a cura del Dott. Francesco Barchielli



T.A.R. Lombardia Brescia, Sezione II, 18 febbraio 2011


Il condono “paesistico” di cui all’art.1 comma 37 della legge n. 308 del 2004 comporta la sottrazione del fatto alla disciplina penale ed a quella amministrativa attinenti alla tutela paesistica, rimanendo ferma però la sanzionabilità del fatto edilizio sotto i profili amministrativo e penale

SENTENZA N. 304

1. L’attinenza del condono previsto dall’ art. 1 comma 37 della legge n. 308 del 2004 alla tutela paesistica sotto il profilo penale, e quindi anche quello amministrativo specifico, e la diversità dei beni tutelati dalle norme paesistiche e da quelle che, bilanciando i vari interessi in gioco, disciplinano profili paesistici e profili edilizi del condono sotto l’aspetto amministrativo e quello penale impediscono di interpretare queste ultime alla luce delle altre (posto che le une e le altre sono norme eccezionali insuscettibili di interpretazione estensiva o analogica).

2. Il condono “paesistico” di cui all’art.1 comma 37 della legge n. 308 del 2004 comporta dunque la sottrazione del fatto alla disciplina penale ed a quella amministrativa attinenti alla tutela paesistica, rimanendo ferma però la sanzionabilità del fatto edilizio sotto i profili amministrativo e penale. La disciplina dell’art.1 comma 37 della legge n.308 del 2004 è pertanto inidonea ad incidere su una regola data ad una pluralità di interessi, che attua un bilanciamento degli stessi ed è quindi insuscettibile di contaminazioni ad opera di una regola che attiene ad uno solo degli interessi bilanciati. Del pari limitati al profilo paesistico (amministrativo e penale) sono gli accertamenti di compatibilità paesistica previsti dall’art. 167 comma 4 e dall’art. 181 comma 1 ter del D.Lgs. n. 42 del 2004 (attinenti al rilascio in via ordinaria della autorizzazione paesaggistica per lavori già realizzati, di limitata entità e ritenuti compatibili con le esigenze di tutela del paesaggio) e dall’art. 182 comma 3 bis del medesimo testo (relativi alla definizione dei procedimenti attivati con la presentazione, entro il 30 aprile 2004, di domande di autorizzazioni paesaggistiche in sanatoria); perciò irrilevanti ai fini della definizione di un fenomeno molto più complesso ( quanto agli interessi coinvolti e conseguentemente bilanciati) quale è il condono, insieme edilizio e paesaggistico, ex art. 32 commi 25, 26 e 27 lett. D) del D. L. n. 269 del 2003.

