a cura del Dott. Francesco Barchielli



T.A.R. Toscana, Sezione II, 22 dicembre 2010


[A] Nell’ipotesi di bonifica di Siti di Interesse Nazionale, il Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare resta il soggetto principale del procedimento e la partecipazione del Ministero dello Sviluppo Economico si sostanzia, invece, nell’espressione di un parere obbligatorio. [B] Sulla conferenza di servizi decisoria e sull’art. 14-ter, comma 6-bis, legge n. 241/90 ove recita che la conclusione del procedimento deve avvenire con determinazione “motivata” dell’Amministrazione procedente. [C] Nei procedimenti in materia di bonifica ambientale, è necessario che la P.A. consenta ai destinatari delle prescrizioni stabilite dalla stessa P.A. di partecipare al relativo procedimento. [D] Tutte le decisioni in materia di bonifica ambientale devono essere assistite da un apparato motivazionale particolarmente rigoroso. [H] I parametri relativi ai limiti di accettabilità per la contaminazione dei suoli e delle acque superficiali e sotterranee non possono essere modificati né dall''Istituto Superiore di Sanità, né dalle conferenze di servizi. [I] Sulla gestione delle acque di falda emunte

SENTENZA N. 6796

1. Nell’ipotesi di bonifica di Siti di Interesse Nazionale, il Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare resta il soggetto principale del procedimento e la partecipazione del Ministero dello Sviluppo Economico si sostanzia, invece, nell’espressione di un parere obbligatorio – di cui al “sentito il Ministero” di cui all’art. 252, comma 4, d.lgs. cit. – la cui mancanza non è suscettibile di inficiare il provvedimento finale, ameno che non siano ravvisabili specifici vizi procedimentali, nel caso di specie assenti in quanto, come visto, il relativo rappresentante risulta regolarmente invitato alla conferenza di servizi del 13 dicembre 2006 (in tal senso: TAR Friuli, Sez. I, 28.1.08, n. 90). A nulla varrebbe obiettare che in precedenti decisioni (T.A.R. Toscana, Sez. II, 14.3.07, n. 383 e 24.8.09, n. 1399) la Sezione si è espressa nel senso della necessità del concerto tra il Ministero dell’Ambiente e le altre Amministrazioni statali che hanno partecipato alla conferenza di servizi decisoria, poiché tali pronunce si riferiscono alla normativa previgente (in particolare, agli artt. 17, comma 14, del d.lgs. n. 22/1997 e 15 del d.m. n. 471/1999), mentre nella fattispecie per cui è causa occorre fare applicazione della disciplina introdotta dal d.lgs. n. 152/2006 che, in materia di competenza ministeriale o dirigenziale e di intese (o concerti), ha notevolmente innovato, come si è più sopra ricordato. In particolare, la disciplina posta dall’art. 252 del d.lgs. n. 152 cit. e poc’anzi illustrata dimostra l’inutilizzabilità, ai fini che qui interessano, dei precedenti sopra richiamati, alla luce del profondo mutamento di disciplina sul piano degli adempimenti procedurali e delle relative competenze decisorie, che confina ormai l’intervento del Ministro e dei relativi concerti ed intese (ove previsti) ai soli atti caratterizzati da valutazioni di indirizzo politico, attribuendo tutto il resto alla competenza dell’apparato ministeriale e quindi alla competenza dei dirigenti.

2. In ordine, poi, alla lamentata necessità di motivazione e considerazione degli elaborati progettuali della ricorrente, il Collegio rileva che occorre valorizzare l’indicata previsione dell’art. 14-ter, comma 6-bis, l.n. 241/90 ove recita che la conclusione del procedimento deve avvenire con determinazione “motivata” dell’Amministrazione procedente, chiamata così ad una valutazione finale delle specifiche risultanze della conferenza e tenendo conto delle posizioni prevalenti espresse in tale sede. Invero, poiché lo scopo del modulo procedimentale in questione è quello di concentrare in un unico momento l’acquisizione di tutti gli atti di assenso, comunque denominati, delle Amministrazioni coinvolte, l’obbligo motivazionale in discorso non può essere una mera ripetizione del generale obbligo di motivazione ex art. 3 della l. n. 241/1990, vista la peculiarità del modulo procedimentale in esame, dove si fondono, in un’unica determinazione conclusiva, le valutazioni istruttorie e le decisioni provvedimentali (autorizzazioni, concessioni, nulla osta, atti di assenso comunque denominati) di competenza delle P.A. partecipanti, o invitate ma risultate assenti, alla Conferenza di Servizi (cfr. T.A.R. Lombardia, Bs, Sez. I, n. 319/2009, cit.). E’ necessario quindi distinguere tra l’ipotesi in cui la determinazione conclusiva recepisca integralmente le risultanze della conferenza di servizi e l’ipotesi in cui, invece, ne disattenda in tutto o in parte il contenuto. Ritiene il Collegio – anche sulla scorta della più recente dottrina interrogatasi sulla questione – che solo in questa seconda ipotesi, proprio perché l’Amministrazione procedente disattende gli esiti della conferenza di servizi ed in particolare le posizioni prevalenti emerse in quella sede, la determinazione conclusiva risulterà assoggettata allo specifico obbligo di motivazione previsto dal suddetto art. 14-ter, comma 6-bis: obbligo che, ovviamente, non potrà essere soddisfatto con motivazione “per relationem”, attraverso il mero richiamo al verbale della conferenza, visto che se ne disattendono i contenuti. Qualora, invece, la determinazione conclusiva aderisca ai contenuti della conferenza, approvandoli e considerandoli come definitivi, non è necessaria una motivazione più articolata ed autonoma rispetto alle argomentazioni contenute nella conferenza stessa. Pertanto, ritiene il Collegio, l’obbligo di motivazione potrà ben essere soddisfatto in tal caso “per relationem”, mediante il semplice richiamo al verbale della conferenza di servizi, con il corollario per cui, comunque, l’atto lesivo rimane la determinazione dirigenziale conclusiva, giacché detta determinazione è, in ogni caso, il solo atto con cui l’Amministrazione procedente prende posizione sui risultati della conferenza, approvandoli o discostandosene, e quindi manifesta la sua volontà al riguardo.

3. Nei procedimenti in materia di bonifica ambientale, è necessario che la P.A. consenta ai destinatari delle prescrizioni stabilite dalla stessa P.A. di partecipare al relativo procedimento, articolato in una o più conferenze di servizi istruttorie e decisorie. Ciò, quantomeno, con riferimento alle fasi procedimentali in cui emerge l'esistenza di una contaminazione del terreno e della falda acquifera nell'area interessata e che poi sfociano nelle determinazioni assunte da una conferenza di servizi decisoria. È chiaro, infatti, che l'onerosità degli obblighi imposti agli interessati impone di instaurare con questi ultimi un ampio contraddittorio. È pacifica, d'altra parte, in giurisprudenza l'affermazione che l'attività istruttoria del procedimento di bonifica deve prevedere la partecipazione del soggetto interessato, ed in particolare gli accertamenti analitici devono essere eseguiti in contraddittorio, anche se destinati a sorreggere imposizioni di ordine cautelare, soprattutto nell’ipotesi, come quella in esame, in cui il procedimento aveva avuto inizio da tempo ed aveva visto la partecipazione dell’interessata in più occasioni in precedente sede istruttoria (cfr. T.A.R. Lombardia, Mi, Sez. I, 19.4.07, n. 1913; T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 27.7.01, n. 488). Ciò perché l'onere di effettuare gli accertamenti in contraddittorio con le parti interessate risponde ad evidenti ragioni di trasparenza e pubblicità, principi del diritto vivente cui la P.A. si deve uniformare in ogni momento della propria azione, oltre che all'interesse pubblico all'imparzialità dell'azione amministrativa.

4. La giurisprudenza è arrivata alla conclusione, con cui il Collegio concorda, secondo la quale tutte le decisioni adottate dalle competenti autorità in materia ambientale e, segnatamente, in materia di bonifica, devono essere assistite – in relazione alla pluralità ed alla rilevanza degli interessi in gioco – da un apparato motivazionale particolarmente rigoroso, che deve tenere conto di un’attività istruttoria parimente ineccepibile (TAR Friuli, n. 90/08 cit.). In relazione alla specifica prescrizione contestata, poi, il Collegio richiama la sua precedente determinazione (Tar Toscana, Sez. II, n. 2316/10 cit.), secondo la quale la scelta in parola richiede: a) un'attenta istruttoria circa gli effetti che l'indicata barriera avrebbe sortito sulle dinamiche idriche e geologiche dell'area sottostante; b) un'altrettanto attenta istruttoria sulle possibili interazioni tre i due modelli di barriera ipotizzabili (idraulica e fisica), al fine di evitare duplicazioni di interventi, con inutile aggravio dei costi, nonché interazioni negative comportanti aggravamento dei rischi che si intendevano scongiurare; c) un'analisi costi/benefici in merito alle quantità di materiale contaminato di cui la realizzazione dell'opera avrebbe richiesto la movimentazione ( cfr. anche: T.A.R. Puglia, Le, Sez. I, n. 2247/2007 cit.). Inoltre, sussiste anche l'esigenza di sottoporre l'opera di confinamento fisico delle acque ad un'analisi dell'impatto che essa può avere sul territorio circostante, onde scongiurare che produca sull'ambiente più problemi di quelli che tende a risolvere (T.A.R. Sardegna, Sez. II, 12.208, n. 165), ferma restando oltretutto la problematica legata all’attivazione di una procedura obbligatoria di valutazione di impatto ambientale, ai sensi sia del d.lgs. n. 152/2006 (cfr. T.A.R. Sicilia, Ct, Sez. I, 20.7.07, n. 1254).

5. Il Collegio richiama il suo recente orientamento, da cui non rileva elementi per discostarsi, secondo il quale, in forza del quadro legislativo prospettato, è indubitabile che i parametri relativi ai limiti di accettabilità per la contaminazione dei suoli e delle acque superficiali e sotterranee non possono essere modificati né dall'Istituto Superiore di Sanità, né dalle conferenze di servizi (TAR Toscana, Sez. II, 24.8.10, n. 4875; TAR Puglia, Le, 11.6.07 n. 2247; T.A.R. Friuli Venezia Giulia, n. 90/08 cit.). In particolare, proprio in riferimento al parametro “MTBE” , deve ritenersi illegittimo il recepimento, da parte della conferenza di servizi, della pur autorevole posizione dell'ISS in materia (Cons. Stato, Sez. VI, 8.9.09, n. 5256). Come condivisibilmente rilevato in giurisprudenza, quindi, pur ammettendo, alla luce di ulteriori e più aggiornati studi in materia, la tossicità per l'uomo e l'ambiente del ”MBTE” – secondo quanto evidenziato dalle difese erariali - ovvero di una concentrazione di idrocarburi superiore alla soglia sopra indicata, "la lacuna normativa non può essere colmata attraverso un'attività di integrazione analogica operata da organi consultivi quali l'Istituto Superiore di Sanità o anche dalla stessa Amministrazione competente all'approvazione del progetto", sussistendo al riguardo il limite normativo che attribuisce, in via esclusiva, tale potere secondo la specifica procedura prevista dal legislatore (TAR Toscana, Sez. II, n. 4875/10 cit.; TAR Piemonte, Sez. II, 17.3.07, n. 1297; TAR Veneto, Sez. III, 2.7.07, n. 2114). Nel particolare, il Collegio condivide quanto osservato da ulteriore giurisprudenza, secondo cui “MTBE” e “piombo tetraetile” non sono sostanze incluse nelle tabelle allegate al d.m. 471/99 (sul piombo tetraetile, va anche specificato che la tabella contiene un riferimento in generale al piombo, che, a giudizio della ricorrente, non è applicabile al piombo tetraetile). Anche se è vero che il mancato inserimento delle sostanze nel d.m. 471/99 non impedisce all'Amministrazione di imporne la ricerca in quanto viene ritenuta "applicabile la nota, contenuta nell'Allegato 1 del citato DM n. n. 471/99, secondo cui "per le sostanze non indicate in Tabella si adottano i valori di concentrazione limite accettabili riferiti alla sostanza più affine tossicologicamente" (TAR Lombardia, Bs, Sez. I, 9.10.09, n. 1738; TAR Campania, Na, Sez. I, 21.6.06, n. 7922) ma, al riguardo, nel caso della sostanza “MTBE” la prescrizione della conferenza di servizi si fonda sull'assimilabilità di tale sostanza ad un idrocarburo, assimilabilità questa, in realtà, piuttosto discussa, in quanto fondata su un parere dell'Istituto Superiore di Sanità datato 6 febbraio 2001, a sua volta, però, rivisto dal medesimo Istituto con altro parere del 12 settembre 2006, in cui è stato affermato che "l'originaria assimilazione del MTBE agli idrocarburi totali non va tenuta ferma, in quanto l' MTBE non è definibile come idrocarburo ma è appartenente alla famiglia degli eteri, pur se ritiene che i valori limite del MTBE debbano essere tenuti fermi non sulla base di un affinità di tipo tossicologico, ma sul valore di soglia olfattiva.

