a cura del Dott. Francesco Barchielli



T.A.R. Lombardia Milano, Sezione II, 8 giugno 2011


L’amministrazione non ha un l''obbligo di pronunciarsi sull''atto di diffida del privato finalizzato all''adozione di un provvedimento di annullamento d''ufficio

SENTENZA N. 1469

La giurisprudenza è unanime nell’affermare che l’amministrazione non ha un l'obbligo di pronunciarsi sull'atto di diffida del privato finalizzato all'adozione di un provvedimento di annullamento d'ufficio, stante l'ampia discrezionalità che connota l'esercizio del potere di autotutela (cfr., da ultimo, T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 5 luglio 2010, n. 22486). Né, a fronte di un atto con cui l’amministrazione - nell’esercizio di un potere vincolato - ha inibito l’attività edilizia oggetto della denuncia di inizio attività, sussiste un obbligo per l’amministrazione di pronunciarsi su una richiesta di conclusione di un accordo ex art. 11, l. n. 241/1990, non essendovi alcun atto discrezionale da adottare che potesse essere sostituito o il cui contenuto potesse essere determinato da un accordo.

FATTO E DIRITTO

Con il provvedimento n. 882876/2009-7794/2009 del 19.11.2009, il Comune di Milano ha diffidato la Iniziative Immobiliari Plebisciti s.r.l. dall’iniziare le opere di recupero a fini abitativi del sottotetto dell’immobile sito in Corso Plebisciti, n. 13 - oggetto della denuncia di inizio attività presentata il 21.10.2009 - ritenendo l’intervento non conforme a quanto previsto dall’art. 63, c. 2, l. reg. Lombardia n. 12/2005.
La Iniziative Immobiliari Plebisciti s.r.l. insorge avverso tale determinazione, articolando le seguenti doglianze:
I. violazione della l. Regione Lombardia n. 12/2005; eccesso di potere per violazione del giusto procedimento;
II. violazione della l. n. 241/1990; eccesso di potere per difetto dei presupposti, per carenza di istruttoria, per mancanza di motivazione e per illogicità manifesta;
III. violazione dell’art. 97 Cost. e della l. n. 241/1990; eccesso di potere per violazione del giusto procedimento.
La ricorrente chiede altresì la condanna del Comune di Milano e dell’arch. Paola Viganò, in via tra loro solidale, al risarcimento dei danni subiti.
Con ricorso per motivi aggiunti, la ricorrente chiede l’annullamento dell’ordinanza del 15.11.2010 con cui il Comune di Milano le ha ingiunto di demolire i volumi realizzati all’ultimo piano in difformità da quanto assentito con d.i.a. 7972/2008, la nota n. 7794/2009 dell’11.3.2010 ed il verbale di sopralluogo del 18.2.2010 e chiede, altresì, il risarcimento dei danni subiti.
Queste le censure dedotte:
I. illegittimità derivata;
II. violazione dell’art. 97 Cost. e dell’art. 3, c. 3, l. n. 241/1990; eccesso di potere per violazione del giusto procedimento;
III. violazione della l. n. 241/1990; eccesso di potere per difetto dei presupposti, per carenza di istruttoria, per mancanza di motivazione e per illogicità e contraddittorietà manifesta;
IV. violazione del d.P.R. n. 380/2001; eccesso di potere per difetto dei presupposti, per carenza di istruttoria, per mancanza di motivazione e per illogicità manifesta;
V. violazione della l. Regione Lombardia n. 12/2005; eccesso di potere per violazione del giusto procedimento.
L’amministrazione comunale intimata si è costituita in giudizio, contestando la fondatezza delle censure dedotte.
All’udienza del 10 marzo 2011, il ricorso è stato ritenuto per la decisione.
Il ricorso è infondato.
Con il primo motivo, la ricorrente lamenta la violazione della l. Regione Lombardia n. 12/2005 ed eccesso di potere per violazione del giusto procedimento: a suo avviso, i sottotetti sarebbero stati assentiti con la d.i.a. presentata il 9/11 febbraio 2005 e non con la d.i.a. del 4.6.2007, come erroneamente ritenuto dall’amministrazione comunale.
Con il secondo deduce, invece, la violazione della l. n. 241/1990, eccesso di potere per difetto dei presupposti, per carenza di istruttoria, per mancanza di motivazione e per illogicità manifesta.
Le censure - che possono essere trattate congiuntamente perché strettamente connesse sul piano logico e giuridico - sono infondate.
L’art. 63 della legge regionale lombarda n. 12/2005 consente il recupero volumetrico a scopo residenziale del piano sottotetto negli edifici - destinati a residenza per almeno il venticinque per cento della superficie lorda di pavimento complessiva - esistenti alla data del 31 dicembre 2005, o assentiti sulla base di permessi di costruire rilasciati entro il 1° dicembre 2005.
Negli edifici (sempre che siano destinati a residenza per almeno il venticinque per cento della superficie lorda di pavimento complessiva) realizzati sulla base di permessi di costruire rilasciati successivamente al 31 dicembre 2005, ovvero di denunce di inizio attività presentate successivamente al 1° dicembre 2005, il recupero del sottotetto è consentito a condizione che siano decorsi cinque anni dalla data di conseguimento dell’agibilità, anche per silenzio-assenso.
Questa disposizione è stata correttamente applicata nel caso di specie.
Non può invero ritenersi che l’edificio in questione sia stato realizzato in forza della d.i.a. presentata nel febbraio 2005: nel corso degli anni, l’edificio assentito con tale atto, per effetto di successive dichiarazioni di inizio attività, è stato difatti oggetto di profonde modifiche che hanno portato alla realizzazione di un fabbricato notevolmente diverso.
