a cura del Dott. Francesco Barchielli



T.A.R. Lombardia Brescia, Sezione II, 6 dicembre 2010


La c.d. "autorizzazione" all''occupazione di una porzione di suolo pubblico si configura come un provvedimento amministrativo espressione di un potere pubblicistico ampiamente discrezionale

SENTENZA N. 4792

Il Collegio non può non premettere - in linea generale e sulla scorta di giurisprudenza assolutamente consolidata (cfr. da ultimo: T.A.R. Lazio, sez. II, 3 novembre 2009, n. 10782 e 1 aprile 2009, n. 3479) - che: i) la c.d. "autorizzazione" all'occupazione di una porzione di suolo pubblico si configura, in realtà, come una vera e propria concessione d'uso, ossia alla stregua di un provvedimento amministrativo - espressione di un potere pubblicistico ampiamente discrezionale - con il quale l'Amministrazione locale sottrae il predetto bene all'uso comune e lo mette a disposizione di soggetti particolari (c.d. uso particolare); può, pertanto, essere concessa solo previo accertamento che la stessa permetta comunque di realizzare una funzione primaria o comprimaria del bene pubblico e non per il conseguimento di interessi meramente privati; ii) siffatte concessioni sono tutte accordate con la facoltà dell'Amministrazione stessa d'imporre nuove condizioni, nonché di procedere alla loro sospensione, revoca o modifica; iii) la determinazione di non rinnovare, alla sua scadenza, la concessione per l'occupazione di suolo pubblico - oppure, analogamente, di revocarla qualora allo stato ancora legittimamente in corso di validità - e di esigere il ripristino dei luoghi è legittima se riposa su oggettive ragioni di pubblico interesse, che possono consistere, ad esempio, nel rilievo ambientale dell'area di cui trattasi e nella necessità di procedere al recupero e alla riqualificazione di una zona della città (cfr., in termini: T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. III, 14.12.2004, n. 6409). Tale essendo la natura del potere attribuito all’Amministrazione, è da escludere che la posizione dei privati, aspiranti alla concessione de qua, possa essere ricostruita in termini di “spettanza” della stessa; e che, di conserva, eventuali e più favorevoli provvedimenti di occupazione suolo pubblico in precedenza rilasciati dall’Amministrazione possano essere invocati a parametro di illegittimità/contraddittorietà di sopraggiunte determinazioni più restrittive in materia (sul punto, si veda la citata sentenza TAR Lazio n. 3479/2009).

