a cura del Dott. Francesco Barchielli



T.A.R. Lazio Roma, Sezione II, 6 ottobre 2010


È illegittimo il diniego alla domanda di autorizzazione per somministrazione di alimenti e bevande fondata sulle disposizioni del regolamento comunale

SENTENZA N. 32688

1. Secondo la giurisprudenza di questo stesso Tribunale (Sez. II ter, Sentenze nn. 906 del 6.2.2007; 4616 del 5.5.2009; 964 del 26.1.2010; TAR Lazio, 3207 dell' 1.3.2010) sono illegittimi i dinieghi e le limitazioni all'apertura di nuovi esercizi commerciali che si fondano esclusivamente su quote di mercato predefiniate o calcolate in modo astratto e autoritativo, nonché del TAR Lombardia (ordinanza Sez. IV, 12 novembre 2007, n. 6259, 26 marzo 2008, n. 475).

2. Per il TAR Piemonte (ordinanza Sez. II n. 696 del 5.9.200) è illegittimo il diniego alla domanda di autorizzazione per somministrazione di alimenti e bevande fondata sulle disposizioni del regolamento comunale, la cui efficacia, almeno per quanto concerne le limitazioni numeriche all’insediamento di nuove attività, è venuta meno alla data di entrata in vigore del D.L. n. 223 del 2006, e del Consiglio di Stato (Sez. V, Sentenza n. 2808 de15.5.2009) secondo cui in attuazione del principio di libera concorrenza, si deve ritenere impedito alle Amministrazioni di adottare misure regolatorie che incidano, direttamente o indirettamente, sull'equilibrio fra domanda e offerta, che deve invece determinarsi in base alle sole regole del mercato.

