a cura del Dott. Francesco Barchielli



T.A.R. Lazio Roma, Sezione II Quater, 15 giugno 2011


In sede di rilascio della concessione edilizia in sanatoria, ai sensi dell''art. 32 della legge 28.2.2985 n. 47, l''obbligo di acquisire il parere da parte dell''autorità preposta alla tutela del vincolo sussiste anche per le opere realizzate anteriormente all''imposizione del vincolo stesso

SENTENZA N. 5309

L'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con decisione n. 20 del 22.7.1999, ribadita dalla successiva giurisprudenza (cfr. da ultimo Cons. St., VI, 9.9.2005 n. 4662; id., 16.3.2005 n. 1094; 16.2.2005 n. 492; id., 22.8.2003 n. 4765) ha avuto modo di chiarire che in sede di rilascio della concessione edilizia in sanatoria, ai sensi dell'art. 32 della legge 28.2.2985 n. 47, l'obbligo di acquisire il parere da parte dell'autorità preposta alla tutela del vincolo sussiste anche per le opere realizzate anteriormente all'imposizione del vincolo stesso. A tale conclusione l'Adunanza Plenaria è pervenuta nella considerazione che "in mancanza di indicazioni univoche desumibili dal dato normativo" alla questione di cui sopra non può che darsi una soluzione "alla stregua dei principi generali in materia di azione amministrativa, tenuto conto della valenza attribuita dall'ordinamento agli interessi coinvolti nell'applicazione della disposizione legislativa di cui si tratta" e, conseguentemente, "la Pubblica Amministrazione, sulla quale incombe più pressante l'obbligo di osservare la legge, deve necessariamente tener conto, nel momento in cui provvede, della norma vigente e delle qualificazioni giuridiche che essa impone". Tali principi sono pienamente condivisi dalla Sezione che, in numerosi precedenti, ha costantemente ribadito che il Comune, nell'esercizio del suo potere sub-delegato, deve effettuare il giudizio di compatibilità paesistica tenendo conto dalla disciplina normativa vigente al momento della pronuncia in quanto la disposizione di portata generale di cui all'art. 32, primo comma, della legge 47 del 1985 relativa ai vincoli che appongono limiti all'edificazione, non reca alcuna deroga al principio di legalità che impone l'esplicazione della funzione amministrativa secondo la norma vigente al tempo in cui la funzione si esplica ("tempus regit actum").