FATTO

Il Sig. Vittorio Zamboni realizzava, sull’area di proprietà, un’autorimessa con struttura portante in legno e copertura in materiale traslucido. In data 1/3/1995 depositava presso l’amministrazione comunale istanza di condono edilizio ai sensi dell’art. 39 della L. 724/95, ed il procedimento attivato contemplava l’intervento della Ferrovie dello Stato S.p.a., chiamata ad esprimere il proprio parere in quanto l’opera insisteva in zona di rispetto ferroviario ex D.P.R. 753/80.
In data 16/6/1995 il Capo Ufficio delle opere civili di Verona esprimeva parere negativo, adducendo il mancato rispetto delle “distanze minime dai confini previste dal locale P.R.G.”.
Il Comune di Brescia chiedeva a quel punto una precisazione, in quanto il parere era stato formulato in relazione alla normativa urbanistica senza soffermarsi sulla possibile deroga alla distanza minima tra il manufatto abusivo e la sede ferroviaria. A quel punto la Ferrovie dello Stato S.p.a. chiariva che in sede di istruttoria delle pratiche di deroga al D.P.R. 753/80 venivano valutati anche “gli aspetti di salvaguardia della proprietà ferroviaria” e pertanto “trovandosi l’opera abusiva in questione a distanza non legale dal confine ferroviario …. non si può che esprimere parere negativo, ciò indipendentemente dalle possibilità derogatorie considerate ai soli fini della sicurezza dell’esercizio ferroviario (DPR 753/80)”.
Sulla base di tale apporto consultivo sfavorevole, il Comune di Brescia adottava il provvedimento finale di diniego.
Con gravame ritualmente notificato e tempestivamente depositato presso la Segreteria della Sezione il Sig. Zamboni Vittorio impugnava l’atto in epigrafe, deducendo i seguenti motivi di diritto:
a) Violazione e falsa applicazione degli artt. 32 e 33 della L. 47/85, laddove le Ferrovie dello Stato motivano il diniego in forza del P.R.G., la cui tutela compete al Comune;
b) Eccesso di potere per illogicità e carenza della motivazione, dato che non è sufficiente – per negare la deroga – affermare la contrarietà alla regola introdotta dal P.R.G., quando il procedimento di condono è instaurato proprio per verificare se la norma deve essere necessariamente applicata al caso concreto;
c) Violazione dell’art. 39 comma 2 della L. 724/95, difetto di motivazione, contraddittorietà, dato che l’ostacolo invocato è superabile con il parere favorevole formulato dal proprietario confinante.
Si sono costituite in giudizio l’amministrazione comunale e Ferrovie dello Stato S.p.a. (oggi Rete Ferroviaria Italiana S.p.a.), chiedendo la reiezione del gravame.
Dopo il decesso del ricorrente Sig. Zamboni Vittorio, con ordinanza n. 52 depositata l’11/6/2007 questo Tribunale dichiarava l’interruzione del processo, che veniva riassunto dagli eredi Zamboni Damiano, Zamboni Fausto e Faini Maria Luisa con atto depositato il 19/12/2007.
Alla pubblica udienza del 10/2/2011 il ricorso veniva chiamato per la discussione e trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. La questione controversa si incentra sul parere sfavorevole manifestato dalla Ferrovie dello Stato S.p.a., invitata dal Comune di Brescia ad esprimersi ex art. 32 della L. 47/85 in quanto preposta alla tutela del vincolo di rispetto ferroviario. Il diniego non si fonda sugli interessi pubblici sottesi all’art. 49 del D.P.R. 753/80 ma si collega direttamente all’inosservanza delle distanze minime imposte dallo strumento urbanistico locale.
E’ anzitutto pacifico che l’autorimessa è stata abusivamente edificata in fascia di rispetto ferroviario, ad una distanza inferiore a 5 metri dal confine con la proprietà delle Ferrovie dello Stato.
2. I ricorrenti lamentano:
• la violazione e falsa applicazione degli artt. 32 e 33 della L. 47/85, secondo i quali la Ferrovie dello Stato S.p.a. deve pronunciarsi sui vincoli imposti dalla legge statale (ossia sulla deroga ai 30 metri previsti dall’art. 49 del D.P.R. 753/80) a salvaguardia degli interessi connessi alla sicurezza del servizio ferroviario e non sulle prescrizioni urbanistiche;
