a cura del Dott. Francesco Barchielli



T.A.R. Sicilia Catania, Sezione III, 22 dicembre 2010


Va affermata la legittimazione passiva dell''amministrazione comunale in ordine a domande di risarcimento di danni derivanti da ordinanze contingibili e urgenti

SENTENZA N. 4827

Conformemente a quanto affermato dal Consiglio di Stato con sent. n. 4529 del 13/07/2010, che pienamente si condivide, “va affermata la legittimazione passiva dell'amministrazione comunale in ordine a domande di risarcimento di danni derivanti da ordinanze contingibili e urgenti, in quanto, pur agendo il sindaco in veste di organo dello Stato (ufficiale del governo) e quindi di organo a servizio di più enti, egli opera nel quadro del complesso organizzatorio comunale quale elemento di tale complesso con la conseguente responsabilità del comune, e non dello Stato, degli atti posti in essere dal sindaco nella suddetta qualità (seppur con un diverso percorso argomentativo alle stesse conclusioni è giunto Consiglio di Stato, sez. V, 13 agosto 2007 , n. 4448, con cui è stata affermata la legittimazione passiva del solo comune per l'azione di annullamento degli atti posti in essere dal sindaco quale ufficiale del governo sulla base di considerazioni estese anche alla domanda di risarcimento, pur non escludendo, a priori, una responsabilità dello Stato per i danni cagionati dall'esercizio del potere di ordinanza sindacale, basata su un titolo diverso da quello dell'imputazione soggettiva dell'atto)”.

FATTO

La ricorrente, con il ricorso introduttivo chiede la refusione integrale dei danni che assume essere scaturiti dall’ordinanza sindacale n. 277 del 3 agosto 2001 annullata dal TAR Sicilia, sezione di Catania con sent. n. 2074/08.
Con tale ordinanza il sindaco di Milazzo, nella qualità di ufficiale di Governo, ampliava la zona di divieto di transito di mezzi pesanti rispetto agli orari ed alle vie interessate dalla precedente (e non impugnata) ordinanza adottata in data 27/07/01, interdicendo, sostanzialmente tutte le vie d’accesso al porto commerciale di Milazzo e di fatto impedendo alla società ricorrente l’espletamento del servizio di collegamento navale da Milazzo a Gioia Tauro all’uopo autorizzato, inducendo la stessa ricorrente con nota 5/11/2001 ad annunciare formalmente alle autorità competenti l’interruzione della suddetta linea.
Il divieto di transito imposto dal sindaco di Milazzo con l’ordinanza 277/01, negli orari ivi indicati, refluiva negativamente anche sul servizio espletato verso e da le isole Eolie.
Il Tar adito, all’esito del ricorso n. 4148/01 R.Gen., proposto dalla società ricorrente avverso l’ordinanza n. 277/01, annullava il provvedimento impugnato e, con riferimento alle istanze risarcitorie contenute in ricorso, ne dichiarava “allo stato” la inammissibilità per violazione del principio del contraddittorio in quanto la quantificazione dei danni che si assumono patiti è “supportata da una produzione documentale depositata il 17/1/2008, ma non notificata all’Amministrazione resistente..”.
Con il ricorso introduttivo del presente giudizio la N.G.I. ripropone le richieste risarcitorie sussistendo i presupposti di cui all’art. 2043 c.c., sia con riferimento all’evento dannoso scaturente da un provvedimento lesivo dichiarato illegittimo con sentenza 2074/08, sia con riferimento all’elemento soggettivo sul presupposto che il Sindaco di Milazzo abbia adottato l’illegittimo provvedimento lesivo, a distanza di soli tre giorni dall’attivazione del servizio di collegamento navale tra il porto di Milazzo e quello di Gioia Tauro, in violazione dei principi di correttezza e buono fede.
