a cura del Dott. Francesco Barchielli



Attività di escavazione e difetto di autorizzazione alla coltivazione cava


L’attività di escavazione in difetto o senza l’osservanza dell’autorizzazione alla coltivazione dei giacimenti di cava, realizzata in aree soggette a vincolo paesaggistico, non costituisce un antecedente logico del reato di cui all’art. 181 D.lgs. 42/04 per le opere eseguite in assenza o in difformità dall’autorizzazione paesaggistica. Le sanzioni amministrative per l’illegittima attività di escavazione non sono di competenza del giudice penale

Commento alla sentenza della Corte di Appello di Ancona (Presidente Dott. Paolo Giuseppe Vadalà, relatore consigliere Dott. Gianmichele Marcelli) emessa nella causa promossa da FATMA spa (avv.ti Edgardo Verna e Fernando Piazzola) / Comune di Serra San Quirico (avv.ti Gianluigi Ceruti e Giulio Sargentoni)

Il Comune di Serra San Quirico aveva rilasciato una autorizzazione all’attività di cava in area soggetta a vincolo paesaggistico. Successivamente il Comune ha accertato che la società aveva svolto sia attività di escavazione al di fuori dell’area autorizzata, sia attività di escavazione nell’area autorizzata ma superiore a quella consentita. Il Comune aveva quindi irrogato le sanzioni amministrative pecuniarie previste dalla legge regionale. Per lo stesso fatto la Procura della Repubblica aveva avviato un procedimento penale. La società ha impugnato le sanzioni pecuniarie amministrative irrogate avanti il giudice ordinario sostenendo che il Comune non aveva la competenza ad adottare gli atti sanzionatori in quanto questi sarebbero stati attratti alla competenza del giudice penale ai sensi dell’art. 24 l. 689/81. Come è noto la norma stabilisce che “qualora l''esistenza di un reato dipenda dall''accertamento di una violazione non costituente reato, e per questa non sia stato effettuato il pagamento in misura ridotta, il giudice penale competente a conoscere del reato è pure competente a decidere sulla predetta violazione e ad applicare con la sentenza di condanna la sanzione stabilita dalla legge per la violazione stessa. Se ricorre l''ipotesi prevista dal precedente comma, il rapporto di cui all''articolo 17 è trasmesso, anche senza che si sia proceduto alla notificazione prevista dal secondo comma dell''articolo 14, alla autorità giudiziaria competente per il reato, la quale, quando invia la comunicazione giudiziaria, dispone la notifica degli estremi della violazione amministrativa agli obbligati per i quali essa non è avvenuta”.

La Corte ha dichiarato la non applicabilità della norma in esame in quanto “l’accertamento della violazione amministrativa non è un antecedente logico dell’accertamento del rato poiché la diversità delle autorizzazioni implica che il giudice penale non debba necessariamente accertare che le escavazioni eseguite in difetto o in difformità dell’autorizzazione paesaggistica siano state effettuate anche nel difetto o nell’inosservanza della autorizzazione all’escavazione”.

La decisione della Corte poggia sul dato oggettivo della esistenza di due distinte autorizzazioni fondate su due distinte norme e, aggiungiamo noi, rilasciate da due distinte amministrazioni. La prima autorizzazione è quella paesaggistica prevista dall’art. 146 D.Lgs. 42/04 laddove impone ai proprietari, possessori o detentori a qualsiasi titolo di immobili ed aree di interesse paesaggistico, di astenersi dal distruggerli o introdurvi modificazioni che rechino pregiudizio ai valori paesaggistici oggetto di protezione e parallelamente impone agli stessi soggetti di presentare alle amministrazioni competenti il progetto degli interventi che intendano intraprendere, corredato della prescritta documentazione, ed astenersi dall''avviare i lavori fino a quando non ne abbiano ottenuta l''autorizzazione. La violazione di questi obblighi è espressamente punita con la sanzione penale prevista dall’art. 181 dello stesso D.Lgs. 42/04 che sanziona la condotta di chi esegue lavori di qualsiasi genere su beni paesaggistici, senza la prescritta autorizzazione o in difformità di essa. La seconda autorizzazione è quella all’attività di cava rilasciata, nel caso di specie, ai sensi dell’art. 12 della leggere della Regione Marche 71/97 e sanzionata con la sanzione amministrativa prevista dall’art. 20 della stessa legge regionale.