Raffrontando le tavole di progetto allegate alle denunce di inizio attività, quella del 2005 e quella in variante del 2007 (v. doc. n. 16 – 19 dell’amministrazione) si evincono, invero, chiaramente, le profonde differenze che sussistono tra quanto realizzato in forza di quest’ultimo titolo abilitativo e quanto originariamente assentito: ciò per quanto riguarda sia il numero dei piani, che l’altezza del fabbricato (da quattro piani, più un sottotetto posto a quota 15,30 m. ad un edificio di 5 piani con sottotetto posto a quota 21,30 m.) che la planimetria del sottotetto.
Legittimamente, pertanto, l’amministrazione comunale ha considerato l’edificio realizzato sulla base della denuncia di inizio attività in variante del 4.6.2007 ed ha quindi escluso l’assentibilità dell’intervento, non essendo ancora decorsi i cinque anni dalla data di conseguimento dell’agibilità dell’immobile.
Il provvedimento è, inoltre, adeguatamente motivato, indicando chiaramente la ragione per la quale l’amministrazione ha ritenuto di inibire l’attività edilizia oggetto della d.i.a., legata, per l’appunto, alla insussistenza del requisito previsto dall’art. 63 della legge regionale.
Con il terzo motivo di ricorso la ricorrente lamenta che l’amministrazione non avrebbe provveduto alla revoca o all’annullamento d’ufficio della propria determinazione, non avrebbe avviato il procedimento per la conclusione di un accordo ai sensi dell’art. 11, l. n. 241/1990 né avrebbe riscontrato tali richieste formulate dalla ricorrente nel corso del procedimento, con memoria del 10 dicembre 2009.
La censura è infondata.
La giurisprudenza è, invero, unanime nell’affermare che l’amministrazione non ha un l'obbligo di pronunciarsi sull'atto di diffida del privato finalizzato all'adozione di un provvedimento di annullamento d'ufficio, stante l'ampia discrezionalità che connota l'esercizio del potere di autotutela (cfr., da ultimo, T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 5 luglio 2010, n. 22486).
Né, a fronte di un atto con cui l’amministrazione - nell’esercizio di un potere vincolato - ha inibito l’attività edilizia oggetto della denuncia di inizio attività, sussiste un obbligo per l’amministrazione di pronunciarsi su una richiesta di conclusione di un accordo ex art. 11, l. n. 241/1990, non essendovi alcun atto discrezionale da adottare che potesse essere sostituito o il cui contenuto potesse essere determinato da un accordo.
Con il ricorso per motivi aggiunti, la ricorrente impugna l’ordinanza del 15.11.2010 con cui il Comune di Milano le ha ingiunto di demolire i volumi realizzati all’ultimo piano in difformità da quanto assentito con d.i.a. 7972/2008, la comunicazione di avvio del procedimento n. 7794/2009 dell’11.3.2010 ed il verbale di sopralluogo del 18.2.2010.
La censura di illegittimità derivata per i vizi dedotti con riferimento al provvedimento del 19 novembre 2009, impugnato con il ricorso principale, è infondata per quanto sopra affermato.
Parimenti infondata è la censura di cui al secondo motivo in quanto la comunicazione di avvio del procedimento dell’11.3.2010 indica chiaramente l’oggetto del procedimento e le ragioni per le quali l’amministrazione ha deciso di esercitare il potere sanzionatorio dell’abuso contestato.
La mancata allegazione del verbale di sopralluogo del 18.2.2010 - citato nella comunicazione e del quale, comunque, ne è riportato il contenuto - non inficia, quindi, in alcun modo, la legittimità del provvedimento impugnato.
L’ordinanza è, inoltre, sufficientemente motivata con il riferimento all’abuso commesso, e cioè alla difformità legata alla realizzazione di un incremento volumetrico, ed indica chiaramente nei volumi realizzati all’ultimo piano l’oggetto dell’intervento demolitorio.
Né, a fronte di opere realizzate in difformità dal titolo abilitativo, l’amministrazione è tenuta ad indicare le modalità per renderle conformi agli strumenti urbanistici.
La valutazione dell’abusività dell’opera non è, poi, affatto contraddetta dall’affermazione contenuta nel verbale del 18 febbraio 2010, in cui si precisa che “i sottotetti hanno aeroilluminazione ed altezze regolamentari”, essendo, per l’appunto, oggetto di contestazione la realizzazione di volumi aventi caratteristiche di agibilità in luogo di “sottotetti senza permanenza di persone”, in difformità da quanto previsto dalla d.i.a. 7972/2008.
Infine, come si è visto, il presupposto sulla cui base è stata adottata l’ordinanza demolitoria, e cioè il provvedimento con cui è stata inibita la realizzazione delle opere oggetto della d.i.a. presentata il 21.10.2009, è pienamente legittimo (senza che possa assumere alcun rilievo la circostanza che sia stato notificato sette giorni dopo l’inizio dei lavori).
La ricorrente non può, dunque, invocare la previsione di cui all’art. 63, c. 2, l. reg. Lombardia n. 12/2005, stante l’assenza di un titolo abilitativo che autorizzasse il recupero a fini abitativi del sottotetto.
Per le ragioni esposte le domande di annullamento formulate con il ricorso principale e con i motivi aggiunti sono, dunque, infondate e vanno, pertanto, respinte.
Sono inammissibili e comunque infondate le domande risarcitorie, formulate in maniera del tutto generica, senza alcuna allegazione dei fatti costitutivi.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la ricorrente al pagamento, a favore del Comune di Milano, delle spese del presente giudizio che quantifica in euro 3.000,00 (tremila/00), oltre oneri di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 10 marzo 2011 con l'intervento dei magistrati:
Mario Arosio, Presidente
Giovanni Zucchini, Primo Referendario
Silvia Cattaneo, Referendario, Estensore



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