I danni che si assumono patiti vengono così quantificati:
Con riferimento al danno emergente, vengono computati ai canoni annui fino al 2006, relativi alla concessione conseguita e di fatto non utilizzata a causa dell’illegittimo provvedimento di limitazione del traffico veicolare e all’incameramento della cauzione prestata all’Amministrazione marittima di Gioia Tauro nella misura di Lire 23.5000.000, a seguito del provvedimento n. 120/2006 della (inutilizzata) concessione, provvedimento impugnato avanti al TAR Calabria sezione di Reggio Calabria.
Con riferimento al lucro cessante, sotto l’aspetto del mancato utile d’impresa, parte ricorrente deduce che, come evidenziato nella perizia tecnico contabile del dott. Piraino, prodotta agli atti, qualora avesse espletato il servizio senza l’impedimento portato dalla impugnata ed illegittima ordinanza n. 277/01, nel periodo dal 27/7/2001 al 5/11/2001, avrebbe conseguito un guadagno di Euro 198.003,00 a fronte di quanto effettivamente incassato (Euro 6.405,14). Il mancato guadagno ammonterebbe pertanto ad Euro 191.597,86.
Sotto l’aspetto della perdita di chance che si assume subita dalla ricorrente che, nella prospettiva di attivare il servizio de quo, ha omesso di optare per l’espletamento di altre attività della stessa tipologia, e sotto l’aspetto del danno all’immagine, si chiede la determinazione del danno in via equitativa.
Assume infine la società ricorrente di avere subito, quale conseguenza del provvedimento dichiarato illegittimo (ord. n.277/01) danni anche con riferimento alla tratta Milazzo/Isole Eolie, il cui traffico si sarebbe ridotto notevolmente. Anche di tale danno, che si assume di difficile quantificazione, si chiede la liquidazione in via equitativa.
Il comune di Milazzo, costituito in giudizio ha eccepito, in via preliminare la inammissibilità del ricorso in quanto la sussistente astratta possibilità di agire in sede risarcitoria in via autonoma e successiva rispetto all’annullamento dell’atto impugnato trova il limite nel giudicato formatosi con la sentenza di annullamento che ha dichiarato infondato la pretesa risarcitoria già azionata.
Sotto altro profilo viene eccepita la inammissibilità del ricorso in quanto non notificato ai Ministeri competenti la cui chiamata in giudizio sarebbe stata necessaria in quanto gli atti emessi dal sindaco come ufficiale del governo, tra cui le ordinanze con tingibili ed urgenti, attenendo a servizi statali, sono imputabili all’Amministrazione statale.
Nel merito viene eccepita la infondatezza della domanda risarcitoria mancando in capo all’Amministrazione procedente l’elemento soggettivo della colpa grave o del dolo.
Mancherebbe poi qualsiasi concreta prova del danno e della sua quantificazione, sia con riferimento al danno emergente che al lucro cessante.
Con riferimento al provvedimento di decadenza n. 102/06 adottato dall’Autorità portuale di Gioia Tauro e alle propedeutiche reiterate comunicazioni di avvio del relativo procedimento, il comune intimato rileva che tali atti, impugnati con due separati ricorsi davanti il competente Tar Calabria sezione staccata di Reggio Calabria, non hanno prodotto effetti lesivi in quanto è stata prontamente concessa in entrambi i giudizi la richiesta misura cautelare e poi, con riferimento al ric. N. 9/07 proposto avverso la disposta decadenza della concessione demaniale per il servizio di collegamento relativo tratta Milazzo/Gioia Tauro, è stata depositata da parte ricorrente in data 20/10/2010 domanda di “cessata materia del contendere”.
Infondata sarebbe la richiesta di rimborso dei canoni in quanto pagati dalla società ricorrente fino al 2006 in ragione di proprie scelte imprenditoriali malgrado avesse manifestato con propria nota del 5/11/2001 l’interruzione della linea di che trattasi.
Anche le spese sostenute per i lavori di sistemazione della banchina del porto di Gioia Tauro sono conseguenza di scelte imprenditoriali della società ricorrente non risultando provato che siano state effettuate in via esclusiva per la vicenda che qui ci occupa.
