a cura del Dott. Francesco Barchielli



T.A.R. Campania Napoli, Sezione VI, 23 giugno 2011


Sulla possibilità di non procedere alla rimozione delle parti abusive quando ciò sia di pregiudizio alle parti legittime

SENTENZA N. 3372

In presenza di un intervento edilizio realizzato in assenza del prescritto titolo abilitativo, l'ordine di demolizione costituisce atto dovuto mentre la possibilità di non procedere alla rimozione delle parti abusive quando ciò sia di pregiudizio alle parti legittime costituisce solo un'eventualità della fase esecutiva, subordinata alla circostanza dell'impossibilità del ripristino dello stato dei luoghi (cfr. T.A.R. Campania Napoli, sez. VI, 15 luglio 2010 , n. 16807; sez. VII n. 1624 del 28.3.2008).

FATTO

Con il gravame in epigrafe la ricorrente impugna l’ordine di demolizione n°18 del 31.1.2006, spedito dal Comune di Bacoli a fronte dell’abusiva realizzazione alla via Tito n°10 delle opere edili di seguito indicate: “attaccato ad un manufatto già esistente realizzava una struttura in muratura con solaio di copertura in latero cementizio e relative tegole perimetrali, di mq. 16 per un’altezza di mt. 2,70, si presenta con un vano luce ingresso con infisso in legno ed un vano luce finestra con infisso anodizzato. Detto vano è comunicante con il manufatto esistente attraverso una porta in legno”.
Avverso il precitato provvedimento la ricorrente ha, dunque, articolato le seguenti censure:
1) risulterebbero violate le garanzie di partecipazione al procedimento, la cui cura è imposta dall’art. 7 della legge n°241/1990 ovvero dall’art. 10 bis della legge n° 241/1990;
2) il provvedimento impugnato non sarebbe assistito da una conferente istruttoria né sarebbe supportato da una congrua motivazione;
3) le opere erano già ultimate, di talchè il Comune avrebbe erroneamente fatto applicazione dell’art. 27 del d.p.r. 380/2001 in luogo della pertinente previsione di cui all’art. 31 del medesimo testo unico;
4) l’Amministrazione intimata non avrebbe apprezzato la mancanza di rilevanti modifiche paesaggistiche né avrebbe accertato la data di esecuzione dell’intervento;
5) non sarebbe possibile demolire l’opera abusiva senza danneggiare la struttura preesistente,
6) l’Amministrazione non avrebbe operato alcun apprezzamento sull’interesse pubblico alla demolizione né avrebbe acquisito il parere dei competenti organi consultivi;
7) la ricorrente potrebbe presentare un’istanza ex art. 36 del d.p.r. 380/2001 e, comunque, il Comune di Bacoli non avrebbe potuto ingiungere la demolizione senza prima valutare la sanabilità dell’opera.
Il Comune di Bacoli non si è costituito in giudizio.
All’udienza del 7.6.2011 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato e, pertanto, va respinto.
Giusta quanto anticipato nella premessa in fatto, il presente giudizio verte sulla legittimità dell’ordine di demolizione spedito dal Comune di Bacoli a fronte dell’abusiva realizzazione alla via Tito n°10 delle opere edili di seguito indicate: “attaccato ad un manufatto già esistente realizzava una struttura in muratura con solaio di copertura in latero cementizio e relative tegole perimetrali, di mq. 16 per un’altezza di mt. 2,70, si presenta con un vano luce ingresso con infisso in legno ed un vano luce finestra con infisso anodizzato. Detto vano è comunicante con il manufatto esistente attraverso una porta in legno”.
Nel procedimento delibativo che questo Tribunale è chiamato a svolgere, assume priorità logica l’esame delle censure che investono la legalità estrinseca dell’atto impugnato, vale a dire l’osservanza degli obblighi procedurali, nonchè la ricorrenza di quei requisiti di affidabilità formale, la cui esistenza condiziona, in via pregiudiziale, il corretto approccio – in sede di sindacato giurisdizionale - ai profili di contenuto delle determinazioni assunte dall’Amministrazione.
Nella suddetta prospettiva, prive di pregio si rivelano, anzitutto, le doglianze (sub 1) con cui la parte ricorrente lamenta la violazione delle garanzie di partecipazione al procedimento, la cui cura è imposta all’Autorità procedente dall’art. 7 della legge 241/1990 ovvero, nei procedimenti ad istanza di parte, anche dall’art. 10 bis della medesima legge.
L’infondatezza della censura in esame discende, invero, come già ripetutamente affermato dalla sezione (cfr., tra le tante, sentenze n. 1847 del 30 marzo 2011 e n. 8776 del 25 maggio 2010) e dal giudice d’appello (cfr. Cons. Stato, sezione quarta, 5 marzo 2010, n. 1277), dalla ineluttabilità della sanzione repressiva comminata dal Comune di Bacoli, anche a cagione dell’assenza – come di seguito meglio evidenziato - di specifici e rilevanti profili di contestazione in ordine ai presupposti di fatto e di diritto che ne costituiscono il fondamento giustificativo, sicchè alcuna alternativa sul piano decisionale si poneva all’Amministrazione procedente.
