a cura del Dott. Francesco Barchielli



T.A.R. Campania Napoli, Sezione VI, 16 giugno 2011


In presenza di manufatti abusivi non sanati né condonati, gli interventi ulteriori ripetono le caratteristiche di illegittimità dell''opera principale alla quale ineriscono strutturalmente

SENTENZA N. 3194

Il costante orientamento della Sezione, confortato da recente pronuncia del giudice di appello (Cons. Stato, sezione quarta, ord. n. 2182 del 18 maggio 2011), è nel senso che “in presenza di manufatti abusivi non sanati né condonati, gli interventi ulteriori (sia pure riconducibili, nella loro oggettività, alle categorie della manutenzione straordinaria, del restauro e/o risanamento conservativo, della ristrutturazione, della realizzazione di opere costituenti pertinenze urbanistiche) ripetono le caratteristiche di illegittimità dell'opera principale alla quale ineriscono strutturalmente” (cfr. Tar Campania, Napoli, questa sesta sezione, ex multis, sentenze n. 2624 del 11 maggio 2011, n. 1218 del 25 febbraio 2011, n. 26788 del 3 dicembre 2010; 5 maggio 2010, n. 2811, 10 febbraio 2010, n. 847 e 28 gennaio 2010, n. 423; sezione seconda, 7 novembre 2008, n. 19372; negli stessi sensi, Cass. penale, sezione terza, 24 ottobre 2008, n. 45070), sicchè non può ammettersi “la prosecuzione dei lavori abusivi a completamento di opere che, fino al momento di eventuali sanatorie, devono ritenersi comunque abusive” (Tar Campania, sempre questa sesta sezione, 5 maggio 2010, n. 2811 cit. e 9 marzo 2006, n. 2834), con conseguente “obbligo del comune di ordinarne la demolizione” (così anche le ultime della Sezione sopraindicate, ai cui ampi contenuti argomentativi può per brevità rinviarsi). Il che, come ancora ricordato più volte dalla Sezione, non significa negare in assoluto la possibilità di intervenire su immobili rispetto ai quali pende istanza di condono, ma solo affermare che, a pena di assoggettamento della medesima sanzione prevista per l’immobile abusivo cui ineriscono, ciò deve avvenire nel rispetto delle procedure di legge, ovvero segnatamente dell’art. 35 della l. n. 47 del 1985, ancora applicabile per effetto dei rinvii operati dalla successiva legislazione condonistica (art. 39 della l. 23.12.1994, n. 724 ed art. 32 della l. 24.11.2003, n. 326). Procedura (qui non avutasi ed invece) a seguirsi rigidamente anche per quanto attiene alle modalità di presentazione dell’istanza, sia al fine di conferire certezze in ordine allo stato dei luoghi che ad evitarsi postumi (tentativi di) disconoscimenti della circostanza che, come previsto dalla legge, l’esecuzione delle opere, pur se autorizzate, avviene sotto la propria responsabilità, ovverosia nella piena consapevolezza -resa esplicita dal ricorso espresso alla procedura ex art. 35 cit.- che, sebbene interventi di natura eminentemente conservativa (ossia ben diversi da quelli qui invece realizzati) possono essere ammessi, si sta agendo assumendo espressamente a proprio carico rischi e pericoli connessi, cosicché se il condono verrà negato si dovrà demolire anche le migliorie apportate (cfr. la giurisprudenza della Sezione, già sopra riportata).

FATTO E DIRITTO

1- A mezzo del ricorso in esame, notificato il 12 novembre 2010 e depositato il 13 dicembre successivo, il sig. Corrado Iacono, “artigiano del settore della nautica e proprietario di un cantiere nautico ubicato in località Sotto la Torre del Comune di Serrara Fontana”, ha impugnato l’ordinanza n. 41 del 18 luglio 2010 con la quale il responsabile del servizio tecnico del cennato Comune ha impartito l’ordine di demolizione e ripristino dello stato dei luoghi ad horas in riferimento ad opere edilizie realizzate su detto sito, quali descritte nell’atto stesso, con previsione di esecuzione in danno in caso di inottemperanza.