FATTO

Con il decreto indicato in epigrafe il Soprintendente per i Beni Architettonici e per il Paesaggio, per il Patrimonio Storico, Artistico e Demoetnoantropologico per il Lazio ha annullato il provvedimento con cui il Comune di Poggio Bustone aveva espresso parere favorevole, ai sensi dell'art. 32 della legge 47/85 e dell'art. 39 della legge 724/94, in merito all'istanza di sanatoria di un fabbricato ad uso residenziale abusivamente realizzato nel predetto Comune, distinto al catasto al Foglio 4 particella 941.
I ricorrenti, comproprietari dell'immobile in questione, impugnano, chiedendone l'annullamento, il suindicato provvedimento nonché la determina comunale con cui la pratica è stata sottoposta alla Soprintendenza per il riesame, per i seguenti motivi:
1) Violazione degli artt. 4, 7, 8, 9, 10 della L. 241/1990;
2) Violazione e falsa applicazione dell'art. 32 della legge 47/85.
Carenza di potere, Violazione e falsa applicazione dell'art. 32 della legge 47/85 da parte della Soprintendenza;
3) Violazione degli artt. 31 e 32 della legge 47/85.
Si è costituito in giudizio il Ministero per i Beni e le Attività Culturali, chiedendo il rigetto del gravame, in quanto infondato nel merito e depositando documentazione fotografica dell’immobile in contestazione.
Non si è costituto il Comune intimato ritualmente.
Con ordinanza n. 1096 del 18.2.2004 è stata respinta l'istanza di sospensiva.
Con memoria in vista dell'udienza i ricorrenti hanno ulteriormente approfondito le proprie difese.
All'udienza pubblica del 12.4.2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato.
Va innanzitutto disatteso il primo mezzo di gravame, con cui i ricorrenti lamentano la violazione delle garanzie procedimentali sancite dalla legge n. 241/90, ed in particolare l'omessa comunicazione dell'avvio del procedimento prescritta dall'art. 7 della legge 7.8.1990 n. 241.
Al riguardo va ricordato che l'art. 4, primo comma, del D.M. 13.6.1994 n. 495 (con il quale è stato emanato il regolamento per l'attuazione degli artt. 2 e 4 della legge n. 241/1990), che prevedeva l'obbligo per l'Amministrazione di comunicare l'avvio del procedimento in relazione alla generalità degli atti dalla stessa emanati, è stato successivamente integrato dal D.M. 19.6.2002 n. 165 (pubblicato nella G.U 2.8.2002 n. 180) che, nel dettare modifiche al citato D. M. n. 495/1994, ha aggiunto, all'art. 4 di quest'ultimo, il comma 1 bis, secondo il quale "La comunicazione prevista dal comma 1 non è dovuta per i procedimenti avviati ad istanza di parte, ed in particolare, per quelli disciplinati dagli articoli" nello stesso indicati, tra i quali l'art. 151 del D.Lgs. 29.10.1999 n. 490, che appunto al comma 4 prevede l'obbligo della Regione (nonché dei Comuni dalla stessa delegati) di dare comunicazione alla Soprintendenza delle autorizzazioni rilasciate ed il potere della stessa Soprintendenza di "annullare, con provvedimento motivato, l'autorizzazione regionale entro i sessanta giorni successivi alla ricezione della relativa comunicazione".
Sicchè ne consegue che nella fattispecie, essendo già entrato in vigore il citato D.M. 19.6.2002 n. 165 – che non è stato impugnato - non vi era alcun obbligo per la Soprintendenza di comunicare l'avvio del procedimento di secondo grado di cui al citato art. 151, comma 4, del D.Lgs. n. 490/1999, volto alla verifica della legittimità dell'autorizzazione rilasciata dal Comune.
Con il secondo ed il terzo motivo i ricorrenti deducano che il Comune era tenuto a rilasciare la concessione in sanatoria, essendo la relativa istanza stata presentata nei termini ed avendo gli interessati provveduto a pagare l’oblazione, e non essendo l’area in contestazione assoggettata a vincolo paesistico, attesa l'inapplicabilità ratione temporis della disciplina vincolistica introdotta con il PTP n. 5, le cui Norme Tecniche di Attuazione sono state approvate con deliberazione della Giunta Regionale n. 4474 del 30.7.1999, all'istanza di sanatoria in questione in quanto il fabbricato abusivo sarebbe stato realizzato nel 1982 in un periodo anteriore all'entrata in vigore del predetto piano.
La prospettazione attorea va disattesa.