Con riferimento al lucro cessante mancano dati probatori certi in ordine alle richieste formulate.
Il Comune fa presente infine che l’eventuale periodo da esaminare per quantificare il risarcimento dei presunti danni andrebbe dal 13 agosto 2001, data di emanazione dell’ordinanza annullata con sent. n. 4148 fino al 5 novembre 2001 in cui veniva interrotto dalla ricorrente il servizio di linea nella tratta de qua.
Alla pubblica Udienza del 14 dicembre 2010 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

Il Collegio procede all’esame prioritario delle eccezioni formulate dal comune resistente.
Con la prima di esse viene eccepita la inammissibilità del ricorso contenente la reiterata richiesta risarcitoria, già formulata con il ricorso n. 4148/01 R.G. concluso con la sentenza n. 2074/08 che ha annullato l’atto impugnato ed ha dichiarato inammissibile “allo stato” la richiesta risarcitoria ivi formulata.
L’eccezione è infondata.
Il giudicato che scaturisce dalla sentenza appena richiamata non determina la improponibilità dell’autonoma azione risarcitoria qui all’esame in quanto, analoga domanda formulata in quel ricorso è stata dichiarata inammissibile solo per violazione del principio del contraddittorio per non essere stati notificati alle pari intimate gli atti contenenti la quantificazione e specificazione dei danni subiti.
Dato il tenore letterale della sentenza n. 2074/08, sia con riferimento al dispositivo che alla parte motiva della stessa, la richiesta risarcitoria non è stata rigettata nel merito, ma per vizi procedurali, colmabili da parte ricorrente entro i normali termini decadenziali dell’azione di risarcimento.
Sotto altro aspetto viene eccepita la inammissibilità del ricorso in quanto non notificato ai Ministeri competenti (Ministero Navigazione e Trasporti, ministero Ambiente e territorio, Ministero Salute) ai quali è direttamente riconducibile l’attività posta in essere dal sindaco in qualità di ufficiale del governo.
Sotto altro aspetto viene eccepita la inammissibilità del ricorso in quanto non notificato ai Ministeri competenti (Ministero Navigazione e Trasporti, ministero Ambiente e territorio, Ministero Salute) ai quali è direttamente riconducibile l’attività posta in essere dal sindaco in qualità di ufficiale del governo.
Anche l’eccezione ora all’esame è infondata, in quanto i Ministeri sopra indicati, per le considerazioni che si vanno a svolgere non sono passivamente legittimati alle azioni di annullamento e di risarcimento, e pertanto non costituiscono parte necessaria del giudizio.
Conformemente a quanto affermato dal Consiglio di Stato con sent. n. 4529 del 13/07/2010, che pienamente si condivide, “ va affermata la legittimazione passiva dell'amministrazione comunale in ordine a domande di risarcimento di danni derivanti da ordinanze contingibili e urgenti, in quanto, pur agendo il sindaco in veste di organo dello Stato (ufficiale del governo) e quindi di organo a servizio di più enti, egli opera nel quadro del complesso organizzatorio comunale quale elemento di tale complesso con la conseguente responsabilità del comune, e non dello Stato, degli atti posti in essere dal sindaco nella suddetta qualità (seppur con un diverso percorso argomentativo alle stesse conclusioni è giunto Consiglio di Stato, sez. V, 13 agosto 2007 , n. 4448, con cui è stata affermata la legittimazione passiva del solo comune per l'azione di annullamento degli atti posti in essere dal sindaco quale ufficiale del governo sulla base di considerazioni estese anche alla domanda di risarcimento, pur non escludendo, a priori, una responsabilità dello Stato per i danni cagionati dall'esercizio del potere di ordinanza sindacale, basata su un titolo diverso da quello dell'imputazione soggettiva dell'atto)”.