1a- Nella prospettazione attorea siffatta determinazione è illegittima: per violazione e falsa applicazione dell’art. 21 septies, comma 1, della l. 241 del 1990, nonché del giudicato formatosi sulla sentenza di questo Tribunale n. 7305 del 2006 (primo mezzo); dell’art. 32, comma 25, del d.l. 269/2003 convertito con l.326/2003 e modificato con l.350/2003 e dell’art. 44 l. 47/1985 (secondo mezzo); dell’art. 31 del d.P.R. 380 del 2001 (terzo mezzo); per eccesso di potere nella parte in cui si ordina la demolizione di opere di ripristino dell’esistente, ovvero di interventi eseguibili a mezzo di d.i.a.; il che, peraltro, avrebbe potuto essere evidenziato all’amministrazione se essa avesse, come dovuto ex art. 7 della l. 241 del 1990, dato avviso dell’avvio del procedimento (quarto ed ultimo mezzo).
2- Il Comune di Serrara Fontana, ritualmente intimato, non si è costituito in giudizio.
3- Con ordinanza collegiale n. 35 del 13 gennaio 2011 è stato concesso parziale ingresso all’invocata tutela cautelare, in riferimento cioè “alle opere delle quali è ingiunta la demolizione ancorché (per quanto) ricomprese in una delle diverse istanze di condono edilizio nel tempo presentate…”.
4- Orbene, in assenza di sopravvenienze, non resta al Collegio che confermare siffatta conclusione, qui dando più ampia contezza delle ragioni a suo sostegno e qui rendendo le conseguenti definitive statuizioni dovute.
5- Prima di procedere con l’esame dei motivi di ricorso va precisato che, pur nella poca chiarezza già stigmatizzata in seno alla pronuncia cautelare, la parte motiva del provvedimento impugnato consta certamente di due parti separate:
- una prima, relativa agli interventi di cui ai verbali del 12 maggio 2005 e del 6 giugno 2005, quali descritti anche in seno al provvedimento (realizzazione, su suolo demaniale, di più manufatti, tettoie, muri ed ampliamenti di baracche preesistenti), culminati nell’ordinanza di demolizione n. 25 del 20 febbraio 2006, impugnata con ricorso n. 3534 del 2006, alla cui definizione si pervenne con sentenza “breve” di questa Sezione n. 7305 del 5 luglio 2006, anch’essa richiamata in seno al ripetuto provvedimento di cui oggi il Collegio è chiamato ad occuparsi (“Vista l’ordinanza di demolizione n. 25 del 20.2.2006 ed il ricorso dichiarato inammissibile con sentenza del Tar Campania, sezione sesta, n. 7305 del 5.7.2006”);
- una più composita seconda parte separata dalla prima, anche temporalmente, dal “verbale di dissequestro datato 26.7.2008”, riferita ad una serie di accertamenti e di nuovi sequestri esperiti e disposti nelle successive date 28 dicembre 2009, 10 maggio 2010, 15 giugno 2010, relativi ad ancor più numerosi e partitamente indicati interventi: installazione impianti, prosecuzioni di lavorazioni, cambi di destinazione da artigianale a civili abitazioni di taluni degli immobili preesistenti, occupazione di un’area complessiva pari a mq. 283,50; il tutto, come espressamente in tale parte affermato dall’amministrazione, sostanzianti interventi “non oggetto di nessuna istanza di condono edilizio, ……, ricadenti su area demaniale, …. , fin dall’origine senza titoli…..”.
E, prima di procedere oltre, va ancora precisato che destinatari del provvedimento sono sia Iacono Corrado, ovverosia l’unico odierno ricorrente, che il fratello Iacono Claudio, nella qualità di legale rappresentante della società “Iesca di Iacono Amelia”, destinatario, quest’ultimo, del sequestro e degli accertamenti effettuati nel 2010, nel mentre, per quanto afferisce all’accertamento del 2009, nel provvedimento si legge che le opere con esso rilevate erano state realizzate da Iacono Corrado ed utilizzate dalla società.
E va infine chiarito che alla luce delle conclusioni cui si perverrà sulla scorta delle denunce, quali proposte, siffatte differenziazioni, quali che siano i rapporti fra i due soggetti, non precludono la definizione della causa hic et nunc: e quindi la impongono in forza della costituzionalizzazione del principio della ragionevole durata del processo, con quanti corollari il principio evidentemente reca (art. 111, comma 2, ultima parte, Cost.).
6- Orbene, alla descritta separazione in motivazione fra le due parti ed all’assenza in essa di ogni riferimento a valutazioni -e, tanto meno, a conclusioni- nel caso operate/raggiunte in esito alle istanze di condono pendenti, fa seguito un dispositivo che ingiunge, senza specificazioni, ai due Iacono, “la demolizione/rimozione ad horas delle opere abusivamente realizzate e di cui agli atti richiamati in premessa, con conseguente rimessione in pristino dello stato dei luoghi”.
