a cura del Dott. Francesco Barchielli



T.A.R. Sicilia Palermo, Sezione III, 31 maggio 2011


Sulla nozione di lotto c.d. intercluso utile per sostenere la non obbligatorietà della lottizzazione convenzionata

SENTENZA N. 1007

1. Osserva il Collegio che: a) secondo l’impostazione rigorosa della giurisprudenza più recente, e che il Collegio ritiene di condividere, la nozione di lotto c.d. intercluso - alla quale la ricorrente fa appello per sostenere la non obbligatorietà della lottizzazione convenzionata - “si realizza quando l’area edificabile di proprietà del richiedente si trovi in una zona interessata da costruzioni, sia dotata di opere di urbanizzazione primaria e secondaria e sia valorizzata da un progetto conforme agli strumenti urbanistici: elementi questi che consentono l’intervento costruttivo diretto, attesa la sussistenza di tale situazione di fatto del fondo, non potendo la inedificabilità dell’area essere considerata sine die per l’assenza di un piano di dettaglio, la cui attuazione risulta necessaria in presenza di zone parzialmente urbanizzate nelle quali detto strumento urbanistico può conseguire l’effetto di correggere e compensare il disordine edificativo in atto” (v. Cass. pen., III, 19 settembre 2008, n. 35880; T.A.R. Lazio, Roma, II bis, 18 ottobre 2010, n. 32861); ed ancora “tale fattispecie si realizza, secondo una preferibile rigorosa impostazione, allorquando l’area edificabile di proprietà del richiedente: a) sia l’unica a non essere stata ancora edificata; b) si trovi in una zona integralmente interessata da costruzioni; c) sia dotata di tutte le opere di urbanizzazione (primarie e secondarie), previste dagli strumenti urbanistici; d) sia valorizzata da un progetto edilizio del tutto conforme al P.R.G.” (v. Cons. Stato, IV, 10 giugno 2010, n. 3699).

2. Con specifico riferimento alle fattispecie in cui lo strumento urbanistico imponga la previa adozione di un piano attuativo ovvero del piano di lottizzazione, è stato precisato che dal piano di lottizzazione, così come dal piano attuativo, ai fini del rilascio della concessione edilizia, può prescindersi solo ove nella zona territoriale omogenea, entro la quale ricade il terreno edificabile, sia dimostrata la sussistenza di una situazione di fatto corrispondente a quella derivante dal piano di lottizzazione (o attuativo), ovvero vi sia la presenza di opere di urbanizzazione primaria e secondaria pari agli standard urbanistici minimi prescritti (cfr. Cons. Stato, V, 3 marzo 2004, n. 1013; T.A.R. Sicilia, Palermo, III, 7 maggio 2010, n. 6469; 29 luglio 2010, n. 9052).

FATTO

A) Con il ricorso in epigrafe, notificato il 1° dicembre 2006 e depositato il giorno 13 seguente, la sig.ra Giuseppina Sicilia, quale proprietaria del terreno ubicato in zona “C2” edificabile, di mq 400, in catasto al foglio 38, particella 3301, ha rappresentato di avere ivi edificato, in assenza del titolo edilizio, un fabbricato costituito da un piano seminterrato ed un piano rialzato del quale, con il provvedimento n.166/06, prot. n.50207 del 5.10.2006, notificatole il 10 ottobre seguente, il Comune di Favara, le ha ingiunto la demolizione.
Dichiara la ricorrente di avere presentato per il predetto immobile la domanda di concessione in sanatoria ai sensi dell’art. 36 del D.P.R. n. 380 del 2001, in data 27 novembre 2006, introitata al protocollo del Comune intimato con il n. 61456, corredata anche di una relazione a firma del tecnico incaricato, nella quale è detto, quanto al rispetto dei parametri urbanistici, che “la zona in questione non prevede singole concessioni in assenza di piani di lottizzazione” ma che, in ogni caso, si tratterebbe di “zona omogenea già edificata e sufficientemente urbanizzata, anche se sprovvista di piani di lottizzazione…”.
