a cura del Dott. Francesco Barchielli



T.A.R. Lombardia Milano, Sezione IV, 21 giugno 2011


L''inosservanza dell''obbligo di astensione per i consiglieri comunali che si trovino in posizione di incompatibilità non invalida “in toto” lo strumento urbanistico oggetto della delibera consiliare, ma ne vizia le parti direttamente collegate agli interessi degli amministratori che abbiano illegittimamente concorso alla sua adozione

SENTENZA N. 1581

Il collegio, pur consapevole di un orientamento in tal senso manifestato da una parte della giurisprudenza, aderisce alla più recente tesi espressa più volte dal giudice di appello ed anche da questo Tribunale (cfr., ad esempio, Cons. Stato, sez. V, 12 giugno 2009, n. 3744; TAR Lombardia, sez. II, n. 1526/10), per la quale, ai sensi dell'art. 78, comma 4, del d.lgs. 18 agosto 2000 n. 267, l'inosservanza dell'obbligo di astensione previsto dal precedente comma 2 per i consiglieri comunali che si trovino in posizione di incompatibilità non invalida “in toto” lo strumento urbanistico oggetto della delibera consiliare, ma ne vizia le parti direttamente collegate agli interessi degli amministratori che abbiano illegittimamente concorso alla sua adozione; pertanto, la legittimazione a far valere un profilo di invalidità di tale natura va riconosciuta esclusivamente a chi dimostri un'effettiva utilità a conseguire l'annullamento "in parte qua" del piano.