FATTO E DIRITTO

Considerato:
1 - Che la ricorrente Società ha presentato in data 7.1.2010 istanza per l’ottenimento dell’autorizzazione amministrativa per la somministrazione di alimenti e bevande in attività prevalente di libreria, nel locale sito in Roma, Via dei Sabelli n. 9/11;
2 - Che il resistente Comune, Municipio III, dopo la nota interlocutoria n. 1139 del 14.1.2010, con la determinazione dirigenziale meglio specificata in epigrafe ha denegato l’autorizzazione richiesta, ritenendo ostativo il divieto all’apertura di nuove attività di somministrazione di alimenti e bevande disposto, per talune zone della città nel cui perimetro rientra la libreria in esame, dalla delibera del Consiglio comunale n. 36 del 6.2.2006;
3 - Che la società interessata propone ricorso a questo Tribunale, domandano l’annullamento del diniego ed il risarcimento dei danni previa adozione di misure cautelari, deducendo l’illegittimità dell’opposto diniego per violazione di legge, con particolare riguardo al decreto legge n. 223/2006, convertito in legge n. 248/2006, nonché per eccesso di potere sotto i profili sintomatici dello sviamento, della contraddittorietà, vessatorietà, illogicità e ingiustizia manifesta, del travisamento dei fatti, del difetto dei presupposti, del difetto d’istruttoria e della falsa o errata motivazione;
4 – Che a giudizio della Difesa della società ricorrente, in particolare, la determinazione dirigenziale impugnata si basa su un'erronea e falsa applicazione della normativa vigente in materia, in quanto il D.L. 4 luglio 2006, n. 223, convertito con modifiche dalla legge 4 agosto 2006, n. 248, ha dato diretta applicazione al principio comunitario della libera concorrenza (articoli 43, 49,81,82 e 86 del Trattato) ed al principio costituzionale della libertà d’iniziativa economica (articoli 41 e 117 della Costituzione), sancendo che i Comuni non possono più bloccare o contingentare le nuove licenze inerenti le attività economiche di distribuzione commerciale, ivi comprese la somministrazione di cibi e bevande;
5 – Che il Comune intimato, costituitosi in giudizio, argomenta sia la legittimità del diniego e la conseguente infondatezza del ricorso, sia l’assenza di un danno grave ed irreparabile, evidenziando comunque la sopravvenienza di un nuovo regolamento comunale confermante il diniego, idoneo a far venire meno l’interesse della ricorrente al ricorso;
6 - Che, riferisce in particolare la Difesa del Comune intimato, il provvedimento impugnato è fondato sull'art. 11 della D.C.C. n. 36 del 6.2.2006, ai sensi del quale: "Sono istituite le seguenti zone di rispetto: (… " Municipio III: Quartiere Tiburtino -Zona San Lorenzo. nel perimetro compreso tra Piazzale Tiburtino, Via Tiburtina, Piazzale del Verano), Via del Verano, Largo Passamonti, Via dello Scalo di San Lorenzo), Via di Porta Labicana (...). Nelle zone di rispetto e nelle zone omogenee è vietata l'apertura di nuove attività di somministrazione di alimenti e bevande di qualsiasi tipo ad esclusione di quelle previste all'articolo 3. comma 6, lettera a), lettera b), lettera e) limitatamente alle mense aziendali e lettera g) della legge n. 287 del 1991";
7 - Che, secondo la medesima Difesa, la disposizione in questione trova applicazione, quale legittimo limite insuperabile, anche nei confronti delle attività di somministrazione di alimenti e bevande da autorizzare negli esercizi e nelle strutture culturali, quali le librerie, di cui all'art.7 della medesima D.C.C. n. 36/2006, disposizione non espressamente richiamata quale eccezione nel testo dell'articolo, in quanto, prosegue l’argomentazione del Comune resistente, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, il D.L. 4.07.2006 n. 223,convertito in legge 4.8.2006 n. 248, non ha introdotto l'indiscriminato superamento di qualsivoglia limite o prescrizione allo svolgimento delle attività commerciali in generale e della somministrazione di alimenti e bevande in particolare, limitandosi, piuttosto, ad escludere il rispetto di distanze minime obbligatorie tra attività commerciali appartenenti alla medesima tipologia di esercizio, nonché il rispetto di limiti riferiti a quote di mercato predefinite o calcolate sul volume delle vendite a livello territoriale sub regionale;
8 – Che, in sede di esame della domanda di misure cautelari nella camera di consiglio del 15.9.2010, è emersa l’ammissibilità e la procedibilità del ricorso, unitamente alla sua palese fondatezza alla stregua della precedente giurisprudenza di questo Tribunale, e che il ricorso può essere quindi deciso dal Collegio con sentenza succintamente motivata, avendone dato preavviso ai difensori di parte presenti in camera di consiglio;
9 – Che, a giudizio del Collegio, ai fini del decidere occorre partire dalla ricognizione della normativa statale vigente nella materia (di competenza statale secondo la Corte Costituzionale) della tutela della concorrenza e dei diritti dei consumatori relativamente alla distribuzione commerciale ed alla somministrazione di alimenti e bevande;
10 – Che l’univoco tenore letterale della predetta normativa non lascia spazio alla tesi interpretativa del Comune intimato, in quanto all’art. 3, commi 1, 3 e 4, sancisce che ai sensi delle disposizioni dell'ordinamento comunitario in materia di tutela della concorrenza e libera circolazione delle merci e dei servizi ed al fine di garantire la libertà di concorrenza secondo condizioni di pari opportunità ed il corretto ed uniforme funzionamento del mercato, nonché di assicurare ai consumatori finali un livello minimo ed uniforme di condizioni di accessibilità all'acquisto di prodotti e servizi sul territorio nazionale, ai sensi dell'articolo 117, comma secondo, lettere e) ed m), della Costituzione, le attività economiche di distribuzione commerciale, ivi comprese la somministrazione di alimenti e bevande, sono svolte senza i seguenti limiti e prescrizioni (...) A decorrere dalla data di entrata in vigore del presente decreto sono abrogate le disposizioni legislative e regolamentari statali di disciplina del settore della distribuzione commerciale incompatibili con le disposizioni di cui al comma 1. Le regioni e gi enti locali adeguano le proprie disposizioni legislative e regolamentari ai principi e alle disposizioni di cui al comma 1 entro il 1° gennaio 2007;