6. In relazione alla gestione delle acque di falda emunte il Collegio non può che richiamare il suo recente orientamento (TAR Toscana, Sez. II, n. 1523/10 cit.), non rinvenendo elementi decisivi per discostarsene. Secondo la ricorrente, in sostanza, l’assimilazione tra acque emunte e rifiuti liquidi non terrebbe conto della disciplina introdotta sul punto dall’art. 243 del d.lgs. n. 152/2006, che associa le acque di falda emunte ai limiti della normativa sugli scarichi idrici. Di qui l’inapplicabilità alle acque in parola della disciplina sui rifiuti, considerata l’incompatibilità tra la disciplina sui rifiuti (liquidi) e quella sugli scarichi idrici sancita dall’art. 185, comma 1, lett. b) del d.lgs. n. 152 cit.. Nel medesimo senso – secondo quanto illustrato nella discussione orale alla pubblica udienza - deporrebbero anche la nota del Ministero Ambiente del 12 giugno 2009 nonché la nota della Regione Lombardia dell’11 marzo 2009 relativa ad altra fattispecie, entrambe depositate in giudizio in prossimità della pubblica udienza medesima, ove, nel richiamare l’art. 243 cit., si rappresenta che il trattamento delle acque emunte con invio all’esistente impianto di trattamento della acque reflue di raffineria è praticabile nel rispetto dei limiti di emissione per lo scarico di acque reflue industriali in acque superficiali. Premesso che tali provvedimenti sono successivi a quelli impugnati e non potevano emergere, ovviamente, nel corso della fase procedimentale istruttoria, il Collegio rileva che la tesi di parte ricorrente sostiene che l’acqua estratta dalla falda non dovrebbe essere ricondotta nei limiti tabellari per i rifiuti liquidi ma dovrebbe esser sottoposta a trattamento, in modo da raggiungere i limiti stabiliti per gli scarichi idrici nei corpi recettori. L’imposizione della P.A. di trattare, invece, le acque derivanti dall’emungimento secondo la disciplina prevista per i rifiuti sarebbe, pertanto, illegittima, in quanto contrastante con la normativa vigente (in specie, il d.lgs. n. 152/2006), come attesterebbe anche la più recente giurisprudenza espressasi in argomento. Come anticipato, però, tali doglianze non sono condivisibili, secondo quanto già illustrato in analoga fattispecie, il cui contenuto si riporta (TAT Toscana, Sez. II, n. 1523/10 cit.).

7. Secondo il Collegio l’espressione “rifiuti liquidi acquosi e concentrati acquosi prodotti dalle operazioni di risanamento delle acque di falda” non può che univocamente interpretarsi come comprensiva delle acque contaminate emunte dalla falda; deve, invece, respingersi l’interpretazione proposta dalla ricorrente, per cui detta espressione si limiterebbe ai soli rifiuti derivanti dall’attività di trattamento delle acque emunte.