• l’eccesso di potere per illogicità e carenza della motivazione, dato che non è sufficiente – per negare la deroga – affermare la contrarietà alla regola introdotta dal P.R.G., quando il procedimento di condono è instaurato proprio per verificare se la norma deve essere necessariamente applicata al caso concreto, e dunque occorre dare puntualmente conto delle ragioni del diniego;
• la violazione dell’art. 39 comma 2 della L. 724/95, il difetto di motivazione e la contraddittorietà, dato che l’ostacolo invocato è in realtà superabile con il parere favorevole del proprietario confinante.
3. L’articolata censura è priva di pregio, e ciò esime il Collegio dall’esame dell’eccezione in rito sollevata dall’amministrazione ferroviaria.
3.1 La fascia di rispetto ferroviario di cui all’art. 49 del D.P.R. 753/80 rappresenta (come correttamente sostenuto dai ricorrenti) un vincolo di inedificabilità relativa – rientrante nella previsione dell’art. 32 della L. 47/85 – derogabile su parere dell’autorità preposta alla sua osservanza (T.A.R. Emilia Romagna Bologna, sez. II – 4/8/2008 n. 3593; T.A.R. Toscana, sez. III – 18/1/2010 n. 37)
Secondo la normativa di cui al D.P.R. 753/80, lungo i tracciati delle linee ferroviarie è vietato costruire, ricostruire o ampliare edifici o manufatti di qualsiasi specie a distanza inferiore a metri 30 dal limite della zona di occupazione della più vicina rotaia, e la ratio di tale previsione risiede nell’evidente esigenza di tutelare il preminente interesse pubblico alla sicurezza dell’esercizio ferroviario e, ancor prima, alla salvaguardia della pubblica incolumità: in proposito l’autorizzazione alla deroga delle distanze minime – presupposto necessario per il rilascio del titolo abilitativo – costituisce il risultato di una valutazione discrezionale (demandata all’Ente preposto) dei valori antagonisti, secondo il criterio di prevalenza dell’interesse alla protezione della pubblica incolumità (T.A.R. Puglia Bari, sez. II – 6/11/2009 n. 2634).
3.2 Nella fattispecie l’amministrazione competente non ha ritenuto di concedere il nulla-osta poiché il manufatto abusivo non rispetta la distanza minima dal confine di proprietà prevista del P.R.G. per tempo vigente. Detto parere appare al Collegio idoneo a legittimare il diniego censurato, avendo la Ferrovie dello Stato S.p.a. esercitato una facoltà legittima, spettante ad essa in qualità di proprietaria dell’area sulla quale insistono le strutture e i mezzi necessari per l’erogazione del servizio di trasporto, che assume rilievo per l’intera collettività. Come è già stato acutamente evidenziato in un caso analogo (T.A.R. Emilia Romagna Bologna, sez. I – 21/7/2003 n. 1012) il parere sfavorevole si inserisce dichiaratamente nell’ambito del procedimento amministrativo di sanatoria ai sensi della legge sul condono, e dunque va necessariamente connesso al vincolo di rispetto ferroviario, a tutela del quale è previsto l’intervento dell’Ente predetto ai sensi dell’art. 32 della L. 47/85: l’omessa evocazione degli interessi pubblici coinvolti e delle distanze fissate in materia di vincolo ed il richiamo espresso delle distanze dettate dalle norme urbanistiche non snatura la determinazione, la quale mantiene un chiaro collegamento con la strada ferrata, realizzando un risultato sostanzialmente identico a quello perseguito dal D.P.R. 753/80.
3.3 Gli stessi ricorrenti danno conto della necessità di acquisire – per risolvere il problema della violazione delle distanze minime – il consenso del proprietario limitrofo, ma nella fattispecie quest’ultimo non soltanto non è pervenuto, ma è risultato di segno contrario.
3.4 Secondo il principio generale del tempus regit actum, peraltro, la reiezione della domanda poteva fondarsi sulla mera violazione delle distanze legali, poiché l’art. 39 comma 2 della L. 724/94 escludeva dall’applicazione del condono le opere “che creano limitazioni di tipo urbanistico alle proprietà finitime”, mentre soltanto con l’art. 2 comma 37 della L. 23/12/1996 n. 662 il comma è stato modificato con l’opposta previsione per la quale “il rilascio della concessione o autorizzazione in sanatoria non comporta limitazione ai diritti dei terzi”.
3.5 In ogni caso, anche aderendo alla tesi che qualifica la norma entrata in vigore in epoca posteriore come meramente interpretativa, ad avviso del Collegio la stessa non preclude agli aventi titolo di salvaguardare le rispettive posizioni giuridiche azionando i rimedi garantiti dall’ordinamento.
