a cura del Dott. Francesco Barchielli



T.A.R. Veneto, Sezione II, 1 dicembre 2010


Poiché il privato ha dieci anni di tempo per l''esecuzione delle opere previste in convenzione, solo dalla scadenza della convenzione medesima è possibile verificare se le opere siano state o meno eseguite

SENTENZA N. 6321

Poiché il privato ha dieci anni di tempo per l'esecuzione delle opere previste in convenzione, solo dalla scadenza della convenzione medesima è possibile verificare se le opere siano state o meno eseguite ed il Comune ha titolo a richiedere la cessione delle aree e l’adempimento di tutte le obbligazioni previste dalla convenzione (cfr. TAR Lombardia, Brescia, n. 1126/2001; TAR Lombardia, Brescia, n. 65/2003; TAR Campania, Napoli, sez. II, n. 2773/2007). L'obbligazione del privato diventa, dunque, esigibile proprio al termine della scadenza della convenzione e da tale momento inizia a decorrere pure l'ordinario termine di prescrizione.

FATTO

A. La ricorrente è la ditta lottizzante di un’area a destinazione “C2 Residenziale” sita in località S. Pierino in Comune di Bovolone.
B. A seguito dell’approvazione con delibera consiliare n. 16 del 3.3.1995 del piano attuativo denominato “Coccinella”, la ditta lottizzante e il Comune resistente disciplinavano i loro rapporti con la convenzione di lottizzazione del 23.10.1995 rep. n. 53329 Notaio Lamberto Casalini.
C. In forza dell’art. 2 della predetta convenzione la ditta lottizzante si impegnava a cedere e trasferire al Comune di Bovolone le aree di urbanizzazione primaria, mentre in base ai successivi artt. 3 e 4 le parti monetizzavano le aree a parco e gioco e le aree di urbanizzazione secondaria.
In particolare il citato art. 3 prevedeva l’impegno della ditta lottizzante di corrispondere al Comune di Bovolone la somma di lire 19.200.000, pari alla metà non versata dell’importo complessivo stabilito per le aree a parco e a gioco, “entro tre anni dalla stipula della presente convenzione e comunque non oltre la fine dei lavori delle opere di urbanizzazione primaria”. In forza del successivo art. 4 la ditta lottizzante si impegnava a corrispondere la somma di lire 96.610.472, pari alla metà della somma dovuta a titolo di monetizzazione delle aree di urbanizzazione secondaria, “entro tre anni dalla stipula della presente convenzione e comunque non oltre la fine dei lavori delle opere di urbanizzazione primaria”.
D. A garanzia delle obbligazioni assunte la ditta lottizzante costituiva una polizza fideiussoria rilasciata dalla Società Reale Mutua Assicurazioni per la somma complessiva di lire 263.819.680.
E. Il Comune di Bovolone, nonostante i lavori per la realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria fossero terminati nel 1998, non adempiva agli obblighi derivanti dalla convenzione e solo nel 2009, a fronte della espressa richiesta della società ricorrente di restituzione dell’originale della polizza fideiussoria per provvedere alla sua estinzione, l’Amministrazione richiedeva la prova dell’avvenuto integrale pagamento degli importi previsti dai citati artt. 3 e 4.
F. Nonostante la ditta lottizzante avesse eccepito l’intervenuta prescrizione degli obblighi discendenti dai richiamati articoli e avesse evidenziato la funzione di garanzia della polizza fideiussoria solo con riguardo agli obblighi assunti per la realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria e non anche a quelli relativi all’adempimento dei pagamenti previsti dalla convenzione, il Comune di Bovolone ingiungeva alla Rettondini s.p.a. il pagamento di euro 59.811,12, a titolo di saldo ex artt. 3 e 4 della convenzione.
H. La ditta lottizzante, dopo aver affermato la giurisdizione esclusiva del giudice adito in forza dell’art. 11 della legge n. 241/1990, chiede che venga accertato l’inadempimento del Comune resistente agli obblighi assunti con l’art. 2 della rammentata convenzione e, in particolare, ad acconsentire al trasferimento in proprietà delle aree ove insistono le opere di urbanizzazione primaria e che venga emessa una sentenza ex art. 2932 c.c. la quale tenga luogo dell’atto di cessione non stipulato per colpa esclusiva dell’Amministrazione comunale.