FATTO

Con ricorso a questo Tribunale, notificato il 7 aprile 2007 e depositato il successivo 20 aprile, l’Eni spa chiedeva l’annullamento dei due decreti dirigenziali indicati in epigrafe, concernenti il provvedimento finale di adozione delle determinazioni conclusive delle conferenze di servizi decisorie relative al sito di bonifica di interesse nazionale di “Livorno”, rispettivamente del 24 marzo 3005, 28 luglio 2005, 22 dicembre 2005, 28 aprile 2006 e del 13 dicembre 2006 nonché dei relativi verbali e documenti preparatori, ivi specificati.
La ricorrente, dopo aver premesso di essere proprietaria di insediamenti produttivi e di aree incluse nel “sito di interesse nazionale” di Livorno e di avere attivato, per sua esclusiva diligenza e senza ritenersi responsabile di pregresse situazioni di inquinamento risalente “ab antiquo”, la predisposizione di un piano di caratterizzazione, trasmesso poi al Ministero dell’Ambiente, in cui non si evidenziavano situazioni di esportazione di contaminazione esterne al sito stesso, precisava di aver anche inviato in data 12 agosto 2005 allo stesso Ministero il progetto preliminare di bonifica della falda sottostante la raffineria ENI. Tale progetto prendeva in esame tutte le possibili tecnologie di bonifica, ritenendo la più consona per le acque di falda quella basata su un “barrieramento idraulico” mediante impianto “pump and treat”, attraverso captazione e successivo trattamento.
La ricorrente aggiungeva che i risultati delle analisi delle acque sotterranee erano trasmesse al Ministero competente che convocava una conferenza di servizi istruttoria in data 30 novembre 2005, ove prendeva atto dei risultati e delle considerazioni esposte, formulando alcune prescrizioni ma senza dare luogo ad alcuna osservazione critica in merito alla soluzione di “barrieramento idraulico”, già adottata nel frattempo in fase di messa in sicurezza di emergenza.
Nella successiva conferenza di servizi decisoria del 28 aprile 2006, invece, era imposto alla ricorrente di presentare un elaborato integrativo al progetto preliminare di bonifica della falda sottostante la raffineria ENI, sulla base di una tecnologia completamente diversa fondata sul confinamento fisico, ed analoga imposizione era introdotta anche in relazione ad una variante al progetto definitivo di bonifica dei suoli e della falda delle aree dell’ex deposito interno Agip Petroli.
La stessa ricorrente, ricordando di aver già presentato ricorso avanti a questo Tribunale avverso il verbale conclusivo di tale conferenza di servizi, precisava che, successivamente, in data 14 luglio 2006, comunicava a tutte le amministrazioni procedenti, in virtù dell’entrata in vigore del decreto legislativo n. 242 del 2006, di voler usufruire di quanto previsto dal relativo art. 242, presentando un nuovo progetto sulla base dei risultati delle attività di caratterizzazione svolte e completate sul sito a cui affiancare un documento di “Analisi di rischio”, redatto secondo i criteri definiti nell’allegato I a vetro decreto legislativo. Tale piano di caratterizzazione era poi effettivamente trasmesso al Ministero competente in data 24 ottobre 2006.
L’Eni spa, quindi, evidenziava che il Ministero dell’Ambiente, lungi dal procedere alla sospensione del procedimento in attesa della riformulazione dei progetti di bonifica secondo i criteri di cui al nuovo testo normativo, dava luogo ad un ulteriore conferenza di servizi decisoria in data 13 dicembre 2006, ove, senza alcun adeguata motivazione, era disattesa la richiesta di sospensione del procedimento, insistendo per la ripresentazione del progetto preliminare di bonifica, entro i successivi 60 giorni, secondo l’istruttoria precedente effettuata ai sensi del previgente d.m. n. 471/99, ivi compresa la richiesta di confinamento fisico delle acque sotterranee alla Raffineria ENI a al deposito Agip Petroli, e ponendo l’ottemperanza a tale richiesta come condizione di accoglimento per la restituzione agli usi legittimi di altra area del sito, denominata “Area 4”, diversa da quella oggetto del progetto preliminare di bonifica presentato.
La ricorrente, quindi, lamentava quanto segue.
“A. SUL MANCATO ADEGUAMENTO DEL PROCEDIMENTO ALLE NORME DI CUI AL D.LGS. 3 APRILE 2006 n. 152”.
I provvedimenti impugnati erano illegittimi per la parte in cui l’Amministrazione non aveva consentito l’adeguamento del procedimento ed ai nuovi criteri di cui al richiamato decreto legislativo, insistendo nel formulare prescrizioni incompatibili con le nuove posizioni normative.
“I. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEL D.LGS. 3 APRILE 2006 N. 152 E, IN PARTICOLARE, DEGLI ARTT. 240 E SS. E DELLA DISCIPLINA TRANSITORIA DI CUI AGLI ARTT. 264 E 265. ECCESSO DI POTERE PARTICOLARMENTE SOTTO IL PROFILO DEI DIFETTI DEI PRESUPPOSTI, DEL DIFETTO DI ISTRUTTORIA ED INCONGRUITA’ DELLA MOTIVAZIONE”.
La ricorrente aveva comunicato in data 14 luglio 2006 che avrebbe riformulato il progetto preliminare di bonifica dei suoli - non ancora approvato - ai sensi della nuova disciplina, chiedendo di non procedere nell’istruttoria del progetto già presentato.
Nei provvedimenti impugnati, invece, non si faceva alcun cenno a tale richiesta né al contenuto della nuova normativa in relazione all’attività istruttoria già espletata. Doveva invece sicuramente tenersi conto di quanto previsto dall’art. 242 e seguenti del d.lgs. n. 152/06 in ordine alla specifica procedura di bonifica - che prevedeva dapprima l’approvazione di un piano di caratterizzazione e successivamente il documento “Analisi di rischio” che esaminava il raggiungimento delle soglie di concentrazione previste, per dar luogo alla bonifica solo nell’ipotesi di superamento di quella di rischio (CSR) – ai sensi della normativa transitoria chiaramente delineata dall’art. 264, comma 1, d.lgs. cit.
“B. SUI DECRETI DIRETTORIALI DEL 7 FEBBRAIO 2007”.
II. MOTIVO: VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 4 DEL D.LGS. 30 MAERZO 2001, N. 165. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEL D.LGS. 30 LUGLIO 1999, N. 300 ED, IN PARTICOLARE, DEGLI ARTT. 5 E 35 E SS. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEL D.P.R. 17 GIUGNO 2003, N. 261 ED, IN PARTICOLARE, DELL’ART. 3. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 14 E SS. DELLA LEGGE 7 AGOSTO 1990, N. 241, COME SOSTITUITI DALL’ART. 10 DELLA LEGGE 11 FEBBRAIO 2005, N. 15. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 17 DELLA LEGGE N. 22 DEL 1997 E DEGLI ARTT. 240 E SEGG. DEL D.LGS. N. 152 DEL 3 APRILE 2006. INCOMPETENZA. ECCESSO DI POTERE PARTICOLARMENTE SOTTO IL PROFILO DEL DIFETTO DEI PRESUPPOSTI E DELLA MOTIVAZIONE. SVIAMENTO DI POTERE.”
La ricorrente evidenziava che nei procedimenti di bonifica dei siti contaminati, l’art. 252, comma 4, d.lgs. 152/06 indicava che la procedura di bonifica dei siti di interesse nazionale è attribuita alla competenza del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio, “sentito” il Ministero delle Attività Produttive.
Nel caso di specie, inoltre, il procedimento in esame non era riconducibile ad un’attività semplicemente gestionale ma rientrava nell’ambito di un indirizzo politico-amministrativo. Ne conseguiva che i decreti impugnati non potevano essere adottati dal direttore generale, privo di competenza per quanto ora richiamato, ma dovevano essere adottati direttamente dal Ministro dell’Ambiente, sentito il Ministro delle Attività Produttive. Trattandosi di atto di concerto, quindi, i provvedimenti in questione dovevano anche essere sottoscritti da entrambi i Ministri, secondo le regole generali che disciplinano tale attività tra le pubbliche amministrazioni, non trattandosi neanche di attività provvisoria ai sensi dell’art. 252, comma 8, d.lgs. cit.
“C. SULLA PRESCRIZIONE DI INTEGRARE LE MISURE DI MESSA IN SICUREZZA DI EMERGENZA ADOTTATE E DI PRESENTARE UN PROGETTO DI BONIFICA BASATO SUL CONFINAMENTO FISICO”.
III MOTIVO: VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 239 E SS. DEL D.LGS. N. 152 DEL 2006 E DELL’ART. 17 DEL DECRETO LEGISLATIVO 5 FEBBRAIO 1997, N. 22 E DEL D.M. 25 OTTOBRE 1999, N. 471. ECCESSO DI POTERE PARTICOLARMENTE SOTTO I PROFILI DELLA CONTRADDITTORIETA’, DEL DIFETTO DI ISTRUTTORIA E DI MOTIVAZIONE, TRAVISAMENTO DEI FATTI, ILLOGICITA’ ED INGIUSTIZIA MANIFESTA”.
La ricorrente ricordava che i provvedimenti impugnati, attraverso il pedissequo richiamo ai verbali delle conferenze di servizi di riferimento, insistevano nel riproporre le disposizioni con le quali erano imposti, entro il brevissimo termine per 10 giorni, interventi di messa in sicurezza d’emergenza sia sulle aree della raffineria Eni sia sulle aree dell’ex deposito e stabilimento GPL, nonostante ne mancassero i presupposti di urgenza e imminente pericolo, ed era imposto di presentare, entro il termine di 60 giorni dal ricevimento del verbale del 13 dicembre 2006, il progetto preliminare di bonifica delle acque di falda per tali aree, facendo riferimento soltanto all’apodittica affermazioni per la quale esistevano elevate concentrazioni riscontrate nelle acque di falda per determinati parametri, mai emerse in precedenza durante la fase istruttoria.
“IV MOTIVO: VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 239 E SS. DEL D.LGS. N. 152 DEL 2006 E DEL DECRETO LEGISLATIVO 5 FEBBRAIO 1997, N. 22, IN PARTICOLARE DELL’ARTICOLO 17. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEL D.M. 25 OTTOBRE 1999, N. 471. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 12 DEL D.M. 468 DEL 18 SETTEMBRE 2001, ANCHE IN RELAZIONE ALL’ART. 1 DELLA LEGGE N. 426 DEL 9 DICEMBRE 1998 E DELL’ART. 15 DEL D.M. N. 471 DEL 1999. ECCESSO DI POTERE PARTICOLARMENTE SOTTO IL PROFILO DEL DIFETTO DI ISTRUTTORIA E DI MOTIVAZIONE, TRAVISAMENTO DEI FATTI, ILLOGICITA’ ED INGIUSTIZIA MANIFESTA”.
L’Amministrazione aveva anche omesso di approfondire i profili relativi alla responsabilità della contaminazione riscontrata, indirizzando le proprie prescrizioni alle aziende insediate sui luoghi, sulla mera base dell’attribuzione dei titoli di proprietà. Ad ogni modo, la presenza di metalli riscontrata nella falda doveva più propriamente essere ricondotta ai valori del fondo naturale dei suoli e della falda stessa dell’intera area sulla quale insistono gli impianti della ricorrente sul territorio livornese, per cui apparivano illegittime le richieste di interventi di messa in sicurezza o di bonifica tendenti al raggiungimento di valori di concentrazione più restrittivi di quelli previsti nel fondo naturale del sito.
“V MOTIVO: VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 239 E SS. DEL D.LGS. N. 152 DEL 2006 E DELL’ARTICOLO 17 DEL DECRETO LEGISLATIVO 5 FEBBRAIO 1997 E DEL D.M. 25 OTTOBRE 1999, N. 471. ECCESSO DI POTERE PARTICOLARMENTE SOTTO IL PROFILO DELLA CONTRADDITTORIETA’, DEL DIFETTO DI ISTRUTTORIA E DI MOTIVAZIONE, TRAVISAMENTO DEI FATTI, ILLOGICITA’ ED INGIUSTIZIA MANIFESTA. INCOMPETENZA”.
La prescrizione di presentare entro 60 giorni il progetto preliminare di bonifica delle acque di falde basato sul confinamento fisico delle stesse era illegittima perché basata su una motivazione insufficiente, dato che non era specificato in alcun modo per quale ragione le esigenze di bonifica potevano essere tutelate unicamente con tale tipologia di intervento. Le disposizioni normative vigenti, in primo luogo, erano chiarissime nello stabilire che gli interventi di bonifica nella procedura ordinaria non possono essere determinati unilateralmente dall’Amministrazione ma devono essere prescelti dai soggetti che li pongono in essere e quindi, solo successivamente, valutati dall’amministrazione medesima. Inoltre, come si legge nei verbali della conferenza di servizi richiamata in ciascun provvedimento impugnato, in merito alla soluzione imposta dall’Amministrazione non risultava alcuna considerazione in ordine ai profili tecnici di realizzabilità, alla stima dei costi e relativi benefici, alla sua idoneità allo scopo, ai possibili effetti controproducenti.
In più, non era stato considerato, e conseguentemente motivato, che la specifica scelta della tecnologia di bonifica legata al barrieramento idraulico era stata ponderata dalla ricorrente all’esito di apposite approfondite indagini condotte sul sito, avendo riguardo alla particolare morfologia dello stesso, alle caratteristiche idrogeologiche dell’area, alle caratteristiche delle contaminazioni riscontrate, alle direzioni prevalenti di falda. Al contrario, dalla lettura dei provvedimenti impugnati, risultava che l’Amministrazione non aveva svolto alcun tipo di specifica istruttoria in relazione profili sopra delineati, dando luogo ad un’ulteriore, grave, carenza di istruttoria.
La carenza di motivazione era poi ancora più evidente se si considerava la circostanza per la quale in tutta la fase istruttoria precedente alle conferenze di servizi decisorie di cui ai provvedimenti impugnati non era mai emersa alcuna considerazione critica in relazione alla soluzione proposta dalla ricorrente legata all’utilizzazione di un barrieramento idraulico del tipo “pump and treat”, giudicata favorevolmente anche dagli organi tecnici competenti, in particolare per quanto riguardava il sito dell’ex deposito Agip Petroli e dello stabilimento ex Agip Gas di Livorno.
