a cura del Dott. Francesco Barchielli



T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 16 dicembre 2010


E’ necessario il preavviso di diniego anche nel caso in cui sull’istanza si debba pronunciare il Consiglio comunale

SENTENZA N. 841

L’obbligo di preavviso di decisione negativa di cui all’art. 10 bis L n. 241/1990 è espressione di un principio generale dell’ordinamento che impone il contraddittorio e che, oltre che con il preavviso scritto ex art. 10 bis è attuato anche con la convocazione degli interessati nell’ambito della seduta dell’organo collegiale procedente (si pensi a esempio a quanto avviene in caso di convocazione di conferenza di servizi). Non vi è pertanto ragione logica, letterale o di ratio legis per escludere dal novero delle autorità competenti cui si riferisce l’art. 10 bis anche i consigli comunali tanto più qualora provvedano, come nel caso di specie, ad adottare atti che non hanno sicuramente natura politica ma sono normalissimi atti amministrativi di composizione di interessi. Altrimenti opinando, la norma si esporrebbe a non pochi dubbi di costituzionalità, non essendo giustificabile che la natura dell’organo che delibera diminuisca le garanzie del cittadino.

FATTO E DIRITTO

Parte ricorrente ricorda di aver stipulato con il Comune di Pasian di Prato la convenzione urbanistica del 20.7.2006 per la realizzazione di un intervento edilizio consistente in 150 appartamenti ed un centro diurno, ottenendo poi la concessione edilizia in data 26.7.2006.
Secondo i termini della convenzione il centro diurno avrebbe dovuto essere realizzato entro tre anni dal rilascio della concessione edilizia ed i 150 alloggi per anziani entro 10 anni.
Nel 2008 la Procura della Repubblica apriva un procedimento penale ritenendo la presenza di vizi nel procedimento di rilascio della concessione edilizia in quanto, al momento della stipula della convenzione, vi era una legge regionale che sospendeva temporaneamente tutti i procedimenti amministrativi relativi al rilascio delle autorizzazione per la realizzazione di strutture socio assistenziali destinate all’accoglimento residenziale di persone anziane.
Il giudizio è tutt’ora pendente ed interessa sia i legali rappresentanti della ricorrente che funzionari comunali.
In data 18.3.2010 la ricorrente ha chiesto al Comune di prorogare i termini previsti per la realizzazione delle opere di cui alla convenzione, evidenziando l’incombente rischio, in caso di protrazione dei lavori, di un provvedimento cautelare da parte della Procura della Repubblica.
Con l’impugnata deliberazione il consiglio comunale ha rigettato l’istanza stabilendo che le opere vengano realizzate nei termini convenzionali, invitando altresì il responsabile dell’Ufficio Urbanistica a diffidare la ricorrente ad attenersi a quanto stabilito dalla delibera consiliare. Il responsabile del Servizio ha quindi diffidato la ricorrente ad iniziare i lavori del centro diurno entro e non oltre 30 giorni dalla notifica della diffida ed a completarli entro un anno, con l’avvertimento che in difetto l’amministrazione si sarebbe tutelata legalmente ed anche questo atto è oggetto del presente ricorso con il quale vengono dedotti i seguenti motivi:
IN MERITO ALLA DELIBERA DI CONSIGLIO COMUNALE
1. Incompetenza – Violazione di legge (art. 42 d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 – artt. 19 e 79 Statuto del Comune di Pasian di Prato) – Travisamento ed errore di fatto; si sostiene in sostanza che la competenza non sarebbe stata del Consiglio comunale ma del responsabile dell’ufficio addetto al rilascio delle concessioni edilizie anche perché la concessione edilizia avrebbe fissato un termine generale per la realizzazione delle opere (termine che sarebbe stato generale ed indistinto, e quindi valevole anche per il centro diurno, per il quale la concessione edilizia non fa eccezione alcuna) di dieci anni dall’inizio lavori; di conseguenza ogni determinazione in merito ad una modifica di tale termine sarebbe spettata al Responsabile del Servizio, competente ai sensi dell’art. 79 dello Statuto del Comune di Pasian di Prato e del provvedimento del Sindaco n. 14 del 26 aprile 2006, relativo alla attribuzione delle funzioni di responsabile dell’area tecnica urbanistica ed edilizia privata.
2. Violazione di legge (art. 10 bis l. 7 agosto 1990, n. 241) – Violazione del principio del giusto procedimento; per il mancato invio del c.d. “preavviso di diniego”,
3. Violazione di legge (art. 3 l. 7 agosto 1990, n. 241 – art. 23 l.r. Friuli Venezia Giulia 11
novembre 2009, n. 19) – Eccesso di potere – Difetto di motivazione – Illogicità – Ingiustizia grave e manifesta – Violazione del principio di ragionevolezza – Istruttoria carente ed insufficiente; nell’assunto che non sarebbe stata debitamente ed approfonditamente vagliata la circostanza innegabile rappresentata dalla ricorrente, consistente nella pendenza del procedimento penale e conseguente rischio che intervengano provvedimenti cautelari, finalizzati al sequestro del cantiere ed all’impedimento alla prosecuzione dei lavori.
La prosecuzione dell’attività edilizia sarebbe quindi stata oggettivamente a rischio anche di un possibile dovere del comune di intervenire con un annullamento d’ufficio.
4) Violazione del principio di buona fede nei rapporti tra amministrazione ed amministrati – violazione di legge (art. 1375 cod. civ.) – Violazione del principio dell’affidamento; si sostiene che ciò sarebbe derivato dal fatto che il Comune, in evasione di una prima richiesta di proroga presentata dalla ricorrente in data 11.12.2009 l’avrebbe invitata a formulare un “specifica proposta in merito”, il che avrebbe dimostrato la condivisione da parte del Comune dell’opportunità di una proroga.