11 – Che questo stesso Tribunale, peraltro, ha già deciso una questione del tutto analoga in senso favorevole al ricorrente (TAR Lazio, Sez. II ter, sentenza n. 114 del 9.1.2008), annullando un analogo provvedimento di diniego basato su divieti previsti dalla Deliberazione Comunale n. 36 del 6.2.2006, statuendo che le suddette limitazioni hanno perso i loro presupposti normativi statali con l'entrata in vigore della normativa dettata dal D.L. 4 luglio 2006, n. 223 convertito in legge, con modificazioni, dalla Legge 4 agosto 2006, n. 248. Ne consegue l’ illegittimità della citata delibera comunale n. 36/2006 e di tutti gli atti applicativi, incluso quello ora impugnato con il ricorso in epigrafe.La predetta sentenza, peraltro precisa anche che la Regolamentazione Comunale applicata è antecedente alla L.R. Lazio 29.11.2006, n. 21, la quale comunque (e in disparte ogni suo eventuale contrasto con i principi Comunitari della concorrenza e della libera circolazione delle merci e dei servizi) prevede la determinazione di criteri da parte dei Comuni (nel rispetto degli indirizzi definiti dalla Giunta Regionale come pubblicati in BURL 30.8.2007) non ancora posti in essere dal Comune di Roma. Dunque, anche sotto tale profilo risulta confermata l’illegittimità del diniego annullato dalla predetta sentenza, così come del diniego ora in esame, atteso che in entrambi i casi nell'impugnato diniego alcun riferimento vien fatto alla ricadenza dei locali in un contesto urbano di particolare pregio artistico o architettonico, né alle altre condizioni indicate dall'art 10, comma 3, della ripetuta L.R. n. 21 del 2006 come limite da rispettarsi per lo svolgimento dell' attività di somministrazione di alimenti e bevande;


12 - Che il medesimo orientamento giurisprudenziale è costantemente ribadito dalla ulteriore giurisprudenza, richiamata da parte ricorrente, di questo stesso Tribunale (Sez. II ter, Sentenze nn. 906 del 6.2.2007; 4616 del 5.5.2009; 964 del 26.1.2010; TAR Lazio, 3207 dell' 1.3.2010) secondo cui i sono illegittimi i dinieghi e le limitazioni all'apertura di nuovi esercizi commerciali che si fondano esclusivamente su quote di mercato predefiniate o calcolate in modo astratto e autoritativo, nonché del TAR Lombardia (ordinanza Sez. IV, 12 novembre 2007, n. 6259, 26 marzo 2008, n. 475), del TAR Piemonte (ordinanza Sez. II n. 696 del 5.9.200), secondo cui è illegittimo il diniego alla domanda di autorizzazione per somministrazione di alimenti e bevande fondata sulle disposizioni del regolamento comunale, la cui efficacia, almeno per quanto concerne le limitazioni numeriche all’insediamento di nuove attività, è venuta meno alla data di entrata in vigore del D.L. n. 223 del 2006, e del Consiglio di Stato (Sez. V, Sentenza n. 2808 de15.5.2009) secondo cui in attuazione del principio di libera concorrenza, si deve ritenere impedito alle Amministrazioni di adottare misure regolatorie che incidano, direttamente o indirettamente, sull'equilibrio fra domanda e offerta, che deve invece determinarsi in base alle sole regole del mercato;