I. Con riguardo, invece, agli obblighi di pagamento previsti dagli artt. 3 e 4, la Rettondini s.p.a. ne eccepisce la intervenuta prescrizione. E, infatti, il termine di tre anni dalla stipula della convenzione è scaduto il 23.10.1998, mentre i lavori relativi alle opere di urbanizzazione sono terminati il 6.5.1998. Ne discende che, avendo l’Amministrazione comunale chiesto il pagamento dei relativi importi solo il 18.3.2009, a tale data era ormai decorso il termine di prescrizione decennale. La ditta lottizzante evidenzia, altresì, che la polizza fideiussoria era stata accesa a garanzia della realizzazione delle sole opere di urbanizzazione primaria e non di tutti gli obblighi assunti con la convenzione con la conseguenza che, anche se non si ritenesse maturato il termine di prescrizione, la polizza non potrebbe comunque essere escussa.
L. Il Comune di Bovolone, ritualmente costituito in giudizio, ha concluso per la reiezione del ricorso in quanto infondato. L’Amministrazione ha, da un lato, evidenziato che il verbale del 6.5.1998 non accerta la fine dei lavori mancando ancora tutta una serie di opere nello stesso specificamente individuate (completamento verde attrezzato, predisposizione segnaletica verticale e orizzontale, realizzazione della pavimentazione di tratti di marciapiede), e dall’altro, che il 7.12.1998 è stato stilato un verbale di collaudo solo parziale in quanto relativo alla sede stradale e ai marciapiedi.
L’Amministrazione ha, inoltre, dedotto la rinuncia alla prescrizione da parte della ditta ricorrente giacché l’eccezione di prescrizione delle obbligazioni previste dagli artt. 3 e 4 della convenzione è incompatibile con la richiesta sentenza ex art. 2932 c.c. che tenga luogo dell’atto di cessione delle aree di urbanizzazione primaria, previsto dall’art. 2.
M. Alla pubblica udienza del 7.10.2010 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.Occorre, innanzitutto, premettere che la controversia sottoposta alla cognizione del Collegio appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo.
1.1. Essa riguarda, infatti, l'esecuzione di obbligazioni derivanti da una convenzione di lottizzazione, stipulata ex art. 28, commi 5 e segg., della legge n. 1150/1942, la quale integra uno strumento di pianificazione di tipo attuativo del piano regolatore, e rientra tra gli accordi sostitutivi di provvedimento ex art. 11 della legge n. 241/1990. Quest'ultimo, in particolare, al comma 5 devolve al giudice amministrativo la giurisdizione esclusiva sulle controversie relative alla formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi conclusi, nel pubblico interesse, dall’amministrazione con i soggetti privati (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 29.2.2008, n. 781; Cass. S.U., 25.5. 2007, n. 10186).
1.2. Inoltre, non v'è dubbio che la controversia coinvolga atti e provvedimenti in materia urbanistica, e rientri dunque nella giurisdizione esclusiva di questo giudice anche ex art. 34 del d. lgs. n. 80/1998, come sostituito dall'art. 7 della legge n. 205/2000, e pur dopo le pronunce di parziale incostituzionalità, di cui alle sentenze 6.7.2004, n. 204 e 28.7.2004, n. 281, della Corte costituzionale.(cfr. TAR Veneto, II, 11.6.2009, n. 1731).
1.3. Tali principi valgono anche per quanto riguarda il nuovo art. 133 del cod. proc. amm., relativo alle materie di giurisdizione esclusiva, che ha sostituito le rammentate disposizioni.