Dirimente in senso ostativo alle pretese attoree, peraltro, appaiono le previsioni di cui all’art. 21 octies della legge 241/1990, secondo cui “non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.
Né è possibile riconoscere miglior sorte alle ulteriori doglianze (sub 2 e 6) con cui parte ricorrente, mediante argomentazioni generiche, lamenta l’inadeguatezza dell’istruttoria condotta dal Comune di Bacoli e l’insufficienza del corredo motivazionale dell’atto impugnato.
Sul punto, è sufficiente osservare che alcun dubbio residua sulla completezza delle risultanze istruttorie acquisite dal precitato Ente attraverso i propri organi, di cui vi è indiretta conferma nella stessa mancanza di una contestazione, in fatto, sulla natura degli abusi accertati.
Sotto diverso profilo, mette conto evidenziare che la puntuale descrizione delle opere abusive – che hanno portato alla realizzazione di un nuovo manufatto con solaio di copertura in latero cementizio e relative tegole perimetrali, di mq. 16 per un’altezza di mt. 2,70, costruito in aderenza ad un edificio preesistente e con il quale è comunicante attraverso una porta in legno - riflette con assoluta evidenza la rilevanza edilizia dei contestati abusi, fatta palese dalla chiara attitudine dei suddetti interventi a dar vita ad una nuova costruzione realizzata in ampliamento di quella preesistente, con conseguente, significativa alterazione (anche della proiezione esterna) dell’originario stato dei luoghi.
Per le medesime ragioni – e cioè a cagione della ineluttabilità della sanzione comminata - non può poi esser concesso ingresso ai profili di doglianza che lamentano la mancanza di ulteriori approfondimenti istruttori, anche in ragione dell’omessa acquisizione del parere di organi consultivi, non meglio individuati; d’altro canto, la giurisprudenza ha in più occasioni evidenziato che, in sede di emanazione di ordinanza di demolizione di opere edilizie abusive su area vincolata, non è necessario acquisire il parere della Commissione Edilizia Integrata, dal momento che l'ordine di ripristino discende direttamente dall'applicazione della disciplina edilizia vigente (art. 27 t.u. edilizia) e non costituisce affatto irrogazione di sanzioni discendenti dalla violazione di disposizioni a tutela del paesaggio (Tar Campania, Napoli, questa sezione sesta, sentenza 26 giugno 2009, n. 3530; 676 del 10 febbraio 2009, 27 marzo 2007, n. 2885).
Allo stesso modo si rivela immune dalle censure attoree l’ordito motivazionale in cui impinge il provvedimento impugnato, manifestamente idoneo ad evidenziare la consistenza degli abusi in contestazione.
Segnatamente, le opere realizzate (“…struttura in muratura con solaio di copertura in latero cementizio e relative tegole perimetrali, di mq. 16 per un’altezza di mt. 2,70, si presenta con un vano luce ingresso con infisso in legno ed un vano luce finestra con infisso anodizzato. Detto vano è comunicante con il manufatto esistente attraverso una porta in legno”), comportanti aumenti di superficie e di volume, con conseguente significativa alterazione dello stato dei luoghi, riflettono, di per se stesse, con assoluta evidenza la sussistenza del contestato abuso.
A fronte delle descritte emergenze istruttorie, la realizzazione dell’opera in contestazione, in mancanza dei prescritti titoli abilitativi, di per se stessa, fondava la reazione repressiva dell’organo di vigilanza.
Vanno, pertanto, disattese anche le censure sub 3) e 4).
Anzitutto, non può essere revocato in dubbio il fatto che l'intervento ricada in zona assoggettata a vicolo paesaggistico, in considerazione - giusta quanto si evince dal preambolo dell’atto impugnato – della sua realizzazione in un'area dichiarata di notevole interesse pubblico con d.m. 15.12.1959 e, pertanto, soggetta alle previsioni di cui al d. l.vo 22 gennaio 2004, n. 42.
In ragione di quanto detto, stante l'alterazione dell'aspetto esteriore dei luoghi, l’intervento in questione, per il solo fatto di insistere in zona vincolata, risultava soggetto alla previa acquisizione dell'autorizzazione paesaggistica (titolo autonomo, peraltro, non conseguibile a sanatoria ex combinato disposto fra art. 146 e successivo art. 167, commi 4 e 5 del medesimo decreto, che esclude sanatorie per interventi non qualificabili come manutentivi o che abbiano determinato la creazione di superfici utili o volumi;Tar Campania, questa sesta sezione, sentenza n. 1973 del 14 aprile 2010).
Sotto diverso profilo, la consistenza delle opere realizzate, comportanti aumenti di superfici e di volumi, incremento del carico urbanistico e trasformazione dell'esistente con alterazione dello stato dei luoghi riflettono con assoluta evidenza la sussistenza del contestato abuso che imponeva il previo rilascio (oltre che dell’autorizzazione paesistica anche) del permesso di costruire.