FATTO

I ricorrenti sono proprietari di aree site nel comune di Oliveto Lario, ricomprese nell’ambito di un piano di lottizzazione la cui convenzione è stata stipulata nel 1983.
Nel 1984 veniva rilasciata concessione edilizia per la realizzazione di uno dei quattro edifici previsti dalla convenzione. Nel 1993 veniva respinta l’istanza per la realizzazione di altri due edifici perché la convenzione era scaduta (nonostante l’istanza suddetta fosse stata presentata prima di tale scadenza) e perché non erano state realizzate tutte le opere di urbanizzazione primaria previste dalla convenzione. Sull’istanza di proroga della convenzione, invece, nel frattempo presentata, non veniva fornita alcuna risposta, mentre il comune intimato incamerava un acconto della fideiussione presentata in garanzia della realizzazione delle opere di urbanizzazione e comunicava che avrebbe provveduto alla realizzazione di quelle mancanti, come ribadito dal commissario straordinario.
Successivamente i ricorrenti ripresentavano l’istanza di concessione edilizia ed il comune, nel 1995, procedeva a riadottare il piano di lottizzazione con le stesse modalità del precedente, nella parte non attuata, rilasciando l’autorizzazione edilizia per l’esecuzione delle opere di urbanizzazione mancanti, precisando nel 1996 che tali opere non si ritenevano esaurite.
Nel 1997 la regione Lombardia negava l’approvazione del piano di lottizzazione per motivi formali di incompletezza della documentazione – mancanza dell’elaborato tecnico contenente i prospetti degli edifici di progetto -, che il comune non ripresentava.
I ricorrenti rinunciavano, allora, a proseguire l’iter della lottizzazione e chiedevano al comune di completare le opere di urbanizzazione mancanti, ma, nell’inerzia dell’amministrazione, nel 1998 presentavano ulteriore istanza di autorizzazione per il completamento delle stesse, che il comune rilasciava il 16 settembre 1998.
Nel frattempo, però, l’Ente locale aveva adottato il nuovo PRG ricomprendendo l’area in zona extraurbana agricola boschiva E1, inedificabile, ove era consentita solo l’attività agricola e forestale (art. 32.5 NTA).
I ricorrenti presentavano le loro osservazioni, respinte con deliberazione n. 94/98 in relazione allo stato dei luoghi (accentuate pendenze e carenza delle principali urbanizzazioni, oltre che ragioni di tutela ambientale).
La regione Lombardia formulava le modifiche d’ufficio al PRG con deliberazione n. VI/46886, confermando la destinazione agricola dell’area, ed il comune si adeguava alle stesse con delibera C.C. del 20 marzo 2000.
Con il presente gravame i ricorrenti impugnano i succitati atti di adozione ed approvazione del piano regolatore generale del comune di Oliveto Lario, meglio indicati in epigrafe, deducendo i seguenti motivi di diritto:
mancata specifica motivazione della scelta di cambiare la destinazione urbanistica dell’area, pur in presenza di un particolare affidamento dei proprietari della stessa, particolarmente rafforzato dall’esistenza del precedente piano di lottizzazione, anche se scaduto, oltre che di tutti gli atti ed avvenimenti descritti in precedenza;
con riferimento alla sola delibera del C.C., violazione dell’obbligo di astensione da parte di quattro dei dodici consiglieri comunali, nella loro qualità di proprietari o di parenti di proprietari di aree ricomprese nel PRG, anche se non coincidenti con quelle di proprietà dei ricorrenti, vizio che inficerebbe la complessiva approvazione del PRG.
I ricorrenti hanno formulato, altresì, istanza di risarcimento dei danni derivati dalla mancata possibilità di costruire sull’area da più di dieci anni, ed in subordine di indennizzo per arricchimento senza causa del comune intimato, derivato dall’incameramento della fideiussione.
Si è costituito il comune di Oliveto Lario, che ha chiesto la reiezione del ricorso per infondatezza nel merito.
Successivamente le parti hanno prodotto memorie a sostegno delle rispettive conclusioni.
All’udienza pubblica del 7 giugno 2011 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato e merita accoglimento.
Dalla succitata descrizione dei fatti emerge, infatti, inequivocabilmente il particolare affidamento dei ricorrenti nella destinazione edificabile dell’area di loro proprietà.
In proposito è stato ripetutamente affermato dalla giurisprudenza amministrativa che la regola generale della non necessità di un puntuale onere motivazionale delle nuove destinazioni urbanistiche conferite dallo strumento urbanistico subisce delle eccezioni in alcune situazioni specifiche, in cui il principio della tutela dell'affidamento impone che lo strumento urbanistico dia conto del modo in cui sia stata effettuata la ponderazione degli interessi pubblici e siano state operate le scelte di pianificazione (rendendole, quindi, sindacabili davanti al giudice amministrativo): ciò si verifica nei casi in cui la nuova destinazione urbanistica rispetto alla precedente va ad incidere su singole posizioni, connotate da una fondata aspettativa sulla destinazione dell'area, che per questo si differenziano dalle posizioni degli altri soggetti interessati; l'Amministrazione in tali casi ha il dovere di valutare con attenzione l'opportunità di modificare la precedente destinazione urbanistica di un'area e, se ritiene di dover diversamente disciplinare tale area e sacrificare comunque gli interessi dei soggetti coinvolti, deve indicare le ragioni logiche che hanno portato a tale nuova scelta pianificatoria. In tal senso, vengono riconosciute meritevoli di questa particolare forma di tutela quelle situazioni caratterizzate da un affidamento "qualificato", ossia nei casi di: a) superamento degli standard minimi di cui al d.m. 2 aprile 1968 - con l'avvertenza che la motivazione ulteriore va riferita esclusivamente alle previsioni urbanistiche complessive di sovradimensionamento, indipendentemente dal riferimento alla destinazione di zona di determinate aree; b) lesione dell'affidamento qualificato del privato derivante da convenzioni di lottizzazione, accordi di diritto privato intercorsi tra il Comune e i proprietari delle aree, dalle aspettative nascenti da giudicati di annullamento di dinieghi di permesso di costruire o di silenzio-rifiuto su una domanda di concessione; c) modificazione in zona agricola della destinazione di un'area limitata, interclusa da fondi edificati in modo non abusivo (cfr., da ultimo e tra le tante, TAR Lazio, sez. II, 2 marzo 2011, n. 1950).
