a cura del Dott. Francesco Barchielli



T.A.R. Campania Napoli, Sezione II, 23 dicembre 2010


Il calcolo della volumetria che può essere realizzata su un lotto edificabile deve essere effettuato tenendo conto della situazione determinata anche dalla parziale utilizzazione, da parte dell’originario proprietario, della volumetria globalmente disponibile

SENTENZA N. 28013

Secondo un diffuso orientamento giurisprudenziale, fatto proprio anche da questa Sezione (cfr. T.A.R. Campania, II Sezione, 30 aprile 2009 n. 2262, 8 giugno 2006, n.6816; IV Sezione, 17 giugno 2002, n.3614; Consiglio di Stato, V Sezione, 12 luglio 2005, n.3777, e 23 agosto 2005, n.4385), il calcolo della volumetria che può essere realizzata su un lotto edificabile deve essere effettuato tenendo conto della situazione determinata anche dalla parziale utilizzazione, da parte dell’originario proprietario, della volumetria globalmente disponibile e, quindi, eventualmente detraendo dalla cubatura richiesta quella già realizzata per il precedente edificio, a nulla rilevando che questo possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa. D’altro canto, in subiecta materia, il vincolo d’asservimento si costituisce solo per effetto del rilascio del permesso di costruire (cfr. Consiglio di Stato, Sezione V, 28 giugno 2000, n.3637; Cassazione civile, Sezione II, 12 settembre 1998, n.9081), per cui, proprio perché recepito in un provvedimento amministrativo, è opponibile anche ai terzi acquirenti, fatti salvi i rimedi giurisdizionali e amministrativi azionabili nei confronti degli atti eventualmente illegittimi.