La Corte ha quindi espresso un principio importante e condivisibile.

L’identità del fatto oggettivo, ovverosia l’identità dei lavori oggetto di contestazione penale e amministrativa, non esclude la coesistenza della violazione di due distinte autorizzazioni e, quindi, la coesistenza di entrambe le conseguenze sanzionatorie poiché l’accertamento di una violazione non costituisce antecedente logico o pregiudiziale dell’altra. In particolare il giudice penale chiamato ad accertare la violazione dell’autorizzazione paesaggistica potrà (e dovrà) accertare la predetta violazione indipendentemente dalla violazione dell’altra autorizzazione. Conseguentemente l’accertamento della violazione delle due autorizzazioni sono due procedimenti logico giuridici del tutto distinti e non opera l’attrazione per connessione obbiettiva.

La correttezza del ragionamento trova conferma anche nella previsione dell’art. 146, comma 4, del D.Lgs. 42/04 laddove chiarisce che “l''autorizzazione paesaggistica costituisce atto autonomo e presupposto rispetto al permesso di costruire o agli altri titoli legittimanti l''intervento urbanistico-edilizio”.

Trattandosi di autorizzazione autonoma tutelata con la previsione di uno specifico ed autonomo reato ne consegue che è autonomo anche l’accertamento della sua violazione. Conseguentemente, l’accertamento dell’eventuale sanzione amministrativa conseguente alla violazione anche di altri titoli legittimanti l’intervento non può essere attratta alla competenza del giudice penale.

L’elemento discriminante che determina l’attrazione a favore del giudice penale della competenza ad accertare anche la violazione amministrativa è il fatto che “l’esistenza” stessa del reato dipenda dall’accertamento della violazione amministrativa. L’attenzione su questo punto è focalizzata dalla giurisprudenza di legittimità “La connessione oggettiva di cui all''art 24 della legge n. 689 del 1981, richiesta per radicare la competenza del giudice penale nell''accertamento della responsabilità per l''illecito amministrativo, non consiste nella mera identità, totale o parziale, della condotta integrante le fattispecie amministrativa e penale, occorrendo, invece, che l''«esistenza» del reato dipenda dall''accertamento della violazione amministrativa” (Cassazione civile, sez. trib., 28/02/2008, n. 5242)

I principi sopra indicati determinano alcuni corollari rilevanti. Tra questi segnaliamo: a) il fatto che nel caso in cui il giudice di merito abbia annullato l''ordinanza ingiunzione emessa dall''Autorità amministrativa, per avere rilevato, di ufficio, che il potere sanzionatorio spettava, ai sensi dell''art. 24 l. 24 novembre 1981 n. 689, al giudice penale competente per il fatto reato, il provvedimento sanzionatorio, che in tal caso è emesso dall''Autorità amministrativa invece che dal giudice penale, non è inesistente, sicché tale invalidità, poiché implica un vizio di legittimità dell''atto, sotto il profilo della competenza dell''organo a provvedere, in ragione della connessione della violazione amministrativa con il reato, deve essere ritualmente dedotta dall''opponente, e non può essere rilevata di ufficio dal giudice.