Precisa inoltre, sempre rinviando alla predetta relazione tecnica, che, in concreto, la superficie complessiva edificata sarebbe inferiore a quella volumetricamente realizzabile.
Deduce anche che l’ingiunzione di demolizione sarebbe illegittima e inefficace in pendenza del procedimento di rilascio della concessione in sanatoria.
B) Con il primo ricorso per motivi aggiunti, notificato nei giorni 26 e 27 marzo 2007 e depositato il giorno 11 aprile seguente, la sig. ra Sicilia ha impugnato - al fine, dichiarato, di impedire il configurarsi di alcuna acquiescenza - il silenzio rigetto “eventualmente” formatisi riguardo alla domanda di concessione in sanatoria del 27 novembre 2006 – sostenendosi che il Comune non avrebbe emesso alcun provvedimento né di accoglimento, né di diniego -, deducendone l’illegittimità sulla base della valutazione di conformità ai parametri urbanistici e edilizi esposti nella relazione tecnica di parte, allegata alla domanda di sanatoria.
Con l’ordinanza n. 1122 del 4 maggio 2007 la domanda di sospensione dell’efficacia del provvedimento impugnato con i primi motivi aggiunti è stata respinta.
C) Con il secondo ricorso per motivi aggiunti, notificato nei giorni 7 e 9 novembre 2007 e depositato il giorno 26 seguente, la sig. ra Sicilia ha impugnato il provvedimento dirigenziale di acquisizione gratuita al patrimonio indisponibile del manufatto abusivo in epigrafe e dell’area di sedime, lamentandone l’illegittimità “per essere decaduti gli originari atti sanzionatori” e deducendo “l’obbligo della pubblica amministrazione di provvedere ex novo”.
Con l’ordinanza n. 1990 dell’11 dicembre 2007, la domanda di sospensione dell’efficacia del provvedimento impugnato con i secondi motivi aggiunti è stata accolta.
Il Comune di Favara, ritualmente intimato, non si è costituito in giudizio.
All’udienza pubblica del 4 maggio 2011, su conforme richiesta della ricorrente, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso introduttivo è inammissibile.
Risulta, infatti, che la ricorrente ha presentato, per l’immobile edificato in assenza di titolo edilizio di che trattasi, apposita domanda di concessione in sanatoria, ai sensi dell’art. 36 del D.P.R. n. 380 del 2001, in data 27 novembre 2006, introitata al protocollo del Comune intimato con il n. 61456, dunque, successivamente all’emissione e alla notifica dell’ordine di demolizione impugnato, n. 166/06, prot. n. 50207 del 5 ottobre 2006.
Pur dovendo dare atto della esistenza di un diverso e recente orientamento giurisprudenziale (cfr. T.A.R., Campania, Napoli, II, 2 marzo 2010, n. 1259; T.A.R. Lazio, Roma, I quater, 22 dicembre 2005, n. 14374), il Collegio aderisce alla giurisprudenza, assolutamente prevalente, già condivisa in passato da questo Tribunale, e dalla quale non vi è ragione di discostarsi nel caso in esame, secondo la quale, l'ingiunzione di demolizione di un'opera abusivamente realizzata perde efficacia qualora l'interessato abbia attivato il procedimento per ottenere la concessione edilizia in sanatoria dell'opera stessa ai sensi dell’art. 13 della legge n. 47 del 1985 (oggi art. 36 del D.P.R. n. 380 del 2001). Ciò in quanto il riesame del carattere abusivo dell'opera, al fine di verificarne l'eventuale sanabilità, comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento, di accoglimento o di diniego (o anche di rigetto implicito, nei casi previsti di silenzio-rigetto), che vale, comunque, a superare il provvedimento sanzionatorio originariamente adottato dall'Amministrazione; sicché, in caso di mancato accoglimento, l'interesse del responsabile dell'abuso edilizio, si sposta, per così dire, dall'annullamento del provvedimento sanzionatorio già adottato a quello del nuovo provvedimento, esplicito o implicito, di rigetto dell'istanza di sanatoria (ex multis, T.A.R. Sicilia, Palermo, III, 4 settembre 2008, 1102; T.A.R. Lazio, Roma, 27 novembre 2008, n. 166; T.A.R. Sicilia, 24 luglio 2006, n. 1750; 16 marzo 2004, n. 499; id., 10 maggio 2001, n. 1242; id., 6 luglio 2001, n. 1929; T.A.R. Lazio, Roma, II, 4 maggio 2007, n. 3873; T.A.R. Liguria, II, 14 dicembre 2000, n. 1310; T.A.R. Toscana, III, 18 dicembre 2001, n. 2024; T.A.R. Puglia, II, 11 gennaio 2002, n. 154; T.A.R. Campania, Napoli, IV, 6 novembre 2007, n. 10675; VI, 3 maggio 2007, n. 4659; III, 2 marzo 2004, n. 2579; IV, 18 marzo 2005, n. 1835).