“VI MOTIVO: VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 239 E SS. DEL D.LGS. N. 152 DEL 2006 E DELL’ART. 17 DEL DECRETO LEGISLATIVO 5 FEBBRAIO 1997, N. 22 E DEL D.M. 25 OTTOBRE 1999, N. 471. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART 12 DEL D.M. 468 DEL 18 SETTEMBRE 2001,ANCHE IN RELAZIONE ALL?ART. 1 DELLA LEGGE N. 426 DEL 9 DICEMBRE 1998 E DELL’ART. 15 DEL D.M. N. 471 del 1999. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELLA LEGGE 7 AGOSTO 1990, N. 241, E , IN PARTICOLARE, DEGLI ARTT. 3 E SS., COME MODIFICATA ED INTEGRATA DALLA LEGGE 11 FEBBRAIO 2005, N. 15. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 822 C.C. ECCESSO DI POTERE PARTICOLARMENTE SOTTO I PROFILI DELLA CONTRADDITTORIETA’, DEL DIFETTO DI ISTRUTTORIA E DI MOTIVAZIONE, TRAVISAMENTO DEI FATTI, ILLOGICITA’ ED INGIUSTIZIA MANIFESTA. SVIAMENTO.”
Le prescrizioni contestate erano state inserite per la prima volta nella conferenza di servizi decisoria del 28 aprile 2006, senza alcun contraddittorio sul punto, in violazione dei principi di partecipazione al procedimento amministrativo.
“D. SULL’INDICAZIONE DI LIMITI DI CONCENTRAZIONE IN ACQUE SOTTERRANEE ILLEGITTIMI ED IMMOTIVATI PER ALCUNI PARAMETRI NON CONTEMPLATI DALLA NORMA TECNICA (MTBE E PIOMBO TETRAETILE).
VII MOTIVO: VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 17, COMMA I, 18 E 19 DEL D.LGS. 5 FEBBRAIO 1997, N. 22 E DEL D.M. 25 OTTOBRE 1999, N. 471 E, IN PARTICOLARE, ALL’ALLEGATO 1 DELLO STESSO DECRETO COME SOSTITUITE DAGLI ARTT. 239 E SS. DEL D.LGS. N. 152 DEL 2006 E RELATIVI ALLEGATI. INCOMPETENZA. ECCESSO DI POTERE PARTICOLARMENTE SOTTO I PROFILI DEL DIFETTO DI MOTIVAZIONE E DI ISTRUTTORIA E DELLA ILLOGICTA’ MANIFESTA”.
I decreti impugnati si palesavano illegittimi anche nella parte in cui recepivano le indicazioni fornite dall’ISS in ordine ai parametri di accettabilità dei parametri “MTBE” e “Piombo Tetraetile”.
Tale Istituto aveva infatti illegittimamente integrato le tabelle allegate al d.m. n. 471/99 con parere del 6 febbraio 2001 – pure oggetto di impugnazione – riguardo al parametro MTBE, ulteriormente modificato a sua volta nei verbali delle conferenze di servizi nella inedita misura di 50 microgrammi/1, perché aveva assunto a riferimento il valore limite per le acque sotterranee per il parametro “idrocarburi totali” previsto però solo per le acque destinate al consumo umano.
Non era quindi consentito introdurre nuovi valori tabellari allegati al d.m. n. 471 del 1999 se non attraverso il procedimento specifico previsto dall’art. 17, comma 1, d.lgs. n. 22/97, anche perché le tabelle in questione assumevano anche valore di elemento costitutivo della fattispecie penale e non di mera norma tecnica, ai sensi dell’art. 51 bis d.lgs. cit.. Non era infine applicabile neanche il criterio analogico, mediante il richiamo alle concentrazioni limite per le matrici suolo e sottosuolo in quanto l’ambito di applicazione analogica non può estendersi alle acque sotterranee me deve rimanere confinato in riferimento alla medesima matrice. A ciò si aggiungeva che le attuali tabelle allegate al d.lgs. n. 152/06 non contemplavano MTBE, con ciò confermando la scelta del legislatore di non ritenere tale composto rilevante ai fini della bonifica di un sito contaminato ed in merito non poteva richiamarsi neanche l’applicazione del c.d. “principio comunitario di precauzione”, non operante al fine di giustificare deroghe in senso restrittivo a limiti imposti da normativa statale, dato che l’applicazione di tale principio è lasciata “a monte” dagli organi comunitari proprio alla scelta (politica) del legislatore nazionale, che ha individuato, per l’Italia, solo tassative ipotesi in aree particolarmente sensibili per consentire una deroga più restrittiva, nel caso di specie insussistenti.
“VIII MOTIVO: VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 17, COMMA I, 18 E 19 DEL D.LGS. 5 FEBBRAIO 1997, N. 22 E DEL D.M. 25 OTTOBRE 1999, N. 471 E, IN PARTICOLARE ALL’ALLEGATO 1 DELLO STESSO DECRETO, COME SOSTITUITE DAGLI ARTT. 239 E SS. DEL D.LGS. N. 152 DEL 2006 E RELATIVI ALLEGATI. INCOMPETENZA. ECCESSO DI POTERE PARTICOLARMENTE SOTTO I PROFILI DEL DIFETTO DI MOTIVAZIONE E DI ISTRUTTORIA E DELLA ILLOGICITA’ MANIFESTA”.
I valori limite presi a parametro per il composto MTBE erano comunque inconferenti e non giustificati. In primo luogo, non era spiegato il riferimento agli standard di qualità posti per le acque destinate ad uso idropotabile, essendo la potabilizzazione, ai sensi del d.lgs. n. 31/01, a carico del soggetto distributore e non dell’eventuale soggetto bonificatore. Inoltre, il parametro per il composto MTBE non era contemplato né nella normativa sulle acque potabili né nella tabelle allegate al d.lgs. 152/99 sulla qualità delle acque sotterranee, che comunque ammettevano una soglia di concentrazione per gli “idrocarburi disciolti o emulsionati” (presa a riferimento dall’ISS) fino a 1000 microgrammi/1. Considerata la non cancerogeneità del MTBE, ammessa dallo stesso ISS, non si comprendeva la ragione dell’introduzione di una soglia molto più restrittiva per operazioni di bonifica.
“IX MOTIVO: VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 17, 18 E 19 DEL D.LGS. 5 FEBBRAIO 1997, N. 22 E DEL D.M. 25 OTTOBRE 1999, N. 471 E, IN PARTICOLARE ALL’ALLEGATO 1 DELLO STESSO DECRETO, COME SOSTITUITE DAGLI ARTT. 239 E SS. DEL D.LGS. N. 152 DEL 2006 E RELATIVI ALLEGATI. ECCESSO DI POTERE PARTICOLARMENTE SOTTO I PROFILI DELLA CONTRADDITTORIETA’ ED ILLOGICITA’ MANIFESTA E DEL DIFETTO DI MOTIVAZIONE E DI ISTRUTTORIA”
La stessa conferenza di servizi del 13 dicembre 2006 aveva preso atto dell’assimilazione, sul piano tossicologico, del parametro MTBE a quello “Idrocarburi totali” ma mentre per il secondo prevedeva in generale una valore di concentrazione pari a 350 microgrammi/1, manteneva inalterato il primo, proponendo il valore limite di 10 microgrammi/1 dando luogo ad evidente contraddittorietà e illogicità.
“X MOTIVO: VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 17, 18 E 19 DEL D.LGS. 5 FEBBRAIO 1997, N. 22 E DEL D.M. 25 OTTOBRE 1999, N. 471 E, IN PARTICOLARE ALL’ALLEGATO 1 DELLO STESSO DECRETO, COME SOSTITUITE DAGLI ARTT. 239 E SS. DEL D.LGS. N. 152 DEL 2006 E RELATIVI ALLEGATI. ECCESSO DI POTERE PARTICOLARMENTE SOTTO I PROFILI DELLA CONTRADDITTORIETA’ ED ILLOGICITA’ MANIFESTA E DEL DIFETTO DI MOTIVAZIONE E DI ISTRUTTORIA”
Inammissibile e illegittimo era anche il limite per il “piombo tetretile”, fissato in conferenza di servizi in 68 microgrammi/1 nei suoli ad uso industriale e in 0,1 microgrammi/1 per le acque sotterranee.
Anche in questo caso i limiti in questione divergevano da quelli di cui al d.m. 471 del 1999, che contemplavano solo la sostanza “piombo” e non quella “piombo tetraetile”, prescrivendo rispettivamente i limiti di 1000/mg/kgss per i siti ad uso industriale e 10 microgrammi/1 per le acque sotterranee, e non potevano essere modificati dall’ISS o da una conferenza di servizi, come rilevato anche da alcune decisioni giurisprudenziali.
“E. SULLA GESTIONE DELL ACQUE EMUNTE”
XI MOTIVO: VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE: DEL D.LGS. N. 152 DEL 3 APRILE 2006; DELL’ART. 17 DEL DECRETO LEGISLATIVO 5 FEBBRAIO 1997, N. 22 E DEL D.M. 25 OTTOBRE 1999, N. 471; DEL DECRETO LEGISLATIVO 11 MAGGIO 1999, N. 152 E, IN PARTICOLARE, DELL’ART. 28 E SS. E DELL’ALLEGATO 5; DEL D.M. 6 NOVEMBRE 2003, N. 367; DELLA LEGGE REGIONALE 19 LUGLIO 2000, N. 14 E, IN PARTICOLARE, DELL’ART. 3; DELLA LEGGE 7 AGOSTO 1990, N. 241, COME MODIFICATA E INTEGRATA DALLA LEGGE 11 FEBBRAIO 2005, N. 15 E, IN PARTICOLARE, DEGLI ARTT. 3 E SS. ECCESSO DI POTERE PARTICOLARMENTE SOTTO I PROFILI DELLA CONTRADDITTORIETA’, DEL DIFETTO DI MOTIVAZIONE ED ISTRUTTORIA E DELLA ILLOGICITA’ MANIFESTA”.
L’assimilazione compiuta nella conferenza di servizi del 28 aprile 2006 tra acque di falda emunte nel corso delle operazione di MISE/Bonifica e rifiuti era smentita dall’art. 243 d.lgs. n. 152/06 che conformava lo scarico delle acque emunte alla normativa sugli scarichi idrici e non a quella sui rifiuti, con la conseguenza che doveva ritenersi applicabile interamente la prima.
La non assimilabilità ai rifiuti era deducibile anche da alcune disposizioni della normativa presa in esame, che consentiva lo scarico in acque superficiali.
“F. SUGLI INTERVENTI NELLE AREE MARINO COSTIERE PROSPICIENTI IL SITO DI INTERESSE NAZIONALE DI LIVORNO.
VIII MOTIVO: VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 239 E SS DEL D.LGS. N. 152 DEL 2006 E DELL’ART. 17 DEL DECRETO LEGISLATIVO 5 FEBBRAIO 1997, N. 22 E DEL D.M. 25 OTTOBRE 1999, N. 471. ECCESSO DI POTERE PARTICOLARMENTE SOTTO I PROFILI DELLA CONTRADDITTORIETA’, DEL DIFETTO DI ISTRUTTORIA E DI MOTIVAZIONE, TRAVISAMENTO DEI FATTI, ILLOGICITA’ ED INGIUSTIZIA MANIFESTA”
La conferenza di servizi del 28 aprile 2006 approvava il progetto preliminare di bonifica dell’area marino costiera prospiciente il “SIN” di Livorno presentato dall’ICRAM e aveva segnalato la necessità di procedere all’avvio dell’esecuzione in danno, ai sensi e per gli effetti dell’art. 51 bis del d.lgs. 22/97 e del comma 7 dell’art. 114 della l. n. 388/2000, senza osservare la corretta scansione procedimentale, che prevede un previa diffida ai responsabili dell’inquinamento, e senza accertare la sussistenza del danno, il nesso di causalità e l’elemento soggettivo.
“ IX MOTIVO: VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 239 E SS DEL D.LGS. N. 152 DEL 2006 E DELL’ART. 17 DEL DECRETO LEGISLATIVO 5 FEBBRAIO 1997, N. 22 E DEL D.M. 25 OTTOBRE 1999, N. 471. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 12 DEL D.M. 468 DEL 18 SETTEMBRE 2001, ANCHE IN RELAZIONE ALL’ART. 1 DELLA LEGGE N. 426 DEL 9 DICEMBRE 1998 E DELL’ART. 15 DEL D.M. N. 471 DEL 1999. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELLA LEGGE 7 AGOSTO 1990, N. 241 E, IN PARTICOLARE, DEGLI ARTT. 3 E SS., COME MODIFICATA ED INTGRATA DALLA LEGGE 11 FEBBRAIO 2005, N. 15. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 822 C.C. ECCESSO DI POTERE PARTICOLARMENTE SOTTO I PROFILI DELLA CONTRADDITTORIETA’, DEL DIFETTO DI ISTRUTTORIA E DI MOTIVAZIONE, TRAVISAMENTO DEI FATTI, ILLOGICITA’ ED INGIUSTIZIA MANIFESTA. SVIAMENTO”
Le prescrizioni impugnate non erano state precedute da alcun avviso di avvio del procedimento, non sussistendo particolari ragioni di celerità, intervenendo in una fase del procedimento già avanzata e imponendo interventi di m.i.s.e. e bonifica su aree demaniali per cui le stesse aziende non avevano alcun titolo, anche ex art. 822 c.c.
“X MOTIVO: VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 239 E SS DEL D.LGS. N. 152 DEL 2006 E DEL DECRETO LEGISLATIVO 5 FEBBRAIO 1997, N. 22, IN PARTICOLARE DELL’ARTICOLO 17. VIOLAZIONE DEL D.M. 25 OTTOBRE 1999, N. 471. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 12 DEL D.M. 468 DEL 18 SETTEMBRE 2001, ANCHE IN RELAZIONE ALL’ART. 1 DELLA LEGGE N. 426 DEL 9 DICEMBRE 1998 E DELL’ART. 15 DEL D.M. N. 471 DEL 1999. ECCESSO DI POTERE PARTICOLARMENTE SOTTO I PROFILI DEL DIFETTO DI ISTRUTTORIA E DI MOTIVAZIONE, TRAVISAMENTO DEI FATTI, ILLOGICITA’ ED INGIUSTIZIA MANIFESTA”.
Non era presente un’idonea motivazione in merito alle cause, alla provenienza ed alle responsabilità della contaminazione nonché alla voluminosità del materiale da movimentare ed al conseguente profilo di rischio ambientale e sanitario che poteva profilarsi.
“XI MOTIVO: VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 239 E SS DEL D.LGS. N. 152 DEL 2006 E DEL DECRETO LEGISLATIVO 5 FEBBRAIO 1997, N. 22 E DEL D.M. 25 OTTOBRE 1999, N. 471. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 3 E 58 DEL DECRETO LEGISLATIVO 11 MAGGIO 1999, N. 152 E DEL D.M. 6 NOVEMBRE 2003, N. 367. ECCESSO DI POTERE PARTICOLARMENTE SOTTO I PROFILI DALLA CONTRADDITTORIETA’, DEL DIFETTO DI ISTRUTTORIA E DI MOTIVAZIONE, TRAVISAMENTO DEI FATTI, ILLOGICITA’ ED INGIUSTIZIA MANIFESTA”.
Si palesava illegittima anche l’attribuzione “automatica” di un obbligo di bonifica sulla base di un superamento di valori limite, denominati “valori di intervento”, non conosciuti, non pubblicati, non confrontabili e, quindi, arbitrari, neanche collegati all’accertato superamento di soglie di rischio (CSR).
Si costituivano in giudizio le Amministrazioni indicate in epigrafe, chiedendo la reiezione del ricorso.
Si costituiva in giudizio anche la Sviluppo Italia s.p.a, evidenziando la sua carenza di legittimazione passiva e, comunque, l’infondatezza del ricorso.
Parte ricorrente e le Amministrazioni resistenti depositavano poi memorie in prossimità della pubblica udienza, illustrando ulteriormente le proprie tesi difensive.
Alla pubblica udienza del 9 novembre 2010 la causa era trattenuta in decisione;