FATTO E DIRITTO

I. Dopo aver ripercorso i mutamenti regolamentari in materia di occupazione di suolo pubblico in Comune di Crema (da ultimo deliberazione Consiglio comunale 8 luglio 2009, n. 47) e le vicende relative alle corrispondenti domande presentate per il proprio esercizio a partire dal 2006, la Società ricorrente censura la deliberazione 17 marzo 2010, n. 84, con cui la Giunta municipale - facendo applicazione del potere discrezionale, attribuitole dall’art. 3 comma 3 (nel testo di cui alla citata deliberazione consiliare n. 47/2009) per quanto riguarda l’assetto di Piazza del Duomo - ha assegnato un uguale spazio di mq. 97 ai dehors di tutti gli esercizi pubblici insistenti sulla piazza.
Questi i motivi di ricorso dedotti:
1) violazione del citato art. 3 del regolamento comunale; eccesso di potere per irrazionalità, illogicità, disparità di trattamento, sviamento, nel duplice assunto che:
a) il dehors del controinteressato Caffè Marini fronteggerebbe per 3,43 metri il fronte esercizio de La Vecchia Luna, creando confusione nell’utenza e impedendo una corretta competizione imprenditoriale (in asserita violazione delle finalità espressamente perseguite dall’art. 3 in questione);
b) al caffè Marini sarebbe, così, stata concessa una superficie esterna superiore al 75% della superficie ricettiva autorizzata, cioè superiore al limite stabilito dallo stesso art. 3 e non rientrante nella deroga eccezionalmente stabilita dal successivo quarto comma dell’art. 3 solo per la misura massima, ivi stabilita, di mq. 70 di superficie concedibile.
In tal modo, la Giunta avrebbe violato il principio di equità, richiamato nella novella regolamentare del 2009, e il principio di proporzionalità cui dovrebbe ispirarsi l’azione amministrativa, con conseguente disparità di trattamento tra gli operatori;
2) violazione della legge n. 241/1990 e dell’art. 97 Cost., violazione dell’art. 3 Regolamento comunale, eccesso di potere sotto ulteriori profili, poiché:
a) in violazione delle regole generali sul procedimento, il Comune ha omesso di inviare alla ricorrente la comunicazione ex art. 10 bis legge 241 e non ha fornito alcuna motivazione in ordine alla individuazione quantitativa (mq. 97) della superficie de qua, alla sua uniformità per tutti gli esercizi e all’illegittima sovrapposizione tra il dehors assegnato al caffè Marini e il fronte esercizio de La Vecchia Luna;
b) per quanto riguarda il contenuto specifico dell’atto impugnato, la denunciata sovrapposizione violerebbe i principi di imparzialità, ragionevolezza e proporzionalità;
3) violazione degli artt. 3 e 97 Cost., eccesso di potere per contraddittorietà, irrazionalità e illogicità, in quanto:
- sarebbe irragionevole assegnare uguale superficie a soggetti che hanno diverse superfici interne, diverse potenzialità produttive e di clientela;
- sussisterebbe contraddittorietà tra sistemazione della piazza operata dalla Giunta comunale nel 2009 (deliberazione G.C.10 luglio 2009, n. 314, superfici differenziate per i dehors dei vari esercizi di Piazza Duomo), in applicazione della medesima deliberazione C.C. n. 47/2009 e quella uniforme stabilita per il 2010; nonché rispetto al contributo comunale (di cui alla nota 10.12.2009 e per oltre 8.500 euro), erogato a Duomo Food in base ad uno stanziamento della Regione Lombardia e finalizzato proprio alla migliore sistemazione del fronte esercizio (vetrina e ingresso), con l’obiettivo di rendere più agevole il percorso tra interno del locale e dehors.
II. Si sono costituiti in giudizio il Comune di Crema e la controinteressata Caffè Marini, contestando in fatto e in diritto le deduzioni avversarie.
III. Con Ordinanza 15-16 aprile 2010 n. 212, questa Sezione respingeva la domanda cautelare - proposta dalla ricorrente - sulla scorta delle seguenti considerazioni:
“1. il nuovo progetto 2010, elaborato dagli Uffici tecnici del Comune di Crema, per la delimitazione fisica dei dehors di piazza Duomo si presenta, prima facie, come migliorativo rispetto alla sistemazione degli stessi nell’anno 2009 e come un punto di equilibrio più alto tra esigenze degli esercizi commerciali e contesto monumentale;
2. per contro la discontinuità, costituita dal passaggio pedonale e dal porticato, tra dehors e fronte degli esercizi, nonché la separazione fisica tra le quattro installazioni di uguali dimensioni previste sulla piazza depotenziano obiettivamente il principale pregiudizio lamentato da parte ricorrente, ossia il pericolo di confusione, nella clientela, tra gli esercizi stessi;
3. in definitiva, non pare possa ritenersi, in via preventiva ed ex ante, che la Giunta municipale abbia fatto cattivo uso del potere (anche in deroga) espressamente attribuitole dalla novella dell’art. 3 dell’apposito regolamento comunale, introdotta con deliberazione C.C. 8 luglio 2009, n. 47;