13 – Che risulta quindi acclarata alla stregua della citata giurisprudenza, la palese fondatezza delle censure ora esaminate e, quindi, del ricorso;
14 - Che, a giudizio del Collegio, appare comunque opportuno dare conto dell’ulteriore deduzione della Difesa comunale, secondo cui con la D.C.C. n. 35/2010, recante Regolamento per l'esercizio delle attività di somministrazione di alimenti e bevande ai sensi della L.R. 29.11.2006, n. 21 e del R.R: 19.1.2009, n. 1, è stato reiterato, agli artt.10 ed 11, il diniego di rilascio di nuove autorizzazioni alla somministrazione nei cd. Ambiti, tra i quali l'ambito San Lorenzo, comprendente Via dei Sabelli, e secondo cui, contrariamente a quanto sostenuto da parte ricorrente, lo ius superveniens sarebbe a tutti gli effetti applicabile al caso concreto;
15 – Che a giudizio del Collegio, infatti, le deduzioni difensive ora illustrate, pur risultando del tutto irrilevanti a fine di sanare l’accertata legittimità dell’atto (non essendo consentita un integrazione postuma della “base giuridica”e della motivazione), devono essere esaminate in quanto potrebbero eventualmente deporre per una sopravvenuta carenza d’interesse, in quanto secondo il Comune l’interessato non potrebbe in alcun caso conseguire il bene della vita sperato;
16 – Che anche la presente questione può peraltro essere rapidamente definita in termini compatibili con i caratteri di una decisione in forma abbreviata, alla luce dell’indiscusso principio generale di irrretroattività degli effetti degli atti giuridici (Consiglio di Stato, sez. V, n. 692 del 27.9.1990; Sez. IV, n. 502 del 30.03.1998; Sez. VI, n. 2045 dell'1.12:1999; Sez. IV, n. 1317 del 7.03.2001; Sez. VI, n. 4301 del 9 settembre del 2008), mentre la difforme giurisprudenza invocata dal Comune resistente concerne fattispecie particolari riferite alla materia urbanistica (sopravvenienza del nuovo PRG in corso di giudizio), non sovrapponibili alla fattispecie in esame;
17 – Infatti, osserva infine il Collegio, non si è in presenza di un potere di conformazione generale del territorio, normativamente munito di misure di salvaguardia, ma di un intervento provvedimentale che, in attuazione di norme regionali, introduce non semplicemente un contingentamento o una limitazione, bensì un assoluto e generalizzato divieto di insediamento di nuove attività economiche di servizi, esteso anche ai casi in cui, come nella fattispecie in esame, sussista una preesistente attività commerciale (la libreria) che verrebbe comunque mantenuta, ed anzi potenziata, ed altresì esteso a molteplici aree della città, accumunate non da particolari caratteristiche monumentali, architettoniche o urbane, bensì da una situazione di particolare saturazione dei pubblici esercizi rispetto alla popolazione residente. Il diniego allora, anche qualora adottato o confermato in attuazione del nuovo regolamento sopracitato, continua a rivelare la sua finalità di pianificazione economica anziché urbanistica ed a palesare una evidente irragionevolezza e manifesta ingiustizia in favore degli operatori economici preesistenti, ponendo delicati profili di compatibilità comunitaria alla stregua della giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, dovendo essere citata, per tutte, almeno la recentissima sentenza, III Sezione, in data 11 marzo 2010 (C-384/08) che, su ordinanza di remissione di questo stesso Tribunale (Sezione II bis) del 3 luglio 2008, e sul presupposto che l’art. 43 CE osta ad ogni provvedimento nazionale che, pur se applicabile senza discriminazioni in base alla nazionalità, possa ostacolare o scoraggiare l’esercizio, da parte dei cittadini dell’Unione, della libertà di stabilimento stabilita dal Trattato, ha osservato che la giustificazione di una restrizione alle libertà fondamentali garantite dal Trattato presuppone che la misura in questione sia idonea a garantire il conseguimento dello scopo perseguito e non vada oltre quanto è necessario per il suo perseguimento. Inoltre, una normativa nazionale è idonea a garantire la realizzazione dell’obiettivo addotto solo se risponde realmente all’intento di raggiungerlo in modo coerente e sistematico, ad esempio coinvolgendo paritariamente nella nuova disciplina tutti gli operatori e non solo i nuovi entranti. Il Tribunale ha inoltre evidenziato che motivi di natura economica non possono costituire motivi imperativi di interesse generale idonei a giustificare una limitazione di una libertà fondamentale garantita dal Trattato concludendo che una ingiustificata restrizione alla libertà di stabilimento sancita dal Trattato CE consente la disapplicazione da parte del giudice nazionale.
18 – Conclusivamente, il ricorso in epigrafe palesa la sua immediata fondatezza e può essere accolto con sentenza breve. Per l’effetto, deve essere annullato l’impugnato diniego, con il conseguente obbligo dell’Amministrazione comunale (che non ha evidenziato, neppure in giudizio, profili ostativi diversi), di procedere al tempestivo rilascio, ora per allora, del titolo richiesto. La non applicabilità alla fattispecie del nuovo regolamento comunale per l'esercizio delle attività di somministrazione di alimenti e bevande ai sensi della L.R. 29.11.2006, n. 21 e del R.R. 19.1.2009, n. 1 (D.C.C. n. 35/2010) esime il Collegio dall’affrontare la questione della sua disapplicazione per contrasto don il Diritto dell’Unione Europea. Sussistono, infine motivate ragioni per compensare le spese di giudizio fra le parti.

P.Q.M.

Accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato, ai sensi e per gli effetti di cui in motivazione.
Compensa fra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 settembre 2010 con l'intervento dei Signori:
Luigi Tosti, Presidente
Salvatore Mezzacapo, Consigliere
Raffaello Sestini, Consigliere, Estensore


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