DIRITTO

Il Collegio, preliminarmente, dichiara la carenza di legittimazione passiva della Sviluppo Italia s.p.a., cui non sono riconducibili i provvedimenti impugnati né è individuabile a suo capo una posizione di controinteresse qualificato.
Passando all’esame del merito, il Collegio osserva che di fattispecie analoga, riguardante il medesimo SIN, si è già occupata recentemente questa Sezione (TAR Toscana, Sez. II, 19.5.10, n. 1523), per cui da tali conclusioni non rileva elementi per discostarsi, come sarà dettagliatamente specificato in prosieguo.
Esaminando nell’ordine i motivi di ricorso, il Collegio rileva che, in relazione al mancato adeguamento del procedimento alle norme di cui al d.lgs. n. 152/06 – verificabile semmai per la conferenza di servizi del 13 dicembre 2006 e relativo decreto n. 3316 del 7 febbraio 2007, dato che la richiesta di avvalersi della “nuova” normativa da parte della ricorrente è del 14 luglio 2006, posteriore alle determinazioni della conferenza di servizi del 28 aprile 2006 – la doglianza può considerarsi fondata per quanto sarà più dettagliatamente illustrato nell’esame dei successivi motivi di ricorso.
In questa fase, può anticiparsi la fondatezza della censura di carenza di istruttoria e motivazione. Infatti, dal verbale della conferenza di servizi decisoria del 13 dicembre 2006 non si evince alcun accenno all’introduzione della normativa di cui al d.lgs. n. 152/06, che innovava, tra molti altri profili, sul punto dei procedimenti di bonifica e relativa valutazione di necessità. I lavori di tale conferenza di servizi, infatti, richiamano pedissequamente il contenuto istruttorio e decisorio culminante nella precedente conferenza di servizi decisoria del 28 aprile 2006, che, però, avevano avuto come sfondo l’applicazione delle procedure e dei parametri di riferimento riconducibili tutti alla precedente normativa di cui al d.lgs. n. 22/1997, nel frattempo abrogata.
Nell’esaminare il sesto punto all’ordine del giorno, relativo agli elaborati trasmessi dall’Eni-Div. R&M per l’area dell’ex Raffineria, la conferenza di servizi e, di conseguenza, il decreto direttoriale impugnato non approfondiscono la normativa entrata nel frattempo in vigore nonché l’esplicita richiesta dell’interessata, corredata dall’invio della relativa documentazione integrativa nell’ottobre 2006, di avvalersi della procedura ex art. 242 d.lgs. n. 152/06. Eppure, richiamando gli esiti della conferenza di servizi istruttoria del 19 luglio 2006, la conferenza aveva dimostrato di avere esaminato documentazione posteriore all’entrata in vigore del richiamato decreto legislativo.
Il Collegio, in sostanza, indipendentemente dalla circostanza della dovuta applicazione della nuova normativa, ritiene che l’Amministrazione avrebbe dovuto motivare le regioni per le quali riteneva di trascurare l’importante novità normativa, di contenuto non solo formale ma ben sostanziale proprio in ordine ai presupposti per addivenire alla bonifica di siti inquinati, considerando anche l’applicabilità o meno dell’art. 264, comma 1, d.lgs. cit. che si occupava proprio della fase transitoria. La conferenza di servizi del 13 dicembre 2006, invece, si limitava a “prendere atto” della comunicazione del 14 luglio 2006 sopra ricordata, affermando che in essa si faceva riserva di presentare un documento di analisi di rischio redatto secondo i criteri definiti dall’Allegato 1 alla parte 4° del Titolo V del d.lgs. 152/06 – senza considerare che tale documento risultava inviato nell’ottobre 2006 – insistendo contraddittoriamente e illogicamente, se non sorretta da idonea motivazione sul punto, sui risultati della caratterizzazione della precedente fase istruttoria, culminata nella conferenza decisoria del 28 aprile 2006, e limitandosi ad affermare che in relazione a tale documentazione ex d.lgs. n. 152/06, “…ai fini dell’implementazione dell’analisi di rischio sito-specifica, la caratterizzazione deve raggiungere un livello di dettaglio tale da ottenere, mediante l’esecuzione di prove in situ e in laboratorio, almeno i parametri a sensitività medio-alta così come definiti nel manuale dell’ARPAT ‘Criteri metodologici per l’applicazione dell’analisi assoluta di rischio ai siti contaminati…”. Tale disposizione di ordine propositivo stride con quella immediatamente precedente con la quale, invece, si obbliga a presentare entro il termine ristretto di sessanta giorni un elaborato integrativo basato sul confinamento fisico delle acque sotterranee sottostanti la Raffineria, come da precedente conferenza decisoria del 28 aprile 2006, salva attivazione di poteri sostitutivi in danno in caso di ulteriore inadempienza.
Si ritiene, in definitiva, che la conferenza di servizi e il decreto relativo avrebbero dovuto motivare in ordine alle ragioni per le quali da un lato prendevano atto della richiesta ex art. 242 d.lgs. n. 152/06, prescrivendo anche determinate modalità della relativa (nuova) rimodulazione della caratterizzazione, ma dall’altro insistevano su prescrizioni relative ad un quadro istruttorio tutt’affatto diverso e superato.
Ad analoga conclusione deve pervenirsi anche per il diciassettesimo punto all’ordine del giorno della conferenza di servizi del 13 dicembre 2006, relativo alle aree ex deposito Agip Petroli e Stabilimento GPL di Livorno, ove si concede un termine ristrettissimo di dieci giorni, richiamando la disposizione del 28 aprile 2006, per interventi di m.i.s.e. mediante una barriera di confinamento fisico, oltre che di sessanta giorni per un nuovo progetto preliminare di bonifica sempre fondato su tale forma di confinamento, sulla base di considerazioni che non tenevano conto dell’entrata in vigore del richiamato d.lgs. n. 152/06 e delle relative differenti modalità di individuazione di soglie di contaminazione e senza motivare sulle ragioni che, nonostante ciò, facessero optare per conservare le risultanze della fase istruttoria precedente.
Sotto tale profilo formale, quindi, e fermi i profili sostanziali che saranno esaminati in prosieguo, il primo motivo è fondato.
A diversa conclusione deve pervenirsi, invece, per quanto lamentato in relazione ai due decreti direttoriali del 7 febbraio 2007 con il secondo motivo di ricorso, con cui la ricorrente rilevava l’incompetenza del dirigente del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare ad adottare i provvedimenti conclusivi in questione, riservando l’art. 252, comma 4, d.lgs. n. 152/06 la relativa competenza al Ministero sotto un profilo politico-gestionale che non rientrava tra quelli propri del dirigente, dato che la stessa norma prevede che debba essere “sentito” il Ministero dello Sviluppo Economico, con ciò evidenziando l’indirizzo politico-amministrativo esercitato.
Sul punto – come anticipato – può richiamarsi l’orientamento di questa Sezione da poco illustrato (Sez. II, n. 1523/10), non rilevandosi elementi nuovi idonei a rivedere le conclusioni formulate.
Il Collegio, quindi, evidenzia che l’asserzione della ricorrente, secondo cui quella esaminata sarebbe attività di indirizzo politico-amministrativo e non di gestione non trova nella vigente disciplina normativa elementi che la sostengano.
Appare innanzitutto inconferente il richiamo all’art. 252 del d.lgs. n. 152/2006, nonché alla giurisprudenza, anche di questo Tribunale, che ha delineato le distinte fasi procedimentali in cui si articola il procedimento di bonifica dei siti inquinati di interesse nazionale. Nella vicenda in esame, infatti, non si tratta dell’autorizzazione provvisoria o definitiva alla realizzazione dell’intervento di bonifica o dell’approvazione del relativo progetto definitivo, ma si tratta dell’indicazione, da parte dell’Amministrazione, delle modalità con cui devono continuare ad avvenire gli interventi di messa in sicurezza d’emergenza e con cui dovrà poi essere effettuato l’intervento di bonifica.
Peraltro, l’art. 252 del d.lgs. n. 152/2006 distingue tra atti ed attività di competenza del Ministro dell’Ambiente ed atti e attività facenti capo al “Ministero”. Rientra così tra i primi l’individuazione, ai fini della bonifica, dei siti di interesse nazionale (art. 252, comma 2, cit.) e ciò pare perfettamente logico, dovendo la suddetta individuazione reputarsi atto attinente all’indirizzo politico-amministrativo in materia di bonifica. La rilevanza politica di tale atto è, d’altro lato, dimostrata dalla necessità dell’intesa con le Regioni interessate: intesa prescritta, per l’appunto, dal citato comma 2 dell’art. 252. Deve, invece, ritenersi che i decreti direttoriali impugnati, essendo attinenti alle modalità con cui devono essere condotti gli interventi di messa in sicurezza d’emergenza (e come dovrà esserlo quello di bonifica) costituiscono un mero atto di gestione, che segue l’individuazione del sito di bonifica e, come tale, rientra nella competenza dirigenziale e non del Ministro, non concernendo le scelte di fondo che la P.A. è chiamata a compiere nel settore in questione (come accade invece per la mappatura e perimetrazione dei siti di interesse nazionale).
La norma invocata dalla ricorrente, di cui all’art. 252, comma 4, del d.lgs. n. 152/06 cit., attribuisce invece la competenza per i procedimenti di bonifica di cui al precedente art. 242, ove abbiano ad oggetto i siti di interesse nazionale, al “Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio”.
Simile espressione non può reputarsi atecnica, erronea o comunque non voluta e casuale, poiché essa si inserisce in un contesto (l’art. 252 cit.) in cui, come già visto, quando il legislatore vuole riferirsi alle competenze del Ministro dell’Ambiente, quale organo politico, lo dispone espressamente, stabilendo che l’atto compete al “Ministro” e non al “Ministero”.
A conferma di tale conclusione il Collegio richiama recente giurisprudenza (T.A.R. Lombardia, Bs, Sez. I, 9.10.09, n. 1738), per la quale gli atti del procedimento di bonifica dei siti di interesse nazionale, compresi quelli conclusivi, rientrano nella competenza tecnico-gestionale degli organi esecutivi (dirigenti), in quanto non contengono elementi di indirizzo politico-amministrativo che possano attrarre detta competenza nella sfera riservata agli organi di governo. Questi si limitano a definire gli obiettivi e programmi da attuare, verificandone i risultati, il cui raggiungimento risulta riservato alla responsabilità dei dirigenti. Ciò, in base al generale principio di distinzione tra attività di governo ed attività di gestione, che presiede l’organizzazione ed il funzionamento delle P.A., alla luce anche dell’art. 4, comma 3, del d.lgs. n. 165/2001, secondo il quale le attribuzioni dei dirigenti possono essere derogate soltanto espressamente e ad opera di specifiche disposizioni legislative. La pronuncia in esame, che richiama a proprio supporto anche una decisione di questa Sezione (T.A.R. Toscana, Sez. II, 16.10.08, n. 2287), osserva, inoltre, come la conclusione della competenza dei dirigenti all’emanazione degli atti del procedimento di bonifica di siti di interesse nazionale sia innanzitutto valida con riguardo allo schema procedimentale di cui all’art. 15 del d.m. n. 471/1999 (precedente al d.lgs. n. 165/2001 e non avente rango legislativo), sebbene questo assegni al Ministro dell’Ambiente, di concerto con i Ministri dell’Industria (ora Sviluppo Economico) e della Salute, la competenza ad approvare il progetto definitivo di bonifica. Ma, soprattutto, resti valida con riguardo allo schema procedimentale di cui all’art. 252 del d.lgs. n. 152/2006, “che attribuisce genericamente la competenza per la procedura di bonifica al Ministero dell’Ambiente e della tutela del territorio (sentito il Ministero delle Attività produttive)” (v. T.A.R. Lombardia, Bs, Sez. I , 18.2.09, n. 319).
Respinta la doglianza di incompetenza e tenuto conto dell’inconferenza del richiamo alla normativa previgente, si evidenzia poi che il concerto con il Ministero dello Sviluppo Economico, della cui omissione si lamenta anche la società ricorrente, non è richiesto dalla normativa di riferimento di cui all’art. 252, comma 4, del d.lgs. n. 152/06.
A tal proposito è significativa la differenza rispetto al precedente comma 1, che – come già visto – richiede invece l’intesa con le Regioni per il distinto procedimento di individuazione dei siti di interesse nazionale. D’altro canto, il concerto sarebbe incompatibile con la natura di atto meramente gestionale del provvedimento impugnato (ed anzi, il fatto che non sia richiesto conferma la natura di atto di gestione e non di indirizzo politico-amministrativo dei decreti impugnati. (T.A.R. Veneto, Sez. II, 4.2.02, n. 350). Sotto questo aspetto, quindi, vi è intima coerenza tra la necessità dell’intesa nel procedimento di cui al comma 1 dell’art. 252 e l’assenza di una tale intesa nella disciplina di cui al successivo comma 4 (il quale si limita a richiedere che venga sentito il Ministero dello Sviluppo Economico): nel primo caso, come già visto, si tratta di un procedimento – l’individuazione dei siti di bonifica di interesse nazionale – che attiene all’indirizzo politico-amministrativo, negli altri casi, invece – in particolare in quello sfociato nei decreti impugnati – si tratta di procedimenti preordinati all’adozione di atti di gestione, che proprio per questa ragione non necessitano della previa intesa (o concerto) a livello di vertice politico dei rispettivi apparati.