4. viceversa, appare il caso che il descritto nuovo assetto dei dehors sia effettivamente sperimentato (dagli operatori commerciali, dall’utenza e dall’Amministrazione comunale) a partire dal 19 aprile prossimo e per tutta la stagione estiva, prima della discussione del presente ricorso nel merito, discussione da fissarsi sin d’ora entro il corrente anno, in tempo utile, cioè, per consentire eventuali adeguamenti al dictum giudiziale e/o alle indicazioni operative ricavabili dall’anzidetta fase sperimentale;
5. a tal fine, nel mentre la domanda cautelare va, allo stato, respinta, può sin d’ora fissarsi, per la decisione di merito, l’Udienza pubblica dell’11 novembre 2010”.
IV. In vista della quale, ricorrente e Comune dimettevano rispettive memorie conclusive.
In esse, in particolare, entrambe le parti hanno dibattuto sulla permanenza o meno dell’interesse di Duomo Food alla decisione del ricorso, stante la validità stagionale (sino all’11.10.2010) dell’occupazione di cui è causa.
Indi, all’odierna udienza pubblica la causa è passata in decisione.
V.1. Ciò premesso, il Collegio deve preliminarmente rilevare, in rito, che il presente ricorso non è divenuto improcedibile per il solo fatto di essere diretto avverso un atto i cui effetti sono scaduti, in quanto – come esattamente dedotto da Duomo Food nella propria memoria conclusiva – è evidente l’interesse di quest’ultima ad ottenere un’eventuale pronuncia favorevole, che potrebbe rilevare tanto a fini risarcitori, quanto sotto il profilo della definizione giudiziale di una regola iuris, di cui l’Amministrazione dovrebbe tener conto in vista dell’assetto da dare alle occupazioni di suolo pubblico in piazza Duomo per la stagione estiva del prossimo anno.
V.2. Quanto al merito della controversia, il Collegio non può non premettere - in linea generale e sulla scorta di giurisprudenza assolutamente consolidata (cfr. da ultimo: T.A.R. Lazio, sez. II, 3 novembre 2009, n. 10782 e 1 aprile 2009, n. 3479) - che:
i) la c.d. "autorizzazione" all'occupazione di una porzione di suolo pubblico si configura, in realtà, come una vera e propria concessione d'uso, ossia alla stregua di un provvedimento amministrativo - espressione di un potere pubblicistico ampiamente discrezionale - con il quale l'Amministrazione locale sottrae il predetto bene all'uso comune e lo mette a disposizione di soggetti particolari (c.d. uso particolare); può, pertanto, essere concessa solo previo accertamento che la stessa permetta comunque di realizzare una funzione primaria o comprimaria del bene pubblico e non per il conseguimento di interessi meramente privati;
ii) siffatte concessioni sono tutte accordate con la facoltà dell'Amministrazione stessa d'imporre nuove condizioni, nonché di procedere alla loro sospensione, revoca o modifica;
iii) la determinazione di non rinnovare, alla sua scadenza, la concessione per l'occupazione di suolo pubblico - oppure, analogamente, di revocarla qualora allo stato ancora legittimamente in corso di validità - e di esigere il ripristino dei luoghi è legittima se riposa su oggettive ragioni di pubblico interesse, che possono consistere, ad esempio, nel rilievo ambientale dell'area di cui trattasi e nella necessità di procedere al recupero e alla riqualificazione di una zona della città (cfr., in termini: T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. III, 14.12.2004, n. 6409).
Tale essendo la natura del potere attribuito all’Amministrazione, è da escludere che la posizione dei privati, aspiranti alla concessione de qua, possa essere ricostruita in termini di “spettanza” della stessa; e che, di conserva, eventuali e più favorevoli provvedimenti di occupazione suolo pubblico in precedenza rilasciati dall’Amministrazione possano essere invocati a parametro di illegittimità/contraddittorietà di sopraggiunte determinazioni più restrittive in materia (sul punto, si veda la citata sentenza TAR Lazio n. 3479/2009).
Vanno, pertanto, disattese le principali argomentazioni dispiegate da parte ricorrente nella già menzionata memoria conclusiva e poggianti proprio su detta (asserita) spettanza e sulla (pretesamente) immotivata riduzione della superficie in precedenza concessa nel 2009.
V.3. L’ulteriore e più specifica considerazione di carattere preliminare da svolgersi in relazione alla presente controversia attiene all’interpretazione della novella apportata all’art. 3 comma 3 dell’apposito regolamento comunale dalla deliberazione consiliare n. 47/2010, con riferimento alla sola Piazza Duomo: orbene, la portata dell’inciso ivi contenuto e che recita “anche in deroga alle disposizioni precedenti (o al disposto del capoverso precedente, per intenderci quello che stabilisce il limite massimo dei 70 mq)” è chiaramente e letteralmente onnicomprensiva e si riferisce, cioè, a tutte le disposizioni in precedenza dettate dal medesima comma 3 (ivi compreso, dunque, il limite massimo del 75% della superficie dei locali interni), mentre la frase contenuta tra parentesi assolve ad una funzione esclusivamente specificativa (nel senso di chiarire che nel novero delle disposizioni derogabili vi è anche quella del limite massimo di 75 mq.), senza che il tutto possa minimamente essere interpretato – come prospetta la ricorrente – nel senso che l’unica deroga consentita in Piazza Duomo è quella del limite massimo di 70 mq. di suolo pubblico occupabile.
