 1990, della non annullabilità del provvedimento per violazione dell'art. 7 della medesima legge, trova applicazione anche nel caso di violazione dell'art. 10 bis.” (Tar Abruzzo Pescara 437/2007); e che “Il provvedimento col quale l'amministrazione revoca un suo precedente provvedimento dev'essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento; tuttavia, il vizio di omessa comunicazione non può condurre all'annullamento del provvedimento di secondo grado nell'ipotesi in cui l'amministrazione evidenzi che il contenuto dell'atto non avrebbe potuto essere diverso nonostante la partecipazione del soggetto interessato.” (Tar Lazio Roma, 425/2006).
In conclusione, l’infondatezza anche di quest’ultima censura depone per il rigetto dell’intero ricorso, con condanna alle spese della ricorrente secondo la regola della soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia – sezione staccata di Catania (sezione interna I^) – rigetta il ricorso in epigrafe.
Spese a carico della ricorrente nella misura di Euro 2.000, oltre IVA, CPA e spese generali.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 11 marzo 2010 con l'intervento dei Magistrati:
Vincenzo Zingales, Presidente
Salvatore Schillaci, Consigliere
Francesco Bruno, Primo Referendario, Estensore


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