Peraltro, come osserva la difesa erariale, nelle conferenze di servizi risulta essere stato regolarmente invitato il rappresentante del Ministero dello Sviluppo Economico, il quale, in alcuni casi, ha partecipato mentre in altri (come nella Conferenza decisoria del 13 dicembre 2006) è risultato assente. Sotto questo aspetto, deve, perciò, considerarsi comunque rispettata la disciplina di cui all’art. 252, comma 4, del d.lgs. n. 152/2006, dato che nel modulo procedimentale della conferenza di servizi, i pareri, le intese, i concerti di cui all’art. 252 cit. ed all’art. 15, comma 4, del d.m. n. 471/1999 possono essere acquisiti all’interno della conferenza stessa, senza che poi, in sede di adozione del provvedimento finale, si debba procedere ad una nuova acquisizione (T.A.R. Lombardia, Bs, Sez. I, nn. 319/2009, cit. e 1738/2009, cit.).
In sostanza, nell’ipotesi di bonifica di SIN, il Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare resta il soggetto principale del procedimento e la partecipazione del Ministero dello Sviluppo Economico si sostanzia, invece, nell’espressione di un parere obbligatorio – di cui al “sentito il Ministero” di cui all’art. 252, comma 4, d.lgs. cit. – la cui mancanza non è suscettibile di inficiare il provvedimento finale, ameno che non siano ravvisabili specifici vizi procedimentali, nel caso di specie assenti in quanto, come visto, il relativo rappresentante risulta regolarmente invitato alla conferenza di servizi del 13 dicembre 2006 (in tal senso: TAR Friuli, Sez. I, 28.1.08, n. 90).
A nulla varrebbe obiettare che in precedenti decisioni (T.A.R. Toscana, Sez. II, 14.3.07, n. 383 e 24.8.09, n. 1399) la Sezione si è espressa nel senso della necessità del concerto tra il Ministero dell’Ambiente e le altre Amministrazioni statali che hanno partecipato alla conferenza di servizi decisoria, poiché tali pronunce si riferiscono alla normativa previgente (in particolare, agli artt. 17, comma 14, del d.lgs. n. 22/1997 e 15 del d.m. n. 471/1999), mentre nella fattispecie per cui è causa occorre fare applicazione della disciplina introdotta dal d.lgs. n. 152/2006 che, in materia di competenza ministeriale o dirigenziale e di intese (o concerti), ha notevolmente innovato, come si è più sopra ricordato. In particolare, la disciplina posta dall’art. 252 del d.lgs. n. 152 cit. e poc’anzi illustrata dimostra l’inutilizzabilità, ai fini che qui interessano, dei precedenti sopra richiamati, alla luce del profondo mutamento di disciplina sul piano degli adempimenti procedurali e delle relative competenze decisorie, che confina ormai l’intervento del Ministro e dei relativi concerti ed intese (ove previsti) ai soli atti caratterizzati da valutazioni di indirizzo politico, attribuendo tutto il resto alla competenza dell’apparato ministeriale e quindi alla competenza dei dirigenti.
In ordine, poi, alla lamentata necessità di motivazione e considerazione degli elaborati progettuali della ricorrente, il Collegio, sul primo profilo, rileva che occorre valorizzare l’indicata previsione dell’art. 14-ter, comma 6-bis, l.n. 241/90 ove recita che la conclusione del procedimento deve avvenire con determinazione “motivata” dell’Amministrazione procedente, chiamata così ad una valutazione finale delle specifiche risultanze della conferenza e tenendo conto delle posizioni prevalenti espresse in tale sede. Invero, poiché lo scopo del modulo procedimentale in questione è quello di concentrare in un unico momento l’acquisizione di tutti gli atti di assenso, comunque denominati, delle Amministrazioni coinvolte, l’obbligo motivazionale in discorso non può essere una mera ripetizione del generale obbligo di motivazione ex art. 3 della l. n. 241/1990, vista la peculiarità del modulo procedimentale in esame, dove si fondono, in un’unica determinazione conclusiva, le valutazioni istruttorie e le decisioni provvedimentali (autorizzazioni, concessioni, nulla osta, atti di assenso comunque denominati) di competenza delle P.A. partecipanti, o invitate ma risultate assenti, alla Conferenza di Servizi (cfr. T.A.R. Lombardia, Bs, Sez. I, n. 319/2009, cit.).
E’ necessario quindi distinguere tra l’ipotesi in cui la determinazione conclusiva recepisca integralmente le risultanze della conferenza di servizi e l’ipotesi in cui, invece, ne disattenda in tutto o in parte il contenuto. Ritiene il Collegio – anche sulla scorta della più recente dottrina interrogatasi sulla questione – che solo in questa seconda ipotesi, proprio perché l’Amministrazione procedente disattende gli esiti della conferenza di servizi ed in particolare le posizioni prevalenti emerse in quella sede, la determinazione conclusiva risulterà assoggettata allo specifico obbligo di motivazione previsto dal suddetto art. 14-ter, comma 6-bis: obbligo che, ovviamente, non potrà essere soddisfatto con motivazione “per relationem”, attraverso il mero richiamo al verbale della conferenza, visto che se ne disattendono i contenuti. Qualora, invece, la determinazione conclusiva aderisca ai contenuti della conferenza, approvandoli e considerandoli come definitivi, non è necessaria una motivazione più articolata ed autonoma rispetto alle argomentazioni contenute nella conferenza stessa.
Pertanto, ritiene il Collegio, l’obbligo di motivazione potrà ben essere soddisfatto in tal caso “per relationem”, mediante il semplice richiamo al verbale della conferenza di servizi, con il corollario per cui, comunque, l’atto lesivo rimane la determinazione dirigenziale conclusiva, giacché detta determinazione è, in ogni caso, il solo atto con cui l’Amministrazione procedente prende posizione sui risultati della conferenza, approvandoli o discostandosene, e quindi manifesta la sua volontà al riguardo.
Facendo applicazione delle conclusioni ora viste al caso di specie, se ne deduce l’infondatezza della doglianza di difetto di motivazione dei decreti impugnati, dato che giacché questi, avendo approvato e recepito le risultanze delle conferenza di servizi decisoria del 28 aprile 2006 e del 13 dicembre 2006, correttamente si sono limitati a richiamare i verbali delle suddette conferenze, condividendone evidentemente il contenuto integrale.
In relazione al profilo relativo alla mancata considerazione degli elaborati progettuali, il Collegio evidenzia che gli atti impugnati nulla hanno a che vedere con il provvedimento di conclusione del procedimento di bonifica, collocandosi essi in una fase prodromica rispetto a quella della vera e propria bonifica (Tar Toscana, Sez. II, n. 1523/10 cit.).
Fondato invece appare il terzo motivo di ricorso, con il quale la ricorrente contesta l’assenza di motivazione in ordine alla sussistenza dei presupposti di urgenza che avevano indotto l’Amministrazione a imporre nuove e ulteriori misure di m.i.s.e, nel termine ristrettissimo di dieci giorni.
In merito il Collegio osserva che, in effetti, misure di m.i.s.e. erano state già ampiamente adottate dalla ricorrente ed erano punto di partenza su cui era impostato anche il progetto di bonifica delle aree. Tale impostazione era stata sostanzialmente seguita nelle precedenti conferenze di servizi istruttorie, che non riscontravano mutamenti dello stato dei luoghi tali da giustificare un repentino cambiamento delle prescrizioni da seguire. Solo con le conferenze di servizi decisorie, in particolare con quella conclusiva del 13 dicembre 2006, sono state imposte definitivamente nuove misure di m.i.s.e. senza precisa specificazione degli eventi repentini che (eventualmente) erano subentrati, delle loro caratteristiche che rendevano ininfluenti a tal fine di messa in sicurezza le misure già adottate e approvate in precedenza, della loro provvisorietà e strumentalità in relazione alla bonifica dell’intera area, ai sensi dell’art. 240 d.lgs. n. 152/06.
Non può essere sufficiente a tale fine il mero richiamo al riscontrato superamento di alcuni limiti tabellari di cui al DM n. 471/99 per determinate sostanze senza un approfondimento, quantomeno sommario ma pur sempre completo, al fine di individuare un pericolo per la salute che imponeva un intervento in termini così immediati, in considerazione anche della caratteristiche della falda sottostante al sito ed alle sue capacità “migratorie” a valle.
E’ vero – come richiama la difesa erariale – che il procedimento di m.i.s.e. è dotato di una propria autonomia funzionale me è pur vero che, ciò nonostante, l’obbligo motivazionale permane.
Si ricorda – e ciò vale anche per le considerazioni in prosieguo – che questa Sezione ha già avuto modo di precisare di recente (T.A.R. Toscana, Sez. II, 6.7.10, n. 2316 e 6.5.09, n. 762) che nei procedimenti in materia di bonifica ambientale, è necessario che la P.A. consenta ai destinatari delle prescrizioni stabilite dalla stessa P.A. di partecipare al relativo procedimento, articolato in una o più conferenze di servizi istruttorie e decisorie. Ciò, quantomeno, con riferimento alle fasi procedimentali in cui emerge l'esistenza di una contaminazione del terreno e della falda acquifera nell'area interessata e che poi sfociano nelle determinazioni assunte da una conferenza di servizi decisoria. È chiaro, infatti, che l'onerosità degli obblighi imposti agli interessati impone di instaurare con questi ultimi un ampio contraddittorio. È pacifica, d'altra parte, in giurisprudenza l'affermazione che l'attività istruttoria del procedimento di bonifica deve prevedere la partecipazione del soggetto interessato, ed in particolare gli accertamenti analitici devono essere eseguiti in contraddittorio, anche se destinati a sorreggere imposizioni di ordine cautelare, soprattutto nell’ipotesi, come quella in esame, in cui il procedimento aveva avuto inizio da tempo ed aveva visto la partecipazione dell’interessata in più occasioni in precedente sede istruttoria (cfr. T.A.R. Lombardia, Mi, Sez. I, 19.4.07, n. 1913; T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 27.7.01, n. 488).
Ciò perché l'onere di effettuare gli accertamenti in contraddittorio con le parti interessate risponde ad evidenti ragioni di trasparenza e pubblicità, principi del diritto vivente cui la P.A. si deve uniformare in ogni momento della propria azione, oltre che all'interesse pubblico all'imparzialità dell'azione amministrativa.
Né appare fondata l'obiezione secondo cui, trattandosi dell'imposizione, tra l'altro, (anche) di misure di messa in sicurezza di emergenza, vi sarebbero esigenze di celerità del procedimento, tali da giustificare, ai sensi dell'art. 7, comma 1, primo periodo, della l. n. 241/1990, l'omissione della comunicazione di avvio del procedimento e di tutta la fase della partecipazione al procedimento stesso. Invero, la tempistica dell'azione amministrativa smentisce già di per se stessa l'attendibilità di ogni giustificazione basata sull'urgenza del provvedere, all'uopo non potendo certo bastare la mera tipologia emergenziale in astratto degli interventi imposti: tale (pretesa) tipologia è, peraltro, in radice contraddetta dalla stessa natura degli interventi (la barriera fisica, ma anche quella idraulica), che richiedono certamente tempi non brevi per il loro completamento, come sarà approfondito in prosieguo.
Per quanto riguarda il quarto motivo di ricorso, il Collegio osserva che esso non appare condivisibile sotto il profilo generale della contestazione per la responsabilità dell’inquinamento – salvo quanto sarà precisato in prosieguo in relazione ai successivi motivi di ricorso - in quanto l’avvio del procedimento di bonifica è riconducibile ad iniziativa della ricorrente stessa che aveva accettato da tempo, senza impugnarle sotto tale profilo, le precedenti prescrizioni emergenti dalla conferenze di servizi già tenute.
Venendo alle censure formulate con il quinto e sesto motivo di ricorso, legate all’imposizione di una barriera fisica e alla mancata partecipazione al procedimento su tale punto, il Collegio rileva la fondatezza della doglianza sotto il profilo legato alla carenza di adeguata istruttoria e, conseguentemente, di motivazione in grado di giustificarne l'adozione.
Come già accaduto in altra fattispecie (TAR Toscana, Sez. II, n. 2316/10 cit.), il Collegio rileva che la misura basata sul confinamento fisico non risulta in effetti supportata da adeguati accertamenti tecnici o da altre motivazioni specifiche che la indichino come l'unico od il miglior sistema per evitare la diffusione dell'inquinamento specifico, come riscontrato da tempo, non ponendo essere sufficiente la mera “formula di stile”, contenuta nel verbale della conferenza di servizi decisoria del 13 dicembre 2006, che richiamava “un'ampia ed approfondita discussione”.
Si sottolinea, poi, che l'obbligo di una congrua motivazione di tale prescrizione discendeva anche dalla rilevante onerosità e complessità tecnica di questa, che necessitava di tempi notevolmente lunghi per il suo completamento.
Il Collegio ricorda che secondo la giurisprudenza (T.A.R. Puglia, Le, Sez. I, 11.6.07, n. 2247), anche di questa Sezione (T.A.R. Toscana, Sez. II, 14.10.09, n. 1540 e 18.12.09, n. 3973), l’Amministrazione è tenuta a valutare ed accertare non solo l'efficacia di misure meno invasive della barriera fisica, ma anche l'effettiva necessità, efficacia e realizzabilità del sistema stesso di contenimento fisico. Pertanto, l'opzione per detto sistema, ovvero per un utilizzo combinato delle differenti tipologie di intervento, avrebbe potuto legittimamente avere luogo soltanto all'esito di un'analisi comparativa tra le diverse alternative in discorso, in ragione delle specifiche caratteristiche dell'area. L'analisi comparativa si sarebbe dovuta incentrare quantomeno sull'efficacia delle diverse alternative nel raggiungere gli obiettivi finali, nonché sulle concentrazioni residue, sui tempi di esecuzione e sulla loro compatibilità con l'urgenza del provvedere, e sull'impatto rispetto all'ambiente circostante gli interventi.
In sostanza, tale attività istruttoria avrebbe dovuto implicare la valutazione comparativa dei vantaggi e degli svantaggi delle differenti opzioni sul campo, con necessaria precisazione non solo dei vantaggi effettivi connessi alla realizzazione del contenimento fisico ma anche della comparazione con i relativi svantaggi, fornendo la prova di aver adeguatamente valutato questi ultimi.