Deve infatti considerarsi inesistente l''atto amministrativo soltanto nel caso di carenza assoluta del relativo potere, quando cioè non è dato cogliere alcun collegamento tra l''atto e le attribuzioni del soggetto che lo ha emesso, situazione, questa, non riscontrabile laddove il provvedimento venga adottato dall''Autorità amministrativa a cui tale potere è normalmente ed ordinariamente attribuito, specie ove si consideri che il giudice penale, quando applica la sanzione amministrativa ai sensi dell''art. 24 l. 24 novembre 1981 n. 689, esercita un potere che è, per l''appunto, di natura amministrativa (Cassazione civile, sez. II, 24/11/2006, n. 24961); b) il fatto che la competenza del giudice penale ad accertare e sanzionare, ai sensi dell''art. 24 legge n. 689 del 1981, una violazione non costituente reato, quando da tale accertamento dipenda anche quella di un reato connesso, cessa se il procedimento penale si chiude per estinzione del reato o per difetto di una condizione di procedibilità (Cassazione civile, sez. II, 04/05/2005, n. 9234, in Giust. civ. Mass. 2005, 5); c) li fatto che ove la competenza per l''irrogazione di una sanzione amministrativa sia stata devoluta al giudice penale per ragioni di connessione con un reato e successivamente l''autorità giudiziaria, essendosi chiuso il procedimento penale per estinzione del reato, restituisca gli atti a quella amministrativa ai sensi dell''art. 24, ultimo comma, l. 24 novembre 1981 n. 689, da tale momento inizia a decorrere un nuovo termine prescrizionale - in applicazione del principio generale dettato dall''art. 2935 c.c., che esclude il decorso della prescrizione se il diritto non può essere fatto valere - atteso che l''autorità amministrativa soltanto da tale ricezione può esercitare il proprio diritto di riscuotere la somma stabilita dalla legge a titolo di sanzione (Cassazione civile, sez. I, 27/06/2006, n. 14830, in Giust. civ. Mass. 2006, 6, in senso conforme cfr. Cass. 22 giugno 2001 n. 8532.). d) L''impedimento all''autonomo svolgimento del procedimento sanzionatorio amministrativo opera - con conseguente esclusione della prescrizione ai sensi dell''art. 2935 c.c. – opera non solo nei confronti del trasgressore che abbia assunto veste di imputato nel processo penale, ma anche nei confronti degli altri soggetti con lui solidalmente tenuti a rispondere della medesima infrazione amministrativa, senza che rilevi l''eventuale mancata citazione dell''obbligato solidale nel giudizio penale, trattandosi di omissione destinata, se mai, a riflettersi sullo svolgimento e sull''esito di quel giudizio, ma non tale da far rivivere la competenza dell''autorità amministrativa a provvedere in sede propria nei confronti dell''obbligato in solido pretermesso nel giudizio penale (Cassazione civile, sez. I, 27/06/2006, n. 14829); e) Il giudice è competente a decidere della violazione non costituente reato e ad applicare la sanzione stabilita per essa dalla legge anche nel caso di applicazione della pena su richiesta, salvo che, come previsto dall''ultimo comma dell''art. 24 l. 24 novembre 1981 n. 689, il procedimento penale si chiuda per estinzione del reato o per difetto di una condizione di procedibilità (Cassazione penale, sez. I, 21/06/2000 in D&G - Dir. e giust. 2000, 45, 21); f) L’incompetenza dell’amministrazione non può essere rilevata d’ufficio e il motivo di ricorso per Cassazione con il quale si deduca per la prima voltala cognizione del giudice penale in ordine alla infrazione amministrativa e l''incompetenza della P.A. ad emettere l''ordinanza ingiunzione, è inammissibile laddove con l''atto di opposizione si sia lamentata soltanto l''illegittimità dell''ordinanza per difetto dell''elemento oggettivo e dell''elemento soggettivo dell''illecito amministrativo (Cassazione civile, sez. I 29/04/2006 n. 10053 in un caso di reati per violazioni urbanistiche. Si tratta dell’unico caso rinvenuto con sanzioni urbanistiche. Conformi per il principio processuale anche Cass., Sez. 1^, 21 giugno 1999, n. 6242; Cass., Sez. 3^, 24 febbraio 2000, n. 2088).