5) Eccesso di potere – Illogicità – Violazione di legge (art. 97 Cost.) in relazione al principio di buon andamento ed imparzialità; nell’assunto che la decisione sarebbe stata assunta in almeno parziale conflitto di interessi perché il Comune potrebbe avvantaggiarsi economicamente di un futuro sequestro.
6) Violazione del principio del minimo mezzo e proporzionalità – Eccesso di potere – ingiustizia grave e manifesta; il proposito di procedere anche con mezzi coattivi alla realizzazione di opere che sono ancora sub judice in sede penale dimostrerebbe da parte del Comune una valutazione spropositata ed incongrua.
IN MERITO ALLA DIFFIDA
7. Incompetenza – Illegittimità derivata – Violazione di legge (art. 50 Statuto comunale) – Travisamento ed errore di fatto – Contraddittorietà.
Oltre all’ illegittimità derivata da quella della delibera di Consiglio Comunale n. 80 d.d. 24 giugno 2010, che ne costituisce il primo presupposto si deduce l’autonomo vizio derivante dal fatto l’atto è stato firmato dal responsabile del Servizio, allorquando la delibera di Consiglio aveva impegnato «il
Sindaco e la Giunta comunale ad esperire tutti i rimedi previsti nell’ordinamento vigente per ottenere l’esecuzione anche coattiva dell’obbligo di realizzazione del Centro Diurno e dell’eventuale risarcimento del danno per ritardato adempimento», con la conseguenza per cui – a tutto voler concedere – la diffida de qua avrebbe dovuto venire sottoscritta dal Sindaco nell’ambito delle sue competenze, sancite dall’art. 50 co. 1 dello Statuto comunale.
Infine se ne deduce la palese illogicità e contraddittorietà di comportamento, frutto di una erronea lettura della concessione edilizia, pur emanata dallo stesso Ufficio, dal momento che la diffida si giustifica in ragione della considerazione che le opere di cui alla concessione edilizia avrebbero dovuto venire realizzate entro tre anni (centro diurno) e 60 giorni (urbanizzazione primaria), mentre la concessione edilizia prevedeva una ben diversa specificazione della tempistica : vale a dire dieci anni in relazione alle opere principali (centro diurno compreso), mentre solo per le opere di urbanizzazione si era fatto espresso richiamo alla convenzione urbanistica (art. 18).
8. Eccesso di potere – Illogicità – Violazione del principio del minimo mezzo – Travisamento – Contraddittorietà.
Il termine di anni uno, imposto dal Responsabile del Servizio Edilizia Privata per la ultimazione delle opere, sarebbe incongruo e spropositato e in violazione evidente del principio del minimo mezzo poiché, senza tenere nel minimo conto le caratteristiche di un intervento edilizio assolutamente complesso (e per la cui realizzazione sarebbe stato ab origine concesso il termine di anni dieci), ne impone l’ultimazione entro termine di anni uno dal loro inizio.
Il Comune si è costituito in giudizio ed ha contro dedotto per il rigetto del ricorso.
Il Collegio rileva anzitutto l’infondatezza del primo mezzo di gravame. Infatti la richiesta proroga andava a toccare il contenuto di una convenzione urbanistica e pertanto di un atto di sicura competenza del consiglio comunale.
E’ invece fondato e ontologicamente assorbente il secondo motivo di ricorso.
E’ incontroverso in causa che non sia stato infatti inviato alcun preavviso di decisione negativa ai sensi dell’art. 10 bis della l. 241/90.
La difesa del Comune argomenta che il principio del preavviso del provvedimento di diniego non si applicherebbe agli atti di competenza di un organo collegiale di natura politica, al quale spetta adottare un atto di indirizzo, direzione e programmazione della futura attività amministrativa facente capo ai funzionari.
Il Collegio ritiene invece che l’obbligo di preavviso di decisione negativa di cui all’art. 10 bis cit. sia espressione di un principio generale dell’ordinamento che impone il contraddittorio e che, oltre che con il preavviso scritto ex art. 10 bis è attuato anche con la convocazione degli interessati nell’ambito della seduta dell’organo collegiale procedente ( si pensi ad esempio a quanto avviene in caso di convocazione di conferenza di servizi). Non vi è pertanto ragione logica, letterale o di ratio legis per escludere dal novero delle autorità competenti cui si riferisce l’art. 10 bis anche i consigli comunali tanto più qualora provvedano, come nel caso di specie, ad adottare atti che non hanno sicuramente natura politica ma sono normalissimi atti amministrativi di composizione di interessi.
E’ appena il caso di precisare che, altrimenti opinando, la norma si esporrebbe a non pochi dubbi di costituzionalità, non essendo giustificabile che la natura dell’organo che delibera diminuisca le garanzie del cittadino.
Da quanto sopra discende la fondatezza dell’intero gravame che deve quindi essere accolto con il conseguente annullamento di entrambi gli atti impugnati.
Le spese possono essere compensate tra le parti per giusti motivi tranne per il contributo unificato che va posto a carico del soccombente Comune.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati.
Condanna il Comune di Pasian di Prato a rifondere alla parte ricorrente l’importo del contributo unificato nei termini di legge e compensa tra le parti le restanti spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 24 novembre 2010 con l'intervento dei magistrati:
Saverio Corasaniti, Presidente
Oria Settesoldi, Consigliere, Estensore
Rita De Piero, Consigliere


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