Secondo la giurisprudenza i regolamenti locali richiamati dall'art. 873 del c.c. (come ad esempio i piani regolatori) – i quali stabiliscono una distanza maggiore di tre metri per le costruzioni sui fondi finitimi – attribuiscono a ciascun proprietario un diritto soggettivo perfetto al rispetto della maggiore distanza, il quale è tutelabile, in caso di inosservanza, sia con la riduzione in pristino sia con il risarcimento del danno (Corte di Cassazione, sez. II civile – 6/12/1984 n. 6402; sez. unite civili – 18/6/1985 n. 3659). Si tratta di disposizioni integrative delle norme del codice civile che hanno carattere assoluto e non derogabile dai privati (Corte di Cassazione, sez. II civile – 9/6/1999 n. 5666), in quanto volte a salvaguardare sia l’interesse della collettività locale ad un migliore assetto dell'agglomerato urbano sia l’aspirazione dei singoli a fruire di un distacco congruo dalle proprietà limitrofe: esse dunque tendono a regolare i rapporti tra residenti su fondi finitimi in modo equo e fanno sorgere a favore del soggetto danneggiato da una nuova costruzione il diritto di chiedere la riduzione in pristino ai sensi dell’art. 872 del c.c. (Corte di Cassazione, sez. II civile – 10/4/2001 n. 10471). E’ stato altresì rilevato che l’applicazione della sanzione della riduzione in pristino, richiesta dal vicino danneggiato dalla costruzione realizzata a distanza non legale, consegue ipso iure alla violazione della norma, la quale non lascia al giudice alcun margine di apprezzamento in ordine ai pregiudizi prodotti dalla sua inosservanza (Corte di Cassazione, sez. II civile – 11/1/2006 n. 213).
3.6 Nella fattispecie esaminata l’amministrazione ferroviaria può opporsi, come qualunque altro titolare del diritto di proprietà sul fondo (e a maggior ragione in quanto portatore di interessi pubblici), ad un manufatto realizzato a distanza inferiore a quella legale. In questa prospettiva è evidente che sarebbe irragionevole e contrario ai principi di effettività di tutela esigere che la Società Ferrovie dello Stato (oggi R.F.I.) avanzi – quale proprietaria dell’area destinata ad ospitare strutture ferroviarie – la pretesa al rispetto della distanza innanzi al giudice ordinario, quando in sede procedimentale ha già espresso un chiaro intendimento dichiarando la propria contrarietà alla permanenza della costruzione.
3.6 La censura di disparità di trattamento presupporrebbe l’effettiva identità tra i casi asseritamente già valutati dall’amministrazione e quello oggetto del contenzioso, atteso che la discriminazione è sintomo di eccesso di potere solo quando vi sia un’assoluta uguaglianza tra situazioni oggettive, che valga a testimoniare l’irrazionalità delle diverse conseguenze tratte dall’autorità preposta. Nella fattispecie non affiorano situazioni identiche, che in astratto imporrebbero un chiarimento da parte dell’amministrazione preposta.
3.7 Non risulta infine degno di apprezzamento il rilievo per il quale non sussisterebbero limitazioni urbanistiche alla proprietà dell’amministrazione, trattandosi di zona inedificabile. La finalità sottesa alle norme sulle distanze – già evocata al precedente punto 3.5 – induce a ritenere irrilevante l’attitudine edificatoria del fondo coinvolto dalla violazione.
In conclusione il gravame è infondato e deve essere respinto.
La peculiarità della controversia, che ha richiesto comunque una pronuncia interpretativa, e la natura del manufatto oggetto di causa, destinato alla custodia di un bene primario come l’autovettura, inducono a compensare integralmente le spese di giudizio tra le parti in causa.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia - Sezione seconda di Brescia, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
La presente sentenza è depositata presso la Segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.
Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 10 febbraio 2011 con l'intervento dei magistrati:
Giorgio Calderoni, Presidente
Mauro Pedron, Primo Referendario
Stefano Tenca, Primo Referendario, Estensore



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