2. Nel merito il ricorso è parzialmente fondato e va accolto nei limiti di seguito esposti.
3. Con la convenzione di lottizzazione oggetto del presente processo le parti convenivano all’art. 2 l’impegno della ditta lottizzante “a cedere e trasferire al Comune di Bovolone le aree destinate a strade, marciapiedi, spazi di manovra, parcheggi pubblici, verde pubblico insistenti sulla sua proprietà”, all’art. 3 la monetizzazione delle aree a parco e gioco quantificandone il relativo importo e stabilendone le modalità di versamento, stante l’impossibilità di raggiungere la dotazione minima di 1000 mq., e all’art. 4 la monetizzazione delle aree per opere di urbanizzazione secondaria, individuate al di fuori dell’area di lottizzazione, quantificandone l’importo.
3.1. All’art. 17 la ditta lottizzante costituiva, “quale garanzia finanziaria per l’adempimento degli obblighi assunti con la presente convenzione, polizza fideiussoria, rilasciata dalla Società Reale Mutua Assicurazione - Agenzia di Legnago – in data 16.10.1995 n. 1130 per la somma di lire 263.819.680, pari al 100% del costo delle opere di cui all’art. 6”. L’art. 6, a sua volta, concerne l’esecuzione delle opere di urbanizzazione (strade, marciapiedi, spazi di manovra, spazi di sosta e parcheggio, segnaletica stradale, accesso diretto alla Provinciale Verona – Legnago, fognature e scarichi, rete approvvigionamento idrico, rete distribuzione energia elettrica, rete telefonica, rete di distribuzione del gas metano, impianto di pubblica illuminazione) e l’allaccio ai servizi pubblici.
3.2. Lo svincolo della predetta polizza da parte del Comune veniva subordinato alla stipula della convenzione definitiva per il trasferimento delle opere (art. 15) e alla consegna sia delle aree che delle opere (art. 16).
3.3. L’8.5.1998 veniva redatto il verbale di fine lavori nel quale le parti davano atto che la realizzazione “delle opere di urbanizzazione primaria, verde pubblico e allacciamento ai servizi pubblici, di cui al Piano di lottizzazione denominato “Coccinelle” in località San Pierino, descritte nell’art. 6 della citata convenzione,” risulta ultimata “ad eccezione dei seguenti interventi: 1) completamento del verde attrezzato con piantumazione delle essenze arboree, semina del prato e sistemazione dell’arredo previsto; 2) posa di due pali e relativi corpi illuminanti della pubblica illuminazione; 3) predisposizione della segnaletica verticale e orizzontale a norma di legge; 4) manto d’usura in conglomerato bituminoso (…); 5) realizzazione della pavimentazione nei due tratti di marciapiede di raccordo con P.E.E.P.”.
3.4. Le parti precisavano altresì che le dette opere avrebbero essere dovute ultimate prima del collaudo in conformità a quanto prescritto dalla convenzione.
3.5. Successivamente il 9.12.1998 veniva rilasciato certificato di collaudo “limitatamente alla sede stradale e ai marciapiedi”, salva la realizzazione della segnaletica orizzontale e verticale e le prove tecniche relative all’impianto di illuminazione.
4. Tanto premesso occorre esaminare la prima domanda della società ricorrente avente ad oggetto l’accertamento dell’inadempimento della Amministrazione resistente agli obblighi assunti ex art. 2 della convenzione e la richiesta di conseguente emissione di una sentenza ex art. 2932 c.c. che tenga luogo dell’atto di cessione e di trasferimento delle aree relative alle opere di urbanizzazione primaria, non stipulato per esclusiva responsabilità del Comune di Bovolone.
4.1. Il Collegio rileva l’ammissibilità della azione esperita dalla società ricorrente che discende dal fatto che lo strumento di cui all'art. 2932 c.c. è utilizzabile non solo nel caso di inadempimento di obblighi di stipulazione discendenti da un contratto preliminare, ma anche di obblighi aventi titolo nella legge ( nella specie dall'art. 28, comma 5, della legge n. 1150/1942 che subordina l'autorizzazione comunale per la lottizzazione di un'area alla stipula di una convenzione, da trascriversi a cura del proprietario, che preveda, tra l'altro, la cessione gratuita entro termini prestabiliti delle aree necessarie per le opere di urbanizzazione primaria).
Ne consegue che è ammissibile una sentenza costitutiva ai sensi dell'art. 2932 c.c., a carico del Comune, che disponga il trasferimento al medesimo dei suoli previsti in convenzione, trattandosi di obbligo che trova titolo nella previsione di legge.