Sgomberato il campo dalle proposte eccezioni preliminari, il Collegio passa all’esame del merito del ricorso, valutando in primo luogo la sussistenza di tutti i requisiti che rendono ammissibile l’azione risarcitoria nei confronti della Pubblica Amministrazione che ha adottato il provvedimento illegittimo, con specifico riferimento alla imputazione dell’evento dannoso a colpa o dolo dell’Amministrazione.
Sotto questo profilo si rileva che tale imputazione può ritenersi sussistente nell’ipotesi in cui l’adozione della determinazione illegittima che ha determinato lesione dell’interesse legittimo del soggetto, si sia verificata in violazione delle regole di imparzialità, di correttezza e di buona amministrazione a cui deve informarsi l’azione amministrativa nel proprio esercizio (in termini C. Stato, sent. n. 1038 del 22/02/2010).
Nel caso di specie non può dubitarsi che il sindaco del comune di Milazzo abbia adottato l’illegittimo provvedimento con il quale ha di fatto precluso alla società ricorrente di esercitare il servizio di collegamento tra il porto di Milazzo e quello di Gioia Tauro, dopo avere rilasciato la relativa autorizzazione e dopo pochi giorni dalla comunicazione dell’avvio del servizio, con ciò violando le regole della correttezza che avrebbero imposto il rispetto del principio di affidamento del soggetto privato che ha posto in essere l’ attività necessaria e propedeutica all’avvio del servizio, organizzando la propria impresa contando proprio sulla conseguita legittima autorizzazione.
Riscontrata la sussistenza dell’elemento soggettivo in capo all’Amministrazione comunale intimata e rilevata, per tabulas, la sussistenza del nesso di causalità tra l’operato del sindaco che ha adottato l’illegittima ord. n. 277/0l e l’effetto dannoso da tale ordinanza scaturito per l’ attività dell’impresa ricorrente alla quale di fatto è stato precluso il programmato ed autorizzato esercizio di collegamento marittimo tra i porti di Milazzo e Gioia Tauro, si passa ad esaminare, nel dettaglio le richieste risarcitorie avanzate.
Con riferimento al lucro cessante, parte ricorrente, quantifica tale voce di danno nella misura corrispondente al canone annuo corrisposto all’Amministrazione marittima di Gioia Tauro quale corrispettivo della conseguita concessione d’uso di una porzione di demanio marittimo, necessaria all’attivazione del servizio di collegamento marittimo con il porto di Milazzo, per il periodo che va dal 2001 al 2006.
Tale richiesta può essere accolta con riferimento ai canoni corrisposti, nella misura scaturente dalle somma degli importi delle ricevute di pagamento degli stessi relativi agli anni a partire dal 2002 in ragione dell’intero importo corrisposto, e più precisamente, come risulta dalla documentazione in atti, per l’anno 2002 Euro 4.519,38, per l’anno 2003 Euro 4.591,30, per l’anno 2004 Euro 4.671,65, per l’anno 2005 Euro 4.807,26 con la rivalutazione monetaria e gli interessi legali maturati su ciascun rateo fino al soddisfo.
Il canone corrisposto per l’anno 2001 non va risarcito in quanto in tale periodo, sia pure con le rilevanti limitazioni apportate dall’ordinanza n. 277/01 del sindaco di Milazzo, il servizio di collegamento tra i due porti è stato espletato con la conseguente utilizzazione della concessa autorizzazione.
Altra voce di danno di cui si chiede il risarcimento è quella relativa alla cauzione prestata da parte ricorrente originariamente nell’importo di lire 23.500.000 e successivamente integrata fino alla concorrenza di Euro 14.014,95=.
Di tale cauzione è stato disposto l’incameramento dall’autorità portuale di Gioa Tauro con decreto n. 120/06 del 16/10/06 a causa del mancato uso della concessione demaniale accordata, non uso provocato dall’impedimento scaturente dall’ordinanza impugnata ed annullata . Di essa quindi può essere disposta la refusione, in accoglimento delle qui azionate pretese risarcitorie, con la rivalutazione monetaria e gli interessi dalla data dell’incameramento.