V.4. Dalle considerazioni svolte sub V.2 e V.3. può, così, agevolmente inferirsi che - siccome in subiecta materia esiste un’ampia discrezionalità dell’Amministrazione concedente, ancor più accentuata, come si è visto, in relazione a Piazza Duomo di Crema - non può in alcun modo ritenersi che tale discrezionalità sia limitata da una sorta di principio (enucleato e più volte invocato da Duomo Food nei propri scritti) di corrispondenza proporzionale e biunivoca tra superficie interna dei locali commerciali e superficie esterna di suolo pubblico autorizzabile; né, viceversa, può ritenersi sindacabile, sotto il profilo della logicità e razionalità, la determinazione discrezionale dell’Amministrazione titolare del bene demaniale (piazza) di attribuire in concessione, a tutti i pubblici esercizi insistenti sullo stesso, porzioni uguali di suolo pubblico (pari, nella specie, a mq. 97) e ciò al fine di “assicurare una sostanziale equità nonché garantire il rispetto della viabilità e la normale attività degli altri esercizi commerciali presenti” (cfr. premesse dell’impugnata deliberazione giuntale n. 491/2010).
V.5. Si rivelano, pertanto, prive di pregio tutte le censure di eccesso di potere per contraddittorietà, irrazionalità e illogicità e di violazione dei principi di imparzialità, di ragionevolezza e di proporzionalità, dedotte, sotto differenti profili, nei tre motivi di ricorso.
V.6. Residuano da esaminare tre argomenti difensivi, tra quelli svolti da parte ricorrente:
- il primo attiene alla dedotta sovrapposizione tra il dehors assegnato al caffè Marini e il fronte esercizio de La Vecchia Luna;
- il secondo denuncia contraddittorietà della determinazione controversa con l’erogazione di un precedente contributo comunale per la sistemazione della vetrina e dell’ingresso del ristorante “La Vecchia Luna”;
- l’ultimo denuncia l’omissione della comunicazione ex art. 10 bis legge 241/90.
Quanto al primo, vale in contrario l’osservazione già formulata in sede cautelare da questa Sezione sub n. 2 della citata Ordinanza n. 212/2010: e, cioè, tale argomento potrebbe rivestire una certa plausibilità (in punto di razionalità dell’assetto complessivo scaturente dalle determinazioni comunali in materia) ove non esistesse soluzione di continuità tra i dehors e i rispettivi fronti degli esercizi, ma lo stesso perde di ogni apprezzabile consistenza in una situazione fattuale in cui tra i suddetti elementi sussiste una discontinuità fisica, costituita dal passaggio pedonale e dal porticato e che si rivela tale da interrompere la contiguità spaziale tra pubblici esercizi e dehors “di pertinenza”.
In questo contesto, al fine di sostenere la contraddittorietà dell’attuale sistemazione con il precedente contributo ricevuto dall’Amministrazione, Duomo Food avrebbe dovuto dedurre e dimostrare che le migliorie apportate grazie a questa erogazione economica siano state vanificate dalla nuova ubicazione e consistenza dei dehors: in assenza di ciò, tale profilo di censura non può che essere disatteso.
Infine, non pare che la fattispecie di cui è causa (concessione di occupazione di suolo pubblico in misura inferiore a quella richiesta di mq. 123) ricada nell’ambito di applicazione dell'art. 10-bis, l. 7 agosto 1990 n. 24, il quale è esclusivamente riferito ai procedimenti azionati ad istanza di parte e che si concludono con un provvedimento negativo, laddove, nel caso di specie, si è in presenza non di un provvedimento negativo, bensì di accoglimento parziale e in misura significativa dell’istanza (pari a circa 4/5 di quanto richiesto).
VI. Conclusivamente, il ricorso va respinto tanto nella parte annullatoria, quanto in quella consequenzialmente risarcitoria.
Le spese di lite vanno così liquidate:
a) in considerazione della relativa peculiarità della fattispecie, esse possono essere parzialmente compensate nei confronti del Comune, e cioè - vista la nota spese prodotta dalla difesa di quest’ultimo - vanno poste a carico della parte ricorrente e soccombente per netti euro 5.000, oltre IVA, CPA e rimborso forfettario delle spese generali, compensandosi per il resto;
b) possono essere integralmente compensate nei confronti della parte controinteressata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, ne RESPINGE le domande annullatoria e risarcitoria.
Condanna la Società ricorrente a rifondere parzialmente le spese di lite al Comune di Crema, nella misura di netti euro 5.000, 00 (euro cinquemila/00), oltre IVA, CPA e rimborso forfettario spese generali.
Compensa le spese di giudizio nei confronti della Società controinteressata.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 11 novembre 2010 con l'intervento dei magistrati:
Giorgio Calderoni, Presidente, Estensore
Stefano Tenca, Primo Referendario
Francesco Gambato Spisani, Primo Referendario


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