Si ricorda che la giurisprudenza è arrivata alla conclusione, con cui il Collegio concorda, secondo la quale tutte le decisioni adottate dalle competenti autorità in materia ambientale e, segnatamente, in materia di bonifica, devono essere assistite – in relazione alla pluralità ed alla rilevanza degli interessi in gioco – da un apparato motivazionale particolarmente rigoroso, che deve tenere conto di un’attività istruttoria parimente ineccepibile (TAR Friuli, n. 90/08 cit.).
In relazione alla specifica prescrizione contestata, poi, il Collegio richiama la sua precedente determinazione (Tar Toscana, Sez. II, n. 2316/10 cit.), secondo la quale la scelta in parola richiede:
a) un'attenta istruttoria circa gli effetti che l'indicata barriera avrebbe sortito sulle dinamiche idriche e geologiche dell'area sottostante;
b) un'altrettanto attenta istruttoria sulle possibili interazioni tre i due modelli di barriera ipotizzabili (idraulica e fisica), al fine di evitare duplicazioni di interventi, con inutile aggravio dei costi, nonché interazioni negative comportanti aggravamento dei rischi che si intendevano scongiurare;
c) un'analisi costi/benefici in merito alle quantità di materiale contaminato di cui la realizzazione dell'opera avrebbe richiesto la movimentazione ( cfr. anche: T.A.R. Puglia, Le, Sez. I, n. 2247/2007 cit.).
Inoltre, sussiste anche l'esigenza di sottoporre l'opera di confinamento fisico delle acque ad un'analisi dell'impatto che essa può avere sul territorio circostante, onde scongiurare che produca sull'ambiente più problemi di quelli che tende a risolvere (T.A.R. Sardegna, Sez. II, 12.208, n. 165), ferma restando oltretutto la problematica legata all’attivazione di una procedura obbligatoria di valutazione di impatto ambientale, ai sensi sia del d.lgs. n. 152/2006 (cfr. T.A.R. Sicilia, Ct, Sez. I, 20.7.07, n. 1254).
Premesso ciò, dall'esame complessivo degli atti, non emerge che l’Amministrazione abbia svolto i suddetti approfondimenti istruttori, attraverso le necessarie valutazioni e comparazioni sopra richiamate, né che abbia corredato la propria opzione in favore del modello del contenimento fisico del congruo apparato motivazionale, che invece si rendeva necessario, anche in considerazione della pronuncia favorevole dell’ARPAT, a suo tempo nelle conferenze istruttoria del 30 novembre 2005 e decisoria del 28 aprile 2006, in ordine al barrieramento idraulico.
Né è possibile per l’Amministrazione, come richiamato dalla difesa erariale, fondarsi sull’applicazione del principio della “discrezionalità tecnica”.
La giurisprudenza di questa Sezione, anche sul punto, ha chiarito che se la sindacabilità della scelta di siffatte misure si correla al principio per il quale il giudice amministrativo ha poteri di controllo della discrezionalità tecnica, che si spingono fino alla verifica diretta dell'attendibilità delle operazioni tecniche, in relazione alla loro correttezza sotto gli aspetti del criterio tecnico e del procedimento applicativo, ma senza sostituirsi alla P.A. nell'effettuazione di valutazioni opinabili è innegabile che, qualora la discrezionalità tecnica non risulta sostenuta da alcun profilo motivazionale e risulta applicata senza il necessario contraddittorio con l’interessata, ben può intervenire il G.A. a rilevarne il vizio relativo.
Così pure non possono valere in questa sede le considerazioni tecniche illustrate nella memoria delle Amministrazioni costituite, in quanto le stesse dovevano essere svolte e sviluppate, in contraddittorio con la parte interessata, nel corso del procedimento e non in sede postuma giurisdizionale, dato che non è in evidenza il contenuto tecnico ma le modalità di sviluppo e conclusione del procedimento, particolarmente rilevanti proprio nella presente sede di legittimità.
Fondati appaiono anche i motivi settimo e ottavo, legati al pedissequo recepimento delle indicazioni fornite dall’Istituto Superiore di Sanità in ordine ai parametri “MTBE” e “Piombo tetraetile”.
Anche in questo caso, il Collegio richiama il suo recente orientamento, da cui non rileva elementi per discostarsi, secondo il quale, in forza del quadro legislativo prospettato, è indubitabile che i parametri relativi ai limiti di accettabilità per la contaminazione dei suoli e delle acque superficiali e sotterranee non possono essere modificati né dall'Istituto Superiore di Sanità, né dalle conferenze di servizi (TAR Toscana, Sez. II, 24.8.10, n. 4875; TAR Puglia, Le, 11.6.07 n. 2247; T.A.R. Friuli Venezia Giulia, n. 90/08 cit.).
In particolare, proprio in riferimento al parametro “MTBE” , deve ritenersi illegittimo il recepimento, da parte della conferenza di servizi, della pur autorevole posizione dell'ISS in materia (Cons. Stato, Sez. VI, 8.9.09, n. 5256). Come condivisibilmente rilevato in giurisprudenza, quindi, pur ammettendo, alla luce di ulteriori e più aggiornati studi in materia, la tossicità per l'uomo e l'ambiente del ”MBTE” – secondo quanto evidenziato dalle difese erariali - ovvero di una concentrazione di idrocarburi superiore alla soglia sopra indicata, "la lacuna normativa non può essere colmata attraverso un'attività di integrazione analogica operata da organi consultivi quali l'Istituto Superiore di Sanità o anche dalla stessa Amministrazione competente all'approvazione del progetto", sussistendo al riguardo il limite normativo che attribuisce, in via esclusiva, tale potere secondo la specifica procedura prevista dal legislatore (TAR Toscana, Sez. II, n. 4875/10 cit.; TAR Piemonte, Sez. II, 17.3.07, n. 1297; TAR Veneto, Sez. III, 2.7.07, n. 2114).
Nel particolare, il Collegio condivide quanto osservato da ulteriore giurisprudenza, secondo cui “MTBE” e “piombo tetraetile” non sono sostanze incluse nelle tabelle allegate al d.m. 471/99 (sul piombo tetraetile, va anche specificato che la tabella contiene un riferimento in generale al piombo, che, a giudizio della ricorrente, non è applicabile al piombo tetraetile).
Anche se è vero che il mancato inserimento delle sostanze nel d.m. 471/99 non impedisce all'Amministrazione di imporne la ricerca in quanto viene ritenuta "applicabile la nota, contenuta nell'Allegato 1 del citato DM n. n. 471/99, secondo cui "per le sostanze non indicate in Tabella si adottano i valori di concentrazione limite accettabili riferiti alla sostanza più affine tossicologicamente" (TAR Lombardia, Bs, Sez. I, 9.10.09, n. 1738; TAR Campania, Na, Sez. I, 21.6.06, n. 7922) ma, al riguardo, nel caso della sostanza “MTBE” la prescrizione della conferenza di servizi si fonda sull'assimilabilità di tale sostanza ad un idrocarburo, assimilabilità questa, in realtà, piuttosto discussa, in quanto fondata su un parere dell'Istituto Superiore di Sanità datato 6 febbraio 2001, a sua volta, però, rivisto dal medesimo Istituto con altro parere del 12 settembre 2006, in cui è stato affermato che "l'originaria assimilazione del MTBE agli idrocarburi totali non va tenuta ferma, in quanto l' MTBE non è definibile come idrocarburo ma è appartenente alla famiglia degli eteri, pur se ritiene che i valori limite del MTBE debbano essere tenuti fermi non sulla base di un affinità di tipo tossicologico, ma sul valore di soglia olfattiva.
Tali spiegazioni successive dell'Istituto non appaiono sufficienti per fondare, nel senso perentorio invece invocato dall’Amministrazione, l'assimilazione della sostanza “MTBE” ai valori limite degli idrocarburi, affermando che "a giudizio del Collegio, considerata quindi la dubbia assimilazione tossicologica tra MTBE e gli idrocarburi totali, il limite fissato nel parere del 2001, relativamente alle acque sotterranee (pari a 10 µg/l), pare essere stato ispirato da un ingiustificato eccesso di prudenza in violazione del principio di proporzionalità (Tar Lombardia, Bs, Sez. n. 1738/09 cit.).
Né valgono le ulteriori considerazioni tecniche espresse dalla difesa erariale, in quanto l'argomento in diritto della mancanza di una disposizione normativa che consenta la ricerca di questo parametro, una volta caduta l'assimilabilità dello stesso agli idrocarburi totali, non appare superato.
Anche in questo caso, quindi, difetta una idonea attività istruttoria e conseguente motivazione in ordine alle conclusioni raggiunte per fondare una simile disposizione, considerando anche che il parametro “MTBE” non risulta contemplato nella normativa sulle acque potabili né nelle tabelle allegate al d.lgs. n. 152/1999 sulla qualità delle acque sotterranee (oggi sostituite dagli allegati alla parte terza del d.lgs. n. 152/06) che disciplinano unicamente gli idrocarburi disciolti o emulsionati e che per gli usi potabili le tabelle considerate prevedevano per questi ultimi valori fino a 1000 microrammi/1.
Non è quindi sufficientemente motivata la ragione per la quale si sia ritenuto per le acque di falda un valore limite di accettabilità molto più rigoroso rispetto a quello fissato da legislatore per acque destinate ad essere utilizzate per usi potabili dopo adeguato trattamento.
In definitiva, deve ritenersi illegittimo l'originario limite di 10 microgrammi/l per l' “MTBE”, riguardante la concentrazione di tale parametro, che risulta comunque superato dallo stesso ISS, che ha ritenuto rivedibile, sotto il profilo tecnico, l'assimilazione effettuata dallo stesso ISS nel 2001 del “MTBE” agli idrocarburi (Cons. Stato, Sez. VI, 8.9.09, n. 5256).
Inoltre, in specifico accoglimento della doglianza di cui al nono motivo di ricorso, emerge una contraddittorietà nelle conclusioni dell’Amministrazione, che ha preso atto della superata assimilazione, sul piano tossicologico, del parametro “MTBE” a quello “Idrocarburi totali” ma ha mantenuto inalterato il primo.
Di conseguenza, fondato è anche il decimo motivo, con cui si contesta il limite per il “piombo tetraetile”, in quanto la normativa applicabile, di cui alle tabelle allegate al DM n. 471/99 (come aggiornate), contemplano solo la sostanza “piombo”, con limiti diversi per i siti industriali e per le acque sotterranee, con la conseguenza che anche in questo caso i parametri di riferimento fissati all’esito del procedimento d’approvazione previsto dal legislatore delegato non possono essere modificati da conferenze di servizi o da pareri dell’ISS (TAR Campania, Na, Sez. I, 3.5.04, n. 7756).
Infondato si palesa, invece, l’undicesimo motivo di ricorso, in relazione alla gestione delle acque di falda emunte.
Anche in questo caso il Collegio non può che richiamare il suo recente orientamento (TAR Toscana, Sez. II, n. 1523/10 cit.), non rinvenendo elementi decisivi per discostarsene.
Secondo la ricorrente, in sostanza, l’assimilazione tra acque emunte e rifiuti liquidi non terrebbe conto della disciplina introdotta sul punto dall’art. 243 del d.lgs. n. 152/2006, che associa le acque di falda emunte ai limiti della normativa sugli scarichi idrici. Di qui l’inapplicabilità alle acque in parola della disciplina sui rifiuti, considerata l’incompatibilità tra la disciplina sui rifiuti (liquidi) e quella sugli scarichi idrici sancita dall’art. 185, comma 1, lett. b) del d.lgs. n. 152 cit.. Nel medesimo senso – secondo quanto illustrato nella discussione orale alla pubblica udienza - deporrebbero anche la nota del Ministero Ambiente del 12 giugno 2009 nonché la nota della Regione Lombardia dell’11 marzo 2009 relativa ad altra fattispecie, entrambe depositate in giudizio in prossimità della pubblica udienza medesima, ove, nel richiamare l’art. 243 cit., si rappresenta che il trattamento delle acque emunte con invio all’esistente impianto di trattamento della acque reflue di raffineria è praticabile nel rispetto dei limiti di emissione per lo scarico di acque reflue industriali in acque superficiali.
Premesso che tali provvedimenti sono successivi a quelli impugnati e non potevano emergere, ovviamente, nel corso della fase procedimentale istruttoria, il Collegio rileva che la tesi di parte ricorrente sostiene che l’acqua estratta dalla falda non dovrebbe essere ricondotta nei limiti tabellari per i rifiuti liquidi ma dovrebbe esser sottoposta a trattamento, in modo da raggiungere i limiti stabiliti per gli scarichi idrici nei corpi recettori. L’imposizione della P.A. di trattare, invece, le acque derivanti dall’emungimento secondo la disciplina prevista per i rifiuti sarebbe, pertanto, illegittima, in quanto contrastante con la normativa vigente (in specie, il d.lgs. n. 152/2006), come attesterebbe anche la più recente giurisprudenza espressasi in argomento.
Come anticipato, però, tali doglianze non sono condivisibili, secondo quanto già illustrato in analoga fattispecie, il cui contenuto si riporta (TAT Toscana, Sez. II, n. 1523/10 cit.).
In primo luogo, osta irrimediabilmente all’accoglimento delle stesse il dato normativo desumibile dal diritto comunitario e da quello nazionale attuativo del primo.
Invero - come anche osservato dalla difesa erariale - la decisione della Commissione Europea n. 532 del 3 maggio 2000, nel fornire un elenco dei rifiuti pericolosi (contrassegnati da un asterisco) e di quelli non pericolosi, inserisce al n. 19 (“Rifiuti prodotti da impianti di trattamento dei rifiuti, impianti di trattamento delle acque reflue fuori sito, nonché dalla potabilizzazione dell’acqua e dalla sua preparazione per uso industriale”, il n. 19.13 (“Rifiuti prodotti dalle operazioni di bonifica di terreni e risanamento delle acque di falda”) e, in quest’ultimo, contrassegna:
- con il codice 19.13.07, i “rifiuti liquidi acquosi e concentrati acquosi prodotti dalle operazioni di risanamento delle acque di falda, contenenti sostanze pericolose”;
- con il codice 19.13.08, i “rifiuti liquidi acquosi e concentrati acquosi prodotti dalle operazioni di risanamento delle acque di falda, diversi da quelli di cui alla voce 19.13.07”.