7- Ciò chiarito, può procedersi con l’esame dei primi due mezzi di impugnazione, che possono essere congiuntamente esaminati:
- il primo volto a denunciare, in una ad eccesso di potere per illogicità, perplessità e violazione del giusto procedimento di legge, violazione e falsa applicazione dell’art. 21 septies, comma 1, della l. 241 del 1990, nonché del giudicato formatosi sulla sentenza di questo Tribunale n. 7305/2006;
- il secondo recante la denuncia di violazione e falsa applicazione dell’art. 32, comma 25, della l. 326 del 2003 e dell’art. 44 della l. 47 del 1985, nonché di eccesso di potere per violazione del giusto procedimento, inesistenza dei presupposti e omessa istruttoria.
Occorre partire dal dato che la pronuncia n. 7305/2006 si è occupata delle opere di cui ai verbali ancora qui richiamati nella riportata prima parte della motivazione, ovvero dell’ordinanza di demolizione pure innanzi ricordata, n. 25 del 2006, ed ha concluso per l’inammissibilità del ricorso proposto per il suo annullamento, dopo aver rilevato che il ricorrente aveva “dedotto e comprovato, nella presente sede giudiziaria, l’intervenuta presentazione di istanza di condono ex l.326/2003 (prot. n.12355 del 10.12.2004), in epoca anteriore alla notifica dell’ordinanza di demolizione (n. 25 del 20.2.2006), relativamente ad opere realizzate in Serrara Fontana a servizio di un cantiere nautico di proprietà”, e precisato, fra l’altro, come “in mancanza di elementi certi circa la non riconducibilità oggettiva dell’opera in questione a quelle per le quali è ammesso il condono, la previa definizione dell’istanza di condono sia presupposto indefettibile per la comminazione di ogni ulteriore sanzione, demolitoria o acquisitiva, relativa alle opere realizzate”.
In presenza di tali statuizioni giudiziali assume oggi parte ricorrente che “ciò nonostante e permanendo la pendenza delle istanze di condono è accaduto che il Comune ha reiterato l’ordinanza in parola evadendo il dictum chiaro ed univoco della pronuncia” e in conseguenza denuncia, con i due motivi di ricorso sopra calendati, che l’amministrazione avrebbe violato, in una, la statuizione giudiziale e l’espressa previsione di cui all’art. 44 della l. 47 del 1895, richiamata dell’art. 32, comma 25, della l. 326 del 2003, di sospensione, nelle ripetute condizioni, “dei procedimenti amministrativi e giurisdizionali”.
Tali i contenuti dei due mezzi di impugnazione recanti una lunga elencazione della (pacifica) giurisprudenza che preclude ogni prosieguo procedimentale in assenza della previa definizione delle istanze di condono.
7a- Orbene, la doglianza attorea è certamente fondata nei limiti in cui, alla stregua di quanto precisato sub precedente punto 6, deve ritenersi che l’ordine di demolizione/rimozione riguardi anche le opere indicate nella prima parte della motivazione, ovvero quelle già interessate dall’ordinanza n. 25 del 20.2.2006.
Ed invero, in riferimento a tale parte non può che convenirsi con il ricorrente sul fatto che il diniego di condono avrebbe dovuto essere pronunciato espressamente, alla luce anche della pregressa vicenda giudiziale e della sua conclusione.
Il punto è pacifico e non merita che ci si dilunghi oltre, se non per ribadire che i due motivi di ricorso sono accolti per l’appunto nei descritti limiti e non anche per quanto, nella prospettazione attorea, riferiti anche alle opere realizzate successivamente.
Per tale parte, detti motivi vanno -e qui vengono- rigettati, non essendo dubbia la sussistenza della potestà dell’amministrazione di intervenire per sanzionare opere aggiuntive a quelle ricomprese in istanze di condono ancora pendenti.
Nella fattispecie le opere aggiuntive sono infatti identificate e qualificate nel provvedimento, in tal modo soddisfacendo ai presupposti che la giurisprudenza di questo Tribunale richiede “nel momento in cui, come qui avviene, si incide sulle situazioni a valle lasciando nel contempo incancrenire quelle a monte alle prime legate” (cfr., da ultimo, Tar Campania, questa sesta sezione, n. 36 del 10 gennaio 2011; settima sezione, n. 8821 del 16 dicembre 2009, n. 2481 del 8 maggio 2009 e n. 225 del 20 gennaio 2009).