4.2. Tale sentenza può riguardare anche i contratti "che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa determinata o la costituzione o il trasferimento di un altro diritto", purché la parte che ha proposto la domanda esegua la sua prestazione o ne faccia offerta nei modi di legge.
4.3. Tanto premesso il Collegio ritiene che nel caso sottoposto al suo esame non sussistono i presupposti per l’emanazione, richiesta dalla parte, di una sentenza ex art. 2932 c.c..
4.4. Invero, la principale difesa formulata sul punto dall’Amministrazione comunale è che la Rettondini s.p.a. non avrebbe eseguito le proprie prestazioni, per cui mancherebbe un'imprescindibile condizione perché essa possa ottenere la pronuncia costitutiva richiesta.
4.5. Tale eccezione è fondata.
Infatti, in base al combinato disposto degli artt. 2 e 15 della convenzione, la ditta lottizzante si era impegnata a cedere e trasferire le aree “destinate a strade, marciapiedi, spazi di manovra, parcheggi e verde pubblico, insistenti sulla sua proprietà” “entro quattro mesi dalla comunicazione di avvenuta esecutività della delibera di approvazione degli atti di collaudo”.
4.6. Senonchè la ditta ricorrente non ha eseguito la propria prestazione giacché, per quanto esposto in narrativa, manca un atto di collaudo definitivo delle opere, essendovi stato solo un collaudo parziale delle stesse. Ne discende che la Rettondini s.p.a. non ha acquisito la legittima pretesa a che il Comune accetti, in forza di sentenza, il trasferimento della proprietà delle aree interessate all'intervento.
4.7. Alla luce delle ragioni esposte deve, pertanto, essere rigettata sia la domanda di accertamento dell’inadempimento dell’Amministrazione resistente che la domanda di emissione di sentenza costitutiva ex art. 2932 c.c..
5. Con la seconda domanda la ditta ricorrente chiede l’accertamento dell’intervenuta prescrizione degli obblighi pecuniari di cui agli artt. 3 e 4 della convenzione, con conseguente annullamento del provvedimento che ne ingiunge il pagamento in quanto tale ultimo atto sarebbe illegittimo sotto un duplice profilo: a) per prescrizione delle pretese con lo stesso azionate ex art. 2946 c.c.; b) per eccesso di potere per sviamento e per difetto dei presupposti, per violazione dell’art. 17 della convenzione.
5.1. Secondo la prospettazione di parte ricorrente, infatti, entrambi i termini alternativamente previsti negli artt. 3 e 4 della convenzione per l’esigibilità del saldo degli importi stabiliti a titolo di monetizzazione delle opere di urbanizzazione secondaria e delle aree a verde pubblico sono scaduti e tra tali date e quella in cui l’Amministrazione ha per la prima volta chiesto l’adempimento delle obbligazioni pecuniarie è decorso oltre un decennio. E, invero, i tre anni dalla stipula della convenzione sono scaduti il 23.10.1998, mentre i lavori sono stati ultimati il 6.5.1998, come si evince dal relativo certificato. Ne discende, dunque, ad avviso della società ricorrente, che il 18.3.2009, data nella quale l’Amministrazione comunale ha chiesto per la prima volta, con la nota n. 4677, il saldo degli importi previsti dagli artt. 3 e 4, era ormai già decorso il termine decennale di prescrizione ex art. 2946 c.c..
5.2. Il Collegio non ritiene di poter condividere la tesi di parte ricorrente.
E, infatti, quanto alla decorrenza del termine prescrizionale decennale, in attuazione del disposto di cui all'art. 2935 c.c., a norma del quale "la prescrizione comincia a decorrere dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere", il relativo dies a quo deve individuarsi, a parere del Collegio, secondo i principi generali in ordine all'esigibilità dell'adempimento, nel giorno in cui il credito sia certo, liquido ed esigibile, risultando definiti e certi tutti gli elementi dell'obbligazione.