FATTO

Il ricorrente è proprietario di un lotto sito nel Comune di San Vitaliano, censito in catasto al fol. 4, p.lle 707 e 708, con destinazione urbanistica di “zona B4” (parti del territorio parzialmente o totalmente edificate).
Con istanza del 17.11.2006 (prot.llo 10679) ha chiesto il rilascio di un permesso di costruire un fabbricato con destinazione d’uso alberghiera.
Il Comune di San Vitaliano, con atto prot.llo 4004 del 12.4.2007, ha comunicato il preavviso di rigetto ed, all’esito del procedimento, acquisite le controdeduzioni del ricorrente, ha confermato il diniego, opponendo il precedente asservimento dell’area.
Avverso tale provvedimento (prot.llo 8292 del 3.8.2007), con il gravame in epigrafe, il ricorrente deduce:
1) la violazione dell’art. 10 bis, l’insufficienza dell’istruttoria condotta dal Comune di San Vitaliano ed il difetto di motivazione;
2) l’insussistenza del ritenuto asservimento, non risultando esso attestato da alcun registro pubblico; inoltre, il Comune non avrebbe accertato – nemmeno in fatto – l’esistenza delle costruzioni cui si riferirebbero le concessioni edilizie menzionate nell’atto di donazione.
Con ordinanza n. 456/2010 del 9.6.2010 questa Sezione ha disposto incombenti istruttori cui il Comune di S. Vitaliano – all’uopo onerato - ha fornito puntuale riscontro.
All’udienza del 25.11.2010 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato e, pertanto, va respinto.
Giusta quanto anticipato in premessa, l’oggetto del presente giudizio verte sulla predicabilità della pretesa edificatoria azionata dal ricorrente in relazione ad un’area, censita in catasto al fol. 4, p.lle 707 e 708 ed avente destinazione urbanistica di zona B4 (“ parti del territorio parzialmente o totalmente edificate”).
Il Comune assume, infatti, con il provvedimento oggetto del presente gravame, che tale area è stata già utilizzata a fini edificatori per effetto di atti di concessione precedentemente rilasciati e di cui non si sarebbe tenuto conto nel nuovo progetto edilizio.
Da parte sua, il ricorrente deduce, con il gravame in epigrafe, che l’intervento in questione (volto alla realizzazione di un fabbricato con destinazione d’uso alberghiera) è stato progettato nel pieno rispetto degli indici e dei parametri urbanistici vigenti e che il lotto utilizzato non sarebbe asservito ad altre costruzioni; tanto anche in ragione dell’assenza di qualsivoglia provvedimento o registro che attesti l’esistenza del suddetto vincolo.
Il costrutto giuridico attoreo è privo di fondamento.
Anzitutto, mette conto evidenziare che l’area di sedime dell’erigendo fabbricato, formata dalle particelle n. 707 e 708 del fol. 4, ha un’estensione complessiva di 1077 mq (877 mq + 200 mq).
Il programmato intervento edilizio – ove attuato – esaurirebbe, di per se solo, le possibilità di edificazione: invero, secondo quanto si evince dalla stessa relazione tecnica descrittiva allegata alla domanda di rilascio del permesso di costruire, su mq. 1077 di superficie edificabile verrebbero coperti 322,92 mq a fronte dei 323,10 disponibili (l’indice di fabbricabilità è di 3.00 mc/mq) con un volume fuori terra di mc. 2922,97 rispetto al volume max realizzabile di mc. 3231.
In ragione di quanto fin qui detto è, dunque, di tutta evidenza il rilievo dirimente che si riconnette all’esame della questione pregiudiziale opposta dal Comune resistente: il pregresso sfruttamento della cubatura della medesima area precluderebbe, in radice, la predicabilità del nuovo progetto edificatorio coltivato dal ricorrente.
La suddetta circostanza ostativa, contestata dal ricorrente, trova una decisa conferma negli esiti dell’istruttoria svolta dal Comune di S. Vitaliano su ordine del Tribunale.
Sul punto, con relazione (prot.llo n. 8117 del 20.7.2010) prodotta in data 28.7.2010, il predetto Comune ha chiarito che sull’area in argomento insistono altri fabbricati precedentemente assentiti. Ciò, peraltro, trova riscontro nello stesso titolo di proprietà presentato dal ricorrente a corredo della pratica edilizia in questione.
In particolare, in riferimento alle particelle 431 e 32 risultano rilasciati i seguenti titoli abilitativi:
• Concessione Edilizia n 67 del 27/04/1978 per la “Ristrutturazione di una casa colonica e copertura aia in via nazionale delle Puglie”;
• CE. n. 554 del 21/12/1976 per la “Costruzione di un fabbricato per civile abitazione;”
• CE. n. 152 del 19/04/1980 per la “Soprelevazione di un piano terra esistente a negozi”;
• CE n. 213 de 01/07/1981 per la “Soprelevazione di un fabbricato per civile abitazione”;
• CE. N. 485 del 24/04/1986 per la ‘Soprelevazione di un fabbricato per civile abitazione”;
Tale area (p.lla 431) è stata oggetto di successivo frazionamento in virtù di un progetto depositato in data 20/01/2005 prot.n. 544.
In ragione di quanto detto, è emerso che il fabbricato oggetto del provvedimento comunale risulta posizionato sulle particelle 707 e 708, corrispondenti alle particelle 431/b e 431/c del predetto frazionamento.
Di tutto ciò non si è, invece, tenuto conto nella redazione del progetto edificatorio che, pertanto, è stato giustamente ritenuto irricevibile.
Le divisate risultanze istruttorie – rispetto alle quali il ricorrente non ha formulato pertinenti controdeduzioni – rendono, dunque, il provvedimento impugnato immune rispetto alle censure attoree.
Sul punto, è sufficiente fare rinvio ad un diffuso orientamento giurisprudenziale, fatto proprio anche da questa Sezione (cfr. T.A.R. Campania, II Sezione, 30 aprile 2009 n. 2262, 8 giugno 2006, n.6816; IV Sezione, 17 giugno 2002, n.3614; Consiglio di Stato, V Sezione, 12 luglio 2005, n.3777, e 23 agosto 2005, n.4385), secondo cui il calcolo della volumetria che può essere realizzata su un lotto edificabile deve essere effettuato tenendo conto della situazione determinata anche dalla parziale utilizzazione, da parte dell’originario proprietario, della volumetria globalmente disponibile e, quindi, eventualmente detraendo dalla cubatura richiesta quella già realizzata per il precedente edificio, a nulla rilevando che questo possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa.
D’altro canto, in subiecta materia, il vincolo d’asservimento si costituisce solo per effetto del rilascio del permesso di costruire (cfr. Consiglio di Stato, Sezione V, 28 giugno 2000, n.3637; Cassazione civile, Sezione II, 12 settembre 1998, n.9081), per cui, proprio perché recepito in un provvedimento amministrativo, è opponibile anche ai terzi acquirenti, fatti salvi i rimedi giurisdizionali e amministrativi azionabili nei confronti degli atti eventualmente illegittimi.
Le considerazioni suesposte hanno un’immediata ricaduta anche sulle residue censure articolate dalla parte ricorrente che impingono nel difetto di motivazione ovvero nella violazione delle garanzie procedimentali.
La ineluttabilità – per le ragioni suesposte - della soluzione reiettiva privilegiata dal Comune resistente comporta, invero, la dequotazione delle suddette violazioni in mere irregolarità secondo lo schema di cui all’art. 21 octies della legge n. 241/1990.
D’altro canto, le dedotte carenze di ordine formale sono infondate, essendo l’atto compiutamente argomentato anche rispetto alle conclusioni rassegnate dal ricorrente nel corso del procedimento. Conclusivamente, ribadite le svolte considerazioni, il ricorso va respinto siccome infondato.
Sussistono nondimeno giusti motivi per compensare le spese di giudizio, eccezion fatta per il contributo unificato, i cui oneri restano definitivamente a carico della soccombente parte ricorrente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese come da motivazione.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 25 novembre 2010 con l'intervento dei magistrati:
Carlo D'Alessandro, Presidente
Anna Pappalardo, Consigliere
Umberto Maiello, Consigliere, Estensore



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