Ne deriva che, nella specie, l'impugnativa proposta nei confronti del provvedimento di demolizione deve essere dichiarata inammissibile per carenza di interesse.
2. L’interesse del ricorrente resta, quindi, concentrato attorno al provvedimento di diniego formatosi ai sensi dell’art. 36 del D.P.R. n. 380 del 2001, impugnato con il primo ricorso per motivi aggiunti.
Innanzitutto, giova precisare che la giurisprudenza è costante nel ritenere che il silenzio formatosi sull’istanza di condono oltre il termine di legge abbia valore di atto reiettivo tacito qualificabile come silenzio provvedimentale negativo (ex plurimis, Cons. Stato, IV, 18 marzo 2010, n. 1624; IV, 6 giugno 2008, n. 2691; IV, 10 dicembre 2007, n.6325; IV, 3 aprile 2006 , n. 1710; V, 14 febbraio 2006 n. 598; 11 febbraio 2003, n. 706).
Da tale impostazione discende l’ulteriore affermazione secondo cui quando la legge prevede ipotesi di silenzio tacito di rigetto di condono, si ritiene non essenziale l’esposizione delle relative ragioni ostative o preclusive, poiché esse devono intendersi basate sulla contrarietà alla normativa urbanistica di settore (Cons. Stato, IV, 18 marzo 2010, n. 1624, cit.).
A tal proposito, è stato chiarito che "l'accertamento di conformità previsto dall'art. 13 della legge n. 47/1985, poi confluito nell'art. 36 del D.p.r. n. 380/2001, è diretto a sanare le opere solo formalmente abusive, in quanto eseguite senza il previo rilascio del titolo, ma conformi nella sostanza alla disciplina urbanistica applicabile per l'area su cui sorgono, vigente sia al momento della loro realizzazione che al momento della presentazione dell'istanza di sanatoria: cd. doppia conformità" (Tar Campania, Napoli,VI, 6 settembre 2010, n. 17306).
Ora, la ricorrente, a sostegno della piena conformità urbanistica del manufatto, asserisce che:
a) il lotto di terreno sul quale esso insiste avrebbe natura di lotto intercluso;
b) la zona di ubicazione risulterebbe accorpata di costruzioni, quasi totalmente edificata e sufficientemente urbanizzata;
c) il manufatto rientrerebbe nei parametri di edificabilità della zona B, come delimitata dallo strumento urbanistico, e ,quindi, con indice di fabbricabilità di 1,56 mq/mq;
d) la superficie edificata sarebbe inferiore a quella consentibile;
e) non osterebbe al rilascio della concessione la formale destinazione a strada di piano poiché tale vincolo, introdotto dallo strumento urbanistico nel 1986, sarebbe decaduto per decorso del termine decennale ai sensi della l.r. 5 novembre 1973, n. 38 e, comunque, il Comune avrebbe rilasciato altre concessioni in sanatoria per costruzioni insistenti su aeree sottoposte al citato vincolo.
La questione dirimente, e assorbente rispetto alle altre elencate, per la verifica della legittimità dell’esito negativo dell’accertamento di conformità per il rilascio della concessione in sanatoria, attiene alla fondatezza, o meno, delle deduzioni indicate alle lettere a) e b).