Dal punto di vista pratico la decisione della Corte si inserisce in un orientamento giurisprudenziale che appare ormai consolidato e via via meglio delineato. E’ quindi interessante osservare che la giurisprudenza ha già riconosciuto che non sussiste connessione obiettiva, di cui all''art. 24 l. 24 novembre 1981 n. 689, a) tra l''illecito amministrativo di inottemperanza all''ingiunzione di sgombero di opere abusivamente realizzate in zona demaniale marittima, sanzionato in forza dell''art. 1164 cod. nav., ed il reato di occupazione abusiva di suolo demaniale marittimo punito dall''art. 1161 cod. nav. (Cassazione civile, sez. II, 09/04/2010, n. 8463 in Giust. civ. Mass. 2010, 4, 520); b) tra il reato di favoreggiamento reale, commesso dalla moglie del pubblico ufficiale corrotto attraverso il trasferimento di ingenti somme di denaro dai conti di quest''ultimo a quello di un ignaro prestanome e le sanzioni amministrative previste dalle norme antiriciclaggio di cui all''art 1 del d.l. n. 143 del 1991 (Cassazione civile, sez. trib., 28/02/2008, n. 5242, in Giust. civ. Mass. 2008, 2, 316 e Cass. 19 ottobre 2006 n. 22362 e Cass. 20 dicembre 1996 n. 11397); c) tra il fatto di vendere prodotti alimentari confezionati, per i quali sia prescritta l''indicazione "da consumarsi preferibilmente entro il. ", o quella "da consumarsi entro il...", non integra, qualora la data sia superata e il reato di cui all''art. 5, lett. b, l. 30 aprile 1962 n. 283 di vendita di sostanze "in cattivo stato di conservazione", e ciò in quanto la data di scadenza non attiene allo stato di conservazione (Cassazione civile, sez. II, 29/12/2009, n. 27508 in Giust. civ. Mass. 2009, 12, 1756); d) tra il fatto di reato di somministrare sostanze stilbeniche punito dall’art. 3, comma 1 D.Lgs. 118/92 (oggi comunque depenalizzato ex l. 507/99) e il fatto punito solo in via amministrativa di somministrare altre sostanze ad azine estrogena diverse da quelle precedenti punito dall’art. 3, comma 2 dello stesso D.Lgs. 118/92 (Cassazione civile, sez. I, 09/02/2005, n. 2630, in Giust. civ. Mass. 2005, 2, conformi anche Cass. 20 dicembre 1996 n. 11397; Cass. 3 agosto 1992 n. 9209); e) tra il fatto di reato di guida in stato di ebbrezza e l''illecito amministrativo consistente nell''aver circolato su strada extraurbana principale in retromarcia (Cassazione civile, sez. I, 09/11/2006, n. 23925 n. Giust. civ. Mass. 2006, 11); f) tra il fatto di reato consistente nella ricettazione e nella detenzione di medicinali senza autorizzazione e senza autorizzazione all''importazione e l''illecito amministrativo consistente nella detenzione, al fine della commercializzazione, di sostanze anabolizzanti (Cassazione civile, sez. I, 19/10/2006, n. 22362, in Giust. civ. Mass. 2006, 10, in senso conforme Cass. 12 aprile 2006 n. 8530, Cass. 9 febbraio 2005 n. 2630).

Per contro invece la giurisprudenza ha ritenuto che sussiste la connessione obiettiva, di cui all''art. 24 l. 24 novembre 1981 n. 689, tra la fattispecie di condanna per il reato di cui all''art. 5, l. n. 283 del 1962, per la somministrazione di desametasone a bovini avviati alla macellazione, e la irrogazione delle sanzioni amministrative pecuniarie previste per gli illeciti diretti a reprimere la somministrazione della sostanza farmacologicamente attiva senza autorizzazione e per finalità diverse da quelle consentite (Cassazione penale, sez. III, 03/03/2009, n. 15061).

Avv. Francesco Acerboni


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