L’elenco in questione è poi riprodotto nell’allegato D alla Parte IV del d.lgs. n. 152/2006 (che regolamenta la materia della gestione dei rifiuti e della bonifica dei siti inquinati, escludendone gli scarichi idrici tranne i rifiuti liquidi costituiti da acque reflue industriali: art. 185, comma 1, lett. b), nel testo applicabile “ratione temporis” alla presente controversia).
In secondo luogo, osservando l’elenco di sostanze inquinanti riscontrate nelle acque di falda, si giunge alla conclusione dell’applicabilità al caso di specie del codice 19.13.07, essendo stata riscontrata la presenza di sostanze pericolose (in particolare, di arsenico: cfr. il codice 06.04.03) ma le argomentazioni e le conclusioni che si vanno ad esporre non muterebbero se si ritenesse applicabile, invece, il codice 19.13.08.
Ciò chiarito, secondo il Collegio l’espressione “rifiuti liquidi acquosi e concentrati acquosi prodotti dalle operazioni di risanamento delle acque di falda” non può che univocamente interpretarsi come comprensiva delle acque contaminate emunte dalla falda; deve, invece, respingersi l’interpretazione proposta dalla ricorrente, per cui detta espressione si limiterebbe ai soli rifiuti derivanti dall’attività di trattamento delle acque emunte.
A tale conclusione si perviene anche in base al criterio di interpretazione letterale: l’espressione “operazioni di risanamento delle acque di falda”, infatti, è certamente più ampia di quella di “trattamento” delle stesse ed è comprensiva anche dell’attività di emungimento di dette acque. Invero, “risanamento” deve intendersi, in sostanza, come sinonimo di “bonifica”: dunque le operazioni di risanamento includono tutte le operazioni di messa in sicurezza e, poi, di definitiva bonifica dell’area interessata, a partire proprio dall’emungimento delle acque di falda. Dal canto loro, le espressioni “rifiuti liquidi acquosi” e concentrati acquosi” non possono che intendersi come comprensivi delle acque emunte, proprio per il riferimento al carattere “acquoso” o comunque “liquido” della sostanza. A seguire, invece, la contraria soluzione ermeneutica formulata dalla ricorrente, si potrebbe pervenire a risultati contrastanti con il dettato normativo in esame, poiché i rifiuti prodotti dall’attività di trattamento delle acque emunte potrebbero ben essere rifiuti solidi, in quanto tali, certamente non rientranti nelle nozioni di cui ai codici CER 19.13.07 e 19.13.08: pertanto, la soluzione interpretativa proposta dalla ricorrente concerne un insieme di sostanze – rifiuti liquidi o solidi – più ampio di quello individuato dai codici in parola e fornisce una definizione dei rifiuti indicati dai codici 19.13.07 e 19.13.08 che in realtà esorbita dall’ambito applicativo dei codici stessi e, per ciò solo, non può essere condivisa.
In terzo luogo, sul piano sistematico, in questo caso si può tenere conto del generale principio comunitario di precauzione e di cautela, alla stregua del quale deve, dunque, ricostruita la “ratio” dell’art. 243 del d.lgs. n. 152/2006.
Sulla base di detto principio, l’orientamento giurisprudenziale cui il Collegio ritiene di dover aderire (T.A.R. Sicilia, Pa, Sez. I, 20.3.09, n. 540) ha precisato che, sebbene l’art. 243 cit. introduca un peculiare regime diversificato per le acque di falda emunte nell’ambito di interventi di bonifica di siti inquinati, di per sé esso non può tuttavia reputarsi idoneo a parificarne il regime giuridico a quello proprio delle acque reflue industriali, almeno quanto all’autorizzazione ed alla gestione dei relativi impianti di trattamento. Una lettura sistematica della previsione normativa in esame, in combinato disposto con le altre norme interessate (in particolare, gli artt. 74, 108, 124, 125, 185, 210 e 242 del d.lgs. n. 152 cit.), non può, infatti, non tener conto della natura dell’oggetto dell’attività posta in essere: oggetto consistente, alla luce dei codici CER contenuti nella decisione comunitaria prima citata e riprodotti dallo stesso d.lgs. n. 152/2006, in rifiuti liquidi.
Il Collegio ritiene che quest’ultima osservazione debba essere particolarmente valorizzata, anche al fine di respingere l’asserzione per la quale le voci di cui ai codici CER 19.13.07 e 19.13.08 dovrebbero essere coordinate con la nozione di rifiuto ex art. 183 del d.lgs. n. 152/2006 e con la disciplina speciale introdotta, per le acque di falda emunte, dall’art. 243 dello stesso decreto legislativo, prima ricordata. A ben vedere, però, l’operazione interpretativa da compiere è l’opposta, dovendosi provvedere al coordinamento della portata applicativa dell’art. 243 cit. con i codici CER ora citati: ciò, come correttamente rileva la difesa erariale, in ragione della previsione di tali codici a livello, prima ancora che nazionale, comunitario, e, quindi, per la prevalenza del diritto comunitario sulla fonte interna, subordinata (qui, l’art. 243 cit.). Né vale in contrario il fatto che i codici CER in questione siano stati elencati da una decisione comunitaria, peraltro in applicazione di una direttiva: la dottrina ha avuto, infatti, modo di chiarire che anche le decisioni rivolte agli Stati hanno efficacia diretta nei confronti (quantomeno) degli Stati stessi, vincolando esse gli Stati destinatari a tenere un certo comportamento, con il corollario che sullo Stato destinatario incomberà l’obbligo di darvi una puntuale esecuzione nel proprio ordinamento, seguendo le prescrizioni indicate. E ciò è quanto si è verificato nel caso di specie, attesa la riproduzione dei codici in parola nell’allegato D alla Parte IV del d.lgs. n. 152/2006 (come già prima ricordato). Donde l’impossibilità di accedere ad un’opzione ermeneutica della vigente normativa interna (ed in specie dell’art. 243 del d.lgs. n. 152 cit.) che ne possa delineare un contrasto con la definizione delle acque emunte quali rifiuti liquidi, discendente, si ribadisce, direttamente dai codici CER 19.13.07 e 19.13.08 elencati dalla decisione comunitaria del 3 maggio 2000, n. 532.
Ne consegue l’infondatezza delle doglianze ora in esame, anche se collegate all’osservazione secondo cui l’art. 243 cit. avrebbe escluso le acque emunte dal novero dei rifiuti per garantire una maggiore cautela sul piano ambientale, onde ovviare agli inconvenienti ed ai rischi derivanti dall’ingente quantità di liquidi che, in caso contrario, dovrebbero essere (rectius, continuare ad essere) smaltiti, mentre la verifica del rispetto, da parte delle acque in questione, dei limiti propri degli scarichi permetterebbe un razionale ed efficace controllo dell’impatto ambientale dell’operazione.
In buona sostanza, essa si risolve nella pretesa di escludere le acque emunte dall’operazione di risanamento a seguito della scarsità di misure precauzionali prese (o che possono essere prese) dal responsabile: ma è evidente che costui deve convenientemente attrezzarsi per detta operazione, prendendo tutte le precauzioni necessarie a tale scopo. L’assoggettamento delle acque al regime dei rifiuti, rispetto a quello degli scarichi idrici, comporta poi un aumento della tutela e certamente non una sua diminuzione.
Quanto all’esclusione di ogni automatismo nell’individuazione della disciplina applicabile ai rifiuti, in specie a quelli liquidi, pur a fronte di una nozione degli stessi elastica e comprensiva di qualsiasi sostanza, con il corollario della ricerca di detta disciplina in funzione delle esigenze di salvaguardia ambientale del caso concreto, si tratta di osservazione in realtà inconferente e del tutto irrilevante, a fronte della surriferita definizione contenuta nei codici 19.13.07 e 19.13.08. Né può in alcun modo condividersi la tesi per la quale l’inclusione nell’elenco di rifiuti, in base ai predetti codici, non significa che la sostanza inclusa costituisca rifiuto in ogni circostanza.
Il Collegio è ben consapevole dell’esistenza di un orientamento giurisprudenziale di segno opposto, pure richiamato dalla ricorrente, che è imperniato sulla disciplina speciale ex art. 243 cit. e che ha di recente trovato recepimento in una decisione del Consiglio di Stato ( Sez. VI, 8.9.09, n. 5256). Secondo questo orientamento, comunque niente affatto consolidato (v.T.A.R. Sicilia, Pa, n. 540/2009, cit.), occorrerebbe distinguere tra acque emunte dalla falda e successivamente reimmesse in questa, alle quali si applicherebbero i valori di contaminazione di cui al d.m. n. 471/1999, ed acque emunte non destinate alla reimmissione nella falda, per le quali sarebbe sufficiente, ai sensi dell’art. 243 cit., l’osservanza dei limiti di emissione stabiliti per le acque reflue industriali, allorché vengano scaricate in acque superficiali.
Il Collegio, tuttavia, ritiene di dissentire motivatamente da tale orientamento, per le ragioni suesposte ed anche giacché la distinzione tra acque reimmesse ed acque non reimmesse nella falda, non è accolta dalla decisione comunitaria n. 532 del 2000: le definizioni contenute nei codici 19.13.07 e 19.13.08, ivi elencati, non recano invero alcuna distinzione, ai fini della qualificazione delle acque prodotte dalle operazioni di risanamento della falda in termini di rifiuto liquido, che sia fondata sul destino di tali acque. Tutte le acque derivanti da dette operazioni, che siano destinate o meno ad essere reimmesse nella falda, secondo la disciplina comunitaria restano rifiuti liquidi. Esse, perciò, vanno assoggettate al trattamento dettato per questi ultimi, senza alcuna distinzione e, soprattutto, senza che ci si possa rimettere in proposito alla scelta discrezionale ed arbitraria del responsabile, come discenderebbe in ultima analisi, ad avviso del Collegio, dall’orientamento qui criticato.
Da ultimo, il Collegio rileva invece la fondatezza degli ultimi quattro motivi di ricorso – reidentificati dalla ricorrente, ripetitivamente, come ottavo, nono, decimo e undicesimo motivo – relativi agli interventi nelle aree marino costiere prospicienti il Sito di interesse nazionale di Livorno.
In relazione a quanto lamentato con l’”ottavo” motivo, il Collegio rileva la lamentata carenza di istruttoria e motivazione ed erroneità dei presupposti, in quanto l’Amministrazione, significando l’avvio dell’esecuzione in danno ai sensi e per gli effetti degli art. 51 bis d.lgs. n. 22/97 e art. 114, comma 7, l. 388/2000, non specifica quale soggetto sia ritenuto responsabile della riscontrata contaminazione, in che periodo la stessa sia sorta e quali profili siano riconducibili alla ricorrente.
La stessa normativa richiamata, inoltre, faceva riferimento al regime sanzionatorio e a cause di non punibilità, senza prevedere direttamente l’inserimento in procedure di bonifica, le quali, nella specie, riguardavano suoli e acque di falda da cui non risulta dimostrata la diretta trasmissibilità degli elementi inquinanti nell’area marina demaniale, secondo una lettura del principio comunitario “chi inquina paga” che deve sempre essere applicato individuando e specificando, sia pure per meri indizi, l’esistenza di un nesso di causalità tra l’attività degli operatori cui sono dirette le misure di riparazione del danno ambientale e l’inquinamento di cui trattasi (C. Giustizia, VIII Sez., ord. 9.3.10 in C-478/08 e C-479/08).
Così pure, in tale contesto, risulta fondata la censura, di cui al “nono” motivo, che rileva la carenza di partecipazione procedimentale dell’interessata su tale specifico punto, non sussistendo una particolare urgenza qualificata, in considerazione che la situazione era compromessa da tempo ed era stata valutata sempre unicamente dall’Amministrazione, in quanto area demaniale.
Parimenti fondate sono le censure di cui al “decimo” e “undicesimo” motivo, in quanto non risulta effettuata, o quantomeno comunicata, l’indagine istruttoria che aveva portato a ritenere la necessità di asportazione e movimentazione di un ingente cubatura di sedimenti, in relazione al rischio connesso di ulteriore compromissione ambientale con la rimessione in circolo di altri sedimenti inquinati provenienti da strati più profondi e in quanto non risulta approfondito, alla luce della nuova normativa intervenuta, di cui al d.lgs. n. 152/06, il metodo di individuazione dei valori limite di intervento in relazione all’eventuale superamento di CSR dopo la necessaria analisi di rischio.
Alla luce di quanto dedotto, quindi, il ricorso deve essere accolto nei limiti di cui sopra, con conseguente annullamento parziale dei decreti direttoriali impugnati nella parte in cui dispongono nei confronti della ricorrente, avendo gli altri atti impugnati mera natura endoprocedimentale (sulla natura endoprocedimentale del verbale della conferenza di servizi, v. TAR Toscana, sez. II, n. 1523/10 cit.).
Le spese seguono la soccombenza, sia pur parziale, del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare mentre possono compensarsi per il resto, sussistendone giusti motivi.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto:
1) dichiara la carenza di legittimazione passiva della Sviluppo Italia s.p.a;
2) accoglie in parte il ricorso e, per l’effetto, annulla i decreti impugnati, nei sensi di cui in motivazione, nella parte in cui dispongono nei confronti della società ricorrente;
3) condanna il Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare a corrispondere alla società ricorrente le spese di lite, che liquida in euro 3.000,00 oltre accessori di legge e quanto versato a titolo di contributo unificato. Compensa per il resto.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del 9 novembre 2010 con l'intervento dei magistrati:
Maurizio Nicolosi, Presidente
Ivo Correale, Primo Referendario, Estensore
Pierpaolo Grauso, Primo Referendario



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