L'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con decisione n. 20 del 22.7.1999, ribadita dalla successiva giurisprudenza (cfr. da ultimo Cons. St., VI, 9.9.2005 n. 4662; id., 16.3.2005 n. 1094; 16.2.2005 n. 492; id., 22.8.2003 n. 4765) ha avuto modo di chiarire che in sede di rilascio della concessione edilizia in sanatoria, ai sensi dell'art. 32 della legge 28.2.2985 n. 47, l'obbligo di acquisire il parere da parte dell'autorità preposta alla tutela del vincolo sussiste anche per le opere realizzate anteriormente all'imposizione del vincolo stesso. A tale conclusione l'Adunanza Plenaria è pervenuta nella considerazione che "in mancanza di indicazioni univoche desumibili dal dato normativo" alla questione di cui sopra non può che darsi una soluzione "alla stregua dei principi generali in materia di azione amministrativa, tenuto conto della valenza attribuita dall'ordinamento agli interessi coinvolti nell'applicazione della disposizione legislativa di cui si tratta" e, conseguentemente, "la Pubblica Amministrazione, sulla quale incombe più pressante l'obbligo di osservare la legge, deve necessariamente tener conto, nel momento in cui provvede, della norma vigente e delle qualificazioni giuridiche che essa impone".
Tali principi sono pienamente condivisi dalla Sezione che, in numerosi precedenti, ha costantemente ribadito che il Comune, nell'esercizio del suo potere sub-delegato, deve effettuare il giudizio di compatibilità paesistica tenendo conto dalla disciplina normativa vigente al momento della pronuncia in quanto la disposizione di portata generale di cui all'art. 32, primo comma, della legge 47 del 1985 relativa ai vincoli che appongono limiti all'edificazione, non reca alcuna deroga al principio di legalità che impone l'esplicazione della funzione amministrativa secondo la norma vigente al tempo in cui la funzione si esplica ("tempus regit actum").
In tale prospettiva, anche nella fattispecie in esame, va ribadito che il Comune (quale ente sub-delegato) e la Soprintendenza erano tenuti ad applicare la normativa paesistica vigente al momento in cui il parere deve essere reso, in quanto prima l'immobile non aveva giuridica esistenza, atteso che l'art. 32, primo comma, della legge 47 del 1985 deve interpretarsi "nel senso che l'obbligo di pronuncia da parte dell'autorità preposta alla tutela del vincolo sussiste in relazione all'esistenza del vincolo al momento in cui deve essere valutata la domanda di sanatoria e che tale valutazione corrisponde alla esigenza di vagliare l'attuale compatibilità, con il vincolo, dei manufatti realizzati abusivamente" (cfr. tra tante, da ultimo, T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 07 marzo 2011 , n. 2077).
Al riguardo va precisato che il decreto della Soprintendenza poggia sulle seguenti considerazioni:
- l'area interessata dall'intervento edilizio è dichiarata di notevole interesse ex lege n. 1497/1939 ai sensi del D.M. 22.5.85;
- l'opera di cui trattasi ricade in area classificata dal P.T.P. n. 5 che qualifica l’area interessata dall’intervento come territorio destinato all’agricoltura art. 23 e a “tutela delle trasformazioni programmate” art. 29 prescrivendo i seguenti parametri edificatori: lotto minimo 20.000 mq.; indice di fabbricabilità 0,015 mc/mq per una cubatura massima di 900 mc; e l'opera non risulta conforme ad alcuno dei predetti parametri sia per superficie del lotto sia per il volume realizzato;
- il parere favorevole del Comune si limita al richiamo del PTP senza giustificare il contrasto esistente tra l’opera che si intende condonare ed i valori che il PTP intende tutelare, sicchè risulta viziato da eccesso di potere per difetto di motivazione.
Tali essendo le ragioni che hanno indotto la ripetuta Soprintendenza ad annullare il parere favorevole espresso dall'autorità subdelegata, appare evidente che rilevando la mancata valutazione della conformità del manufatto in questione con le prescrizioni edificatorie contenute nel PTP, l'organo statale ha correttamente evidenziato le carenze dell'atto comunale che costituivano gravi vizi di legittimità, quali l'omesso rilievo della violazione delle norme in merito alle dimensioni minime del lotto edificabile (ed al conseguente effetto di aumento dell'antropizzazione dell'area con conseguente alterazione della "vocazione" estensiva impressa alle zone in questione dagli strumenti di pianificazione) ed al volume complessivo dell’edificio, finendo con l’annullare il parere sulla compatibilità ambientale, espresso dal Comune in modo assiomatico e del tutto immotivato, nonostante l’evidente difformità, dell'opera con i valori paesistici tutelati dal PTP, che non sono neppure menzionati nell’atto comunale.
Alla luce delle considerazioni sopra esposte, l'atto gravato risulta immune dai vizi denunciati ed il ricorso va pertanto respinto in quanto complessivamente infondato.
Sussistono, tuttavia, giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio, ivi compresi diritti ed onorari.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Quater) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 aprile 2011 con l'intervento dei magistrati:
Angelo Scafuri, Presidente
Stefania Santoleri, Consigliere
Floriana Rizzetto, Consigliere, Estensore



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