Orbene, anche qualora la convenzione non precisasse il termine entro il quale le parti avrebbero dovuto assolvere gli obblighi previsti in convenzione, deve considerarsi che tali obblighi avrebbero potuto essere fatti valere, a termini dell'art. 2935 c.c., solo a decorrere dalla scadenza del termine decennale di validità della convenzione, che segna il termine finale di eseguibilità delle opere in essa previste.
È stato invero condivisibilmente osservato che, posto che il privato ha dieci anni di tempo per l'esecuzione delle opere previste in convenzione, solo dalla scadenza della convenzione medesima è possibile verificare se le opere siano state o meno eseguite ed il Comune ha titolo a richiedere la cessione delle aree e l’adempimento di tutte le obbligazioni previste dalla convenzione (cfr. TAR Lombardia, Brescia, n. 1126/2001; TAR Lombardia, Brescia, n. 65/2003; TAR Campania, Napoli, sez. II, n. 2773/2007).
L'obbligazione del privato diventa, dunque, esigibile proprio al termine della scadenza della convenzione e da tale momento inizia a decorrere pure l'ordinario termine di prescrizione.
5.3. Seguendo lo stesso percorso argomentativo, decorsi dieci anni (ordinario termine prescrizionale ex art. 2946 c.c.) da tale termine iniziale (quello di scadenza della convenzione), il diritto dovrebbe dichiararsi prescritto e, dunque, nel caso di specie dal 2005.
Alla luce dei predetti principi, quindi, alla data del 18.3.2009, nella quale il Comune ha richiesto l’adempimento degli obblighi di pagamento previsti negli artt. 3 e 4 della convenzione, il termine di prescrizione non era ancora decorso, con conseguente reiezione della domanda di accertamento proposta dalla società ricorrente.
6. Appare, invece, meritevole di accoglimento la censura con la quale la società ricorrente chiede l’annullamento della determinazione prot. n. 11716 dell’8.7.2009.
Il Comune di Bovolone con il provvedimento gravato chiedeva,infatti, alla compagnia assicuratrice il pagamento delle somme ancora dovutegli in forza degli artt. 3 e 4 della convenzione ritenendo la polizza de qua rilasciata a garanzia dell’adempimento di tutte le obbligazioni dedotte in convenzione, ivi comprese quelle di cui agli artt. 3 e 4, e non solo di quelle inerenti la realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria.
6.1. Il Collegio rileva che dalla lettura in combinato disposto degli artt. 17 e 6 della convenzione si evince che la polizza fideiussoria della quale il Comune ha chiesto l’escussione è stata costituita “a garanzia degli obblighi assunti con la presente convenzione per la somma di lire 263.819.680”, “pari al 100% del costo delle opere di cui all’art. 6”, e cioè delle opere di urbanizzazione primaria. Ne discende, dunque, che in base ai criteri di interpretazione letterale e sistematico la detta polizza risulta effettivamente costituita a garanzia dell’adempimento delle sole obbligazioni inerenti la realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria e non anche, come erroneamente ritenuto dal Comune resistente, del pagamento degli importi pecuniari dovuti a titolo di monetizzazione delle opere di urbanizzazione secondaria e delle aree a verde (artt. 3 e 4 della convenzione).
6.2. L’Amministrazione comunale, quindi, non poteva chiedere l’escussione della detta garanzia se non per gli inadempimenti della ditta ricorrente relativi alla realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria. E dunque sotto il detto profilo il provvedimento impugnato deve essere annullato in quanto illegittimo.
7. Per tutte le suesposte ragioni il ricorso deve essere accolto limitatamente all’annullamento della determinazione n. 11716 dell’8.7.2009, mentre va rigettato per il resto.
8. Appaiono sussistere giustificati motivi, in considerazione della parziale soccombenza della ditta ricorrente, per compensare integralmente tra le parti le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo per il Veneto, Sezione seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie parzialmente e per l’effetto annulla il provvedimento n. 11716 dell’8.7.2009, lo rigetta per il resto.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 7 ottobre 2010 con l'intervento dei magistrati:
Angelo De Zotti, Presidente
Italo Franco, Consigliere
Marina Perrelli, Referendario, Estensore


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