Si osserva, infatti, che, nel caso specifico, è circostanza dichiarata dalla stessa ricorrente (cfr. relazione tecnica datata 24 novembre 2006, allegata alla domanda di sanatoria, depositate in atti) che nella zona omogenea ove è ubicato l’immobile abusivamente costruito, gli strumenti urbanistico-edilizi non consentono l’edificazione per mezzo di singole concessioni in assenza di piani di lottizzazione.
Ciò posto, la ricorrente deduce che il piano di lottizzazione non sarebbe presupposto necessario per il rilascio del titolo edilizio poiché l’area in cui insiste il lotto edificato, ubicata in zona “C”, sarebbe quasi totalmente edificata e sufficientemente urbanizzata.
Il terreno de quo, inoltre, presenterebbe le caratteristiche del “lotto intercluso”.
La tesi sostenuta non può giovare alla ricorrente poiché è priva di adeguato supporto probatorio.
Osserva il Collegio che:
a) secondo l’impostazione rigorosa della giurisprudenza più recente, e che il Collegio ritiene di condividere, la nozione di lotto c.d. intercluso - alla quale la ricorrente fa appello per sostenere la non obbligatorietà della lottizzazione convenzionata - “si realizza quando l’area edificabile di proprietà del richiedente si trovi in una zona interessata da costruzioni, sia dotata di opere di urbanizzazione primaria e secondaria e sia valorizzata da un progetto conforme agli strumenti urbanistici: elementi questi che consentono l’intervento costruttivo diretto, attesa la sussistenza di tale situazione di fatto del fondo, non potendo la inedificabilità dell’area essere considerata sine die per l’assenza di un piano di dettaglio, la cui attuazione risulta necessaria in presenza di zone parzialmente urbanizzate nelle quali detto strumento urbanistico può conseguire l’effetto di correggere e compensare il disordine edificativo in atto” (v. Cass. pen., III, 19 settembre 2008, n. 35880; T.A.R. Lazio, Roma, II bis, 18 ottobre 2010, n. 32861); ed ancora “tale fattispecie si realizza, secondo una preferibile rigorosa impostazione, allorquando l’area edificabile di proprietà del richiedente: a) sia l’unica a non essere stata ancora edificata; b) si trovi in una zona integralmente interessata da costruzioni; c) sia dotata di tutte le opere di urbanizzazione (primarie e secondarie), previste dagli strumenti urbanistici; d) sia valorizzata da un progetto edilizio del tutto conforme al P.R.G.” (v. Cons. Stato, IV, 10 giugno 2010, n. 3699).
Con specifico riferimento alle fattispecie in cui lo strumento urbanistico imponga la previa adozione di un piano attuativo ovvero del piano di lottizzazione, è stato precisato che dal piano di lottizzazione, così come dal piano attuativo, ai fini del rilascio della concessione edilizia, può prescindersi solo ove nella zona territoriale omogenea, entro la quale ricade il terreno edificabile, sia dimostrata la sussistenza di una situazione di fatto corrispondente a quella derivante dal piano di lottizzazione (o attuativo), ovvero vi sia la presenza di opere di urbanizzazione primaria e secondaria pari agli standard urbanistici minimi prescritti (cfr. Cons. Stato, V, 3 marzo 2004, n. 1013; T.A.R. Sicilia, Palermo, III, 7 maggio 2010, n. 6469; 29 luglio 2010, n. 9052).
b) Alla stregua dei principi enunciati dalla giurisprudenza citata, condivisa dal Collegio, la relazione tecnica depositata dalla ricorrente non appare convincente al fine di dimostrare, con sufficiente certezza, il necessario stato di definita urbanizzazione dell’area, mentre nulla è detto a proposito dell’interclusione del fondo. Il tecnico di parte si limita, invero, ad affermare, testualmente e semplicemente, che “si tratta di zona omogenea già edificata e sufficientemente urbanizzata”.
Nulla è asseverato a proposito della completezza delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria nel rispetto degli standard urbanistici minimi.
Le argomentazioni della ricorrente, peraltro, non appaiono supportate, in alcun modo, da documentazione fotografica dell’area.