Ciò nella precisazione che la perizia tecnica versata in atti non risulta utile a sorreggere le doglianze attoree, in quanto si sofferma a descrivere le superfici ricomprese nelle istanze di condono presentate da Iacono Corrado, senza operare alcun riferimento, ovvero comparazione con gli interventi partitamente indicati nel provvedimento, in particolare con quelli contestati ad Iacono Claudio, quale legale rappresentante della società “Iesca”, per i quali non si assume nemmeno essere stata presentata istanza di condono.
In definitiva, in assenza all’interno dei due motivi di ogni altra censura che non sia quella procedimentale di cui ci si è occupati, non resta che concludere nei sensi anticipati, del tutto pacifica risultando la doverosità per l’amministrazione di sanzionare con la demolizione opere “abusive realizzate in assenza del prescritto permesso di costruire e dell’autorizzazione paesaggistica di cui all’art. 146 del d. l.vo n. 42 del 2004”, come da testuale contestazione contenuta in seno al provvedimento.
Ed opere realizzate in aggiunta a manufatti già a loro volta abusivi, in difetto della espressa procedura imposta dall’art. 35 della l. 47 del 1985.
7b- Nella descritta situazione, infatti, il costante orientamento della Sezione, confortato da recente pronuncia del giudice di appello (Cons. Stato, sezione quarta, ord. n. 2182 del 18 maggio 2011), è nel senso che “in presenza di manufatti abusivi non sanati né condonati, gli interventi ulteriori (sia pure riconducibili, nella loro oggettività, alle categorie della manutenzione straordinaria, del restauro e/o risanamento conservativo, della ristrutturazione, della realizzazione di opere costituenti pertinenze urbanistiche) ripetono le caratteristiche di illegittimità dell'opera principale alla quale ineriscono strutturalmente” (cfr. Tar Campania, Napoli, questa sesta sezione, ex multis, sentenze n. 2624 del 11 maggio 2011, n. 1218 del 25 febbraio 2011, n. 26788 del 3 dicembre 2010; 5 maggio 2010, n. 2811, 10 febbraio 2010, n. 847 e 28 gennaio 2010, n. 423; sezione seconda, 7 novembre 2008, n. 19372; negli stessi sensi, Cass. penale, sezione terza, 24 ottobre 2008, n. 45070), sicchè non può ammettersi “la prosecuzione dei lavori abusivi a completamento di opere che, fino al momento di eventuali sanatorie, devono ritenersi comunque abusive” (Tar Campania, sempre questa sesta sezione, 5 maggio 2010, n. 2811 cit. e 9 marzo 2006, n. 2834), con conseguente “obbligo del comune di ordinarne la demolizione” (così anche le ultime della Sezione sopraindicate, ai cui ampi contenuti argomentativi può per brevità rinviarsi).
Il che, come ancora ricordato più volte dalla Sezione, non significa negare in assoluto la possibilità di intervenire su immobili rispetto ai quali pende istanza di condono, ma solo affermare che, a pena di assoggettamento della medesima sanzione prevista per l’immobile abusivo cui ineriscono, ciò deve avvenire nel rispetto delle procedure di legge, ovvero segnatamente dell’art. 35 della l. n. 47 del 1985, ancora applicabile per effetto dei rinvii operati dalla successiva legislazione condonistica (art. 39 della l. 23.12.1994, n. 724 ed art. 32 della l. 24.11.2003, n. 326).
Procedura (qui non avutasi ed invece) a seguirsi rigidamente anche per quanto attiene alle modalità di presentazione dell’istanza, sia al fine di conferire certezze in ordine allo stato dei luoghi che ad evitarsi postumi (tentativi di) disconoscimenti della circostanza che, come previsto dalla legge, l’esecuzione delle opere, pur se autorizzate, avviene sotto la propria responsabilità, ovverosia nella piena consapevolezza -resa esplicita dal ricorso espresso alla procedura ex art. 35 cit.- che, sebbene interventi di natura eminentemente conservativa (ossia ben diversi da quelli qui invece realizzati) possono essere ammessi, si sta agendo assumendo espressamente a proprio carico rischi e pericoli connessi, cosicché se il condono verrà negato si dovrà demolire anche le migliorie apportate (cfr. la giurisprudenza della Sezione, già sopra riportata).