Nella fattispecie in questione l’amministrazione intimata, in relazione al particolare affidamento nell’edificabilità del sito ingenerato nei proprietari delle aree ricomprese nell’ambito del piano di lottizzazione, la cui convenzione, anche se ormai scaduta, risaliva al 1983, non poteva mutare la destinazione urbanistica del sito rendendolo inedificabile perché ricompreso in zona agricola boschiva E1 senza fornire una particolare e dettagliata ragione di tale cambiamento, pur in presenza di tale aspettativa consolidata.
A tale scopo, non può in alcun modo ritenersi sufficiente la scarna motivazione contenuta nella deliberazione del commissario straordinario n. 94 del 28 novembre 1998, versata in atti, che, sostanzialmente, si fonda sull’inserimento dell’area nella classe di fattibilità 3 (con consistenti limitazioni) e sulla carenza delle principali urbanizzazioni, oltre che con le scelte di piano di tutela ambientale.
Tale motivazione, infatti, non esterna a sufficienza le ragioni della prevalenza dell’interesse pubblico al mutamento di destinazione dell’area in comparazione con quello privato dei proprietari a che il sito resti edificabile; il comune, invece, avrebbe dovuto dimostrare le specifiche ragioni per le quali l’area avrebbe dovuto essere inserita in zona boschiva e per cui non sarebbe stato possibile mantenerne la precedente destinazione urbanistica, eventualmente anche con parametri diversi. E ciò in relazione alla precedente destinazione dell’area, da sempre edificabile e per la quale non si era mai manifestata alcuna criticità dal punto di vista geologico od ambientale - nonostante fosse vincolata - interessata da un piano di lottizzazione sin dal 1983, in parte attuato mediante la realizzazione di un fabbricato con le annesse opere di urbanizzazione, opere che sono state, peraltro, completate dal comune successivamente all’approvazione del nuovo PRG, come risulta dalla documentazione versata in atti dall’amministrazione in data 27 aprile 2011.
E’ inammissibile, invece, la seconda censura dedotta, con la quale i ricorrenti assumono, con riferimento alla sola delibera del C.C., la violazione dell’obbligo di astensione da parte di quattro dei dodici consiglieri comunali, nella loro qualità di proprietari o di parenti di proprietari di aree ricomprese nel PRG, anche se non coincidenti con quelle di proprietà dei ricorrenti, vizio che inficerebbe la complessiva approvazione del PRG.
In proposito il collegio, pur consapevole di un orientamento in tal senso manifestato da una parte della giurisprudenza, aderisce alla più recente tesi espressa più volte dal giudice di appello ed anche da questo Tribunale (cfr., ad esempio, Cons. Stato, sez. V, 12 giugno 2009, n. 3744; TAR Lombardia, sez. II, n. 1526/10), per la quale, ai sensi dell'art. 78, comma 4, del d.lgs. 18 agosto 2000 n. 267, l'inosservanza dell'obbligo di astensione previsto dal precedente comma 2 per i consiglieri comunali che si trovino in posizione di incompatibilità non invalida “in toto” lo strumento urbanistico oggetto della delibera consiliare, ma ne vizia le parti direttamente collegate agli interessi degli amministratori che abbiano illegittimamente concorso alla sua adozione; pertanto, la legittimazione a far valere un profilo di invalidità di tale natura va riconosciuta esclusivamente a chi dimostri un'effettiva utilità a conseguire l'annullamento "in parte qua" del piano.
Nella fattispecie in questione tale utilità non sussiste, non essendo le aree di proprietà dei ricorrenti coincidenti con quelle di proprietà dei consiglieri comunali o dei loro parenti, per le quali i ricorrenti medesimi hanno invocato l’obbligo di astensione succitato.
Alla luce delle suesposte considerazioni, il ricorso deve essere in parte accolto e, per il resto, dichiarato inammissibile per carenza di legittimazione attiva. Per l’effetto, deve disporsi l’annullamento dei provvedimenti impugnati nella parte concernente il mutamento della destinazione urbanistica delle aree di proprietà dei ricorrenti.
Devono essere, invece, respinte sia l’istanza di risarcimento del danno che quella di indennizzo per arricchimento senza causa: la prima perché, in attesa delle rideterminazioni dell’amministrazione in merito alla destinazione urbanistica da conferire all’area, non può attualmente conoscersi se si sia o meno effettivamente verificato un danno in capo alla posizione dei ricorrenti; la seconda perché, come risulta dalla documentazione versata in atti, l’incameramento da parte del comune dell’acconto sulla fideiussione prestata dai lottizzanti è stato motivato dall’incompleta realizzazione da parte dei ricorrenti delle opere di urbanizzazione previste dalla convenzione di lottizzazione, che il comune ha, poi, portato a termine autonomamente.
Le spese di giudizio devono essere in parte poste a carico del comune intimato, nella somma liquidata in dispositivo, ed in parte compensate, nei confronti della regione Lombardia.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte, e per il resto lo dichiara inammissibile, come in motivazione. Respinge la domanda di risarcimento del danno e di indennizzo.
Condanna il comune resistente alla rifusione delle spese di giudizio nei confronti dei ricorrenti, che si liquidano in euro 1500, compresi gli oneri di legge. Compensa le spese tra i ricorrenti e la regione Lombardia.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 7 giugno 2011 con l'intervento dei magistrati:
Adriano Leo, Presidente
Elena Quadri, Consigliere, Estensore
Ugo De Carlo, Referendario


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