Ed invero, la disciplina di settore (id est art. 27 del d.p.r. 380/2001) sanziona con la demolizione la realizzazione senza titolo di nuove opere in zone vincolate e siffatta misura resta applicabile sia che venga accertato l'inizio che l'avvenuta esecuzione di interventi abusivi, come si evince dall'inequivoco tenore letterale della disposizione, specificamente modificata sul punto dall'art. 32 d.l. n. 269 del 2003, ove si fa riferimento alle ipotesi di "inizio o... esecuzione di opere eseguite", e non vede la sua efficacia limitata alle sole zone di inedificabilità assoluta (Tar Campania, questa sesta sezione, sentenze n. 2076 del 21 aprile 2010 e n. 1775 del 7 aprile 2010 e sezione terza, 11 marzo 2009, n. 1376).
Né, peraltro, può ritenersi conferente come autonomo motivo di doglianza la circostanza che l’immobile de quo “..era finito e funzionante già da tanto tempo”.
A tacer d’altro, è agevole obiettare che l'onere di fornire la prova dell' epoca di realizzazione di un abuso edilizio incombe sull'interessato, e non sull'Amministrazione, che, in presenza di un'opera edilizia non assistita da un titolo edilizio che la legittimi, ha solo il potere-dovere di sanzionarla ai sensi di legge e di adottare, ove ricorrano i presupposti, il provvedimento di demolizione; e ciò vieppiù nei casi di genericità delle asserzioni di parte ricorrente circa l' epoca di realizzazione delle opere (cfr. T.A.R. Campania Napoli, sez. VIII, 02 luglio 2010 , n. 16569).
In definitiva, nel modello legale di riferimento non vi è spazio per apprezzamenti discrezionali, atteso che l’esercizio del potere repressivo mediante applicazione della misura ripristinatoria costituisce atto dovuto, per il quale è "in re ipsa" l’interesse pubblico alla sua rimozione ( cfr. T.A.R. Campania Napoli, sez. VI, 26 agosto 2010, n. 17240).
Peraltro, l'interesse pubblico al ripristino dello stato dei luoghi è ‘in re ipsa’ anche perché la straordinaria importanza della tutela reale dei beni paesaggistici ed ambientali elide, in radice, qualsivoglia doglianza circa la pretesa non proporzionalità della sanzione ablativa, fermo comunque che, in presenza dell'operata qualificazione delle opere realizzate, bisognevoli dei prescritti titoli abilitativi e non essendo rilasciabile a posteriori l'autorizzazione paesaggistica, alcuno spazio vi è per far luogo alla sola sanzione pecuniaria (Tar Campania Napoli, sempre questa sesta sezione, 14 aprile 2010, n. 1975);
D’altro canto, è ius receptum in giurisprudenza il principio secondo cui, una volta accertata l'esecuzione di opere in assenza di concessione ovvero in difformità totale dal titolo abilitativo, non costituisce onere del Comune verificare la sanabilità delle opere in sede di vigilanza sull'attività edilizia (T.A.R. Campania, Sez. IV, 24 settembre 2002, n. 5556; T.A.R. Lazio, sez. II ter, 21 giugno 1999, n. 1540): l’atto può ritenersi sufficientemente motivato per effetto della stessa descrizione dell’abuso accertato, presupposto giustificativo necessario e sufficiente a fondare la spedizione della misura sanzionatoria.
Nei richiamati postulati giurisprudenziali restano, dunque, assorbite anche le osservazioni censoree di cui al punto 7 della premessa in fatto, in cui sono riportate le deduzioni di parte ricorrente circa la (asserita) sanabilità dell’intervento.
Né è possibile prendere in esame, contrariamente a quanto dedotto dal ricorrente (sub 5), le conseguenze asseritamente pregiudizievoli per l’integrità delle opere regolarmente assentite che deriverebbero dall’esecuzione dell’avversato ordine di demolizione, trattandosi di impedimento che assume rilievo esclusivamente nell’economia di fattispecie ( ex art. 33 e 34 del d.p.r. 380/2001) – qui non configurabili – diverse da quella (art. 27 del d.p.r. 380/2001) in contestazione.
Senza contare poi che, in presenza di un intervento edilizio realizzato in assenza del prescritto titolo abilitativo, l'ordine di demolizione costituisce atto dovuto mentre la possibilità di non procedere alla rimozione delle parti abusive quando ciò sia di pregiudizio alle parti legittime costituisce solo un'eventualità della fase esecutiva, subordinata alla circostanza dell'impossibilità del ripristino dello stato dei luoghi (cfr. T.A.R. Campania Napoli, sez. VI, 15 luglio 2010 , n. 16807; sez. VII n. 1624 del 28.3.2008).
Conclusivamente, ribadite le svolte considerazioni, il ricorso va respinto siccome infondato.
Nessuna statuizione va assunta sulle spese a cagione della mancata costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Nulla spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 7 giugno 2011 con l'intervento dei magistrati:
Renzo Conti, Presidente
Arcangelo Monaciliuni, Consigliere
Umberto Maiello, Consigliere, Estensore



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