Dunque, neppure un serio principio di prova può desumersi a proposito delle seguenti circostanze indispensabili al fine della sussistenza dello stato di interclusione:
a) che il terreno della ricorrente sia l’unico a non essere stato ancora edificato nella zona integralmente interessata da costruzioni;
b) la medesima zona sia dotata di tutte le opere di urbanizzazione primarie e secondarie, previste dagli strumenti urbanistici ed elencate dall’art. 16, comma 8, del D.P.R. n. 380 del 2001.
In altre parole, come più volte ribadito dalla citata giurisprudenza, si può prescindere dalla lottizzazione convenzionata solo ove nel comprensorio interessato sussista una situazione di fatto corrispondente a quella derivante dall’attuazione della lottizzazione stessa, ovvero la presenza di opere di urbanizzazione primaria e secondaria pari agli standard urbanistici minimi prescritti.
Del resto le convenzioni urbanistiche, così come i piani attuativi, hanno lo scopo di garantire che all’edificazione del territorio a fini residenziali corrispondano le prescritte dotazioni minime di infrastrutture pubbliche, che, a loro volta, garantiscono la normale qualità del vivere in un aggregato urbano: correlativamente, si può prescinderne solo quando le menzionate condizioni siano rispettate, circostanza questa non dimostrata, neppur sotto il profilo del solo principio di prova, riguardo alla zona in cui è ubicato il terreno edificato abusivamente dalla ricorrente.
Per le ragioni sopra esposte il primo ricorso per motivi aggiunti è infondato.
3. Il secondo ricorso per motivi aggiunti è, invece, fondato, in base all’opzione ermeneutica condivisa ed espressa al superiore punto 1., secondo la quale, in caso di esito negativo del procedimento avviato con la presentazione dell’istanza ex art. 13 L. 47/85 (ora, appunto, art.36 D.P.R. n. 380/2001), l’Amministrazione comunale non può eseguire la precedente ordinanza demolitoria, poiché la proposizione dell’istanza di accertamento di conformità urbanistica ha determinato la definitiva cessazione d’efficacia del provvedimento demolitorio a suo tempo adottato.
L’ordinanza dirigenziale n. 143 dell’11 settembre 2007, notificata il 12 settembre 2007, di acquisizione gratuita al patrimonio del Comune, infatti - seppur sembra presupporre l’avvenuto diniego (per silentium) della concessione edilizia in sanatoria, laddove si dà per “vista la richiesta di concessione in sanatoria ai sensi dell’art. 36 T.U. ex art. 13 legge 47/85”- , comunque, risulta (v. motivazione dell’atto) essere stata emessa in forza dell’accertamento dell’inottemperanza al presupposto ordine di demolizione n. 166/06, prot. n. 50207 del 5 ottobre 2006, ormai divenuto inefficace.
4. In conclusione, nei termini sopra esposti, il ricorso in epigrafe va in parte dichiarato inammissibile (ricorso introduttivo), in parte respinto perché infondato (primo ricorso per motivi aggiunti) e, per il resto, accolto perché fondato (secondo ricorso per motivi aggiunti).
Vanno ovviamente fatte salve le ulteriori determinazioni che l’amministrazione comunale valuterà di adottare nell’esercizio del proprio potere urbanistico–edilizio, anche sotto il profilo sanzionatorio, quali conseguenze del permanere dello stato giuridico di abusività delle opere edilizie oggetto della presente controversia, in conformità ai principi sopra enunciati.
4. Tenuto conto della sostanziale abusività delle opere e dell’accoglimento solo parziale del ricorso, limitatamente ai secondi motivi aggiunti per vizi di procedura, le spese processuali vanno eccezionalmente dichiarate irripetibili.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando, accoglie nei limiti specificati in motivazione il ricorso in epigrafe e per l’effetto annulla il provvedimento, pure in epigrafe indicato, impugnato con i secondi motivi aggiunti; per il resto, lo dichiara in parte inammissibile e in parte lo respinge, secondo quanto specificato in motivazione.
Dichiara irripetibili le spese processuali.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 4 maggio 2011 con l'intervento dei magistrati:
Calogero Adamo, Presidente
Federica Cabrini, Consigliere
Anna Pignataro, Referendario, Estensore



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