8- Procedendosi, privo di pregio è il terzo mezzo di impugnazione che denuncia l’illegittimità del provvedimento in quanto “non indica né l’area di sedime da acquisire in caso di mancata ottemperanza, né le prescrizioni violate volte a consentire una puntuale difesa in relazione agli strumenti urbanistici violati”.
Ed invero, l'acquisizione gratuita al patrimonio comunale degli immobili abusivi e della relativa area di sedime costituisce, ex art. 31, comma 3, d.P.R. 380 del 2001, effetto automatico della mancata ottemperanza all'ordine di demolizione e non abbisogna di previe specificazioni, necessarie solo per l’individuazione della ulteriore (“nonché”) area “necessaria alla realizzazione di opere analoghe…”, di cui alla restante parte della previsione.
Individuazione, quest’ultima, che ben può essere operata “con un successivo e separato atto” (Tar Lazio, Roma, sez. I, 07 marzo 2011, n. 2031; Tar Puglia, Lecce, sez. III, 09 dicembre 2010, n. 2809; negli stessi sostanziali sensi, Tar Campania, questa sesta sezione, 11 maggio 2011, n. 2624).
8a- Quanto alla mera enunciazione all’omessa indicazione delle prescrizioni violate, va replicato che del tutto sufficiente alla bisogna è l’espresso richiamo alla mancanza di permesso di costruire e di “autorizzazione paesaggistica ex art. 146 del d. l.vo 42 del 2004” in presenza di modifiche dello stato dei luoghi, testualmente contestate nel provvedimento.
9- Infondato, infine, è il quarto ed ultimo mezzo di impugnazione che residua all’esame.
Ribadito che esso è volto a contestare solo parte del provvedimento, senza farsi carico di specificare con esattezza quali siano le opere che “si limitano a ripristinare una situazione preesistente”, in ogni caso, a differenza di quanto in esso sostenuto “in siffatte evenienze” (in quelle qui descritte) “la misura repressiva costituisce atto dovuto, sicchè non può sostenersi che per le opere realizzate non fosse necessario il permesso di costruire o che avessero natura pertinenziale: in caso di prosecuzione dei lavori di un immobile già oggetto di domanda di condono, vale il diverso principio in forza del quale è la prosecuzione in sé dei lavori ad essere preclusa, senza che sia possibile distinguere tra opere pertinenziali e non, tra opere soggette al permesso di costruire ed opere realizzabili con d.i.a.” (cfr. Tar Campania, Napoli, sempre questa sesta sezione, 11 maggio 2011, n. 2626 e sezione settima 14 gennaio 2011, n. 160).
Considerazione, questa, evidentemente a legarsi con quelle già innanzi svolte sub precedente punto 7b e che rendono visiva la doverosità dell’intervento sanzionatorio, che -nelle ripetute condizioni qui date- non può essere in questa sede annullato per il mancato avviso di avvio del procedimento (cfr., sul punto, fra le ultime, Cons. Stato, sezione quarta, sentenze 31 agosto 2010, n. 3955 e 5 marzo 2010, n. 1277; Tar Campania, questa sesta sezione, sentenze n. 2128 del 13 aprile 2011, n. 1218 del 25 febbraio 2011; n. 24017 del 12 novembre 2010).
10- In conclusione, traendo le fila, l’esaminata impugnativa va accolta nei limiti innanzi precisati e, per l’effetto, il provvedimento impugnato va annullato nella sola parte in cui dispone la demolizione/rimozione degli interventi interessati dalle pendenti istanze di condono.
10a- Va invece rigettata per la restante parte che ordina, evidentemente a seconda della specifica natura dei singoli interventi contestati, la demolizione o la rimozione di quanto di aggiuntivo è stato realizzato, ovvero “la remissione in pristino dello stato dei luoghi”: ad intendersi, per effetto delle statuizioni qui rese, quale cristallizzato nelle istanze di condono.
10b- Le spese di giudizio vanno compensate per giusti motivi, legati alle diverse conclusioni raggiunte.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Sesta)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte qua nei sensi e limiti innanzi precisati e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato in parte qua, ossia sempre nei sensi e limiti partitamente sopra descritti.
Compensa le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 7 giugno 2011 con l'intervento dei magistrati:
Renzo Conti, Presidente
Arcangelo Monaciliuni, Consigliere, Estensore
Umberto Maiello, Consigliere



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