Con riferimento alle spese sostenute per lavori di sistemazione della banchina del porto di Gioia Tauro per la realizzazione di un’area di sosta automezzi per imbarco non è dimostrato che siano stati eseguiti in diretta ed esclusiva connessione con la vicenda di cui è causa, potendo le stesse essere funzionali ad altra utilizzazione. L’istanza risarcitoria in parte qua va rigettata
Vanno pure rigettatate le richieste risarcitorie per lucro cessate, in quanto genericamente formulate e, nella sostanza, non fondate.
Non prova parte ricorrente che il servizio di collegamento della tratta Milazzo Gioia Tauro, qualora non fosse intervenuta l’illegittimo provvedimento sindacale che ha imposto il divieto di transito nelle vie di accesso all’area del porto in fasce orarie estese, si sarebbe svolto in maniera rapportata al 90% delle potenzialità dei mezzi utilizzati.
La N.G.I. ha chiesto l’autorizzazione a coprire la tratta de qua nella legittima previsione di un guadagno che, come per tutte le attività imprenditoriali, è soggetto ad un alea che fa parte integrante del rischio d’impresa.
In mancanza di possibile raffronto tra i guadagni conseguiti in assenza del provvedimento limitativo impugnato rispetto al guadagno conseguito in costanza di tale provvedimento avrebbe dovuto essere introdotto un sufficiente principio di prova che dimostrasse l’impossibilità di aderire alle richieste dell’utenza in dipendenza delle insormontabili difficoltà organizzative scaturenti dalla limitativa ed illegittima ordinanza n. 277/01.
Lo scarso riscontro dell’utenza rispetto a quanto auspicato può essere dipeso oltre che dalle conseguenze della interdizione per ampie fasce orarie del transito nelle strade di accesso al porto, anche da errati calcoli pronostici o da non ponderate scelte imprenditoriali.
Non è data prova altresì della mancata utilizzazione dei mezzi tecnici approntati per l’espletamento del servizio di linea qui all’oggetto e della relativa manodopera per altri servizi, dovendosi al contrario ritenere, in mancanza di prova contraria che tali mezzi siano stati utilizzati dall’impresa ricorrente, che opera attivamente nel settore dei trasporti marittimi, per la copertura di altre linee e di altri servizi.
Con riferimento alle richieste risarcitorie afferenti ad altre voci di danno sotto il profilo della perdita di chance, di danno all’immagine e di danni subiti a causa della diminuzione del traffico nella tratta Milazzo Isole Eolie, quale diretta dipendenza dell’illegittimo provvedimento n. 277/01, il Collegio ne rileva la inammissibilità per genericità della loro formulazione e per mancata dimostrazione del danno subito, in quanto il criterio equitativo ex art. 1226 c.c. invocato non può essere idoneo a dimostrare l’esistenza stessa di un danno risarcibile, i cui costitutivi, sia sotto il profilo del danno emergente che sotto il profilo del lucro cessante, devono essere da parte ricorrente comprovati.
Il criterio equitativo può sopperire solo in sede di liquidazione del risarcimento di danni comprovati, e non solo affermati, come nel caso di specie, quando sia impossibile dimostrare la misura esatta del danno subito (in termini, ex multis, sent. TAR Basilicata, sez. I^, sent. n. 205 del 16/04/2010).
Conclusivamente l’istanza risarcitoria va in parte accolta.
Le spese del giudizio sono poste a carico del comune intimato nella misura che si quantifica in dispositivo.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, accoglie le istanze risarcitorie in esso formulate nei termini di cui alla parte motiva.
Condanna il comune intimato alle spese di giudizio che si liquidano in Euro tremila/00, oltre IVA e CPA.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 14 dicembre 2010 con l'intervento dei magistrati:
Gabriella Guzzardi, Presidente FF, Estensore
Alba Paola Puliatti, Consigliere
Giovanni Milana, Consigliere



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