a cura del Dott. Francesco Barchielli



T.A.R. Lazio Latina, Sezione I, 29 giugno 2011


La normativa sopravvenuta che prevede la formazione del silenzio rifiuto anche senza necessità di previa diffida dato che tale normativa, introdotta nel 2005, è di ordine sostanziale e non processuale

SENTENZA N. 571

La normativa sopravvenuta che prevede la formazione del silenzio rifiuto anche senza necessità di previa diffida dato che tale normativa, introdotta nel 2005, è di ordine sostanziale e non processuale (T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 5 luglio 2005, n. 3116).

FATTO E DIRITTO

1. Con il ricorso all’esame, il ricorrente condominio impugna il provvedimento indicato in epigrafe con cui il comune di Frosinone, nel presupposto di un’abusiva occupazione di un’area di proprietà comunale, gli ha ingiunto lo sgombero della medesima mediante arretramento dell’esistente recinzione nei limiti dell’area di effettiva proprietà.
Ai fini della migliore comprensione dei fatti e della decisione è necessario premettere che: a) la Clace s.p.a., in base ad assegnazione in diritto di superficie, ha realizzato una palazzina con annessa corte nell’ambito dei un piano per l’edilizia popolare e economica; in particolare l’area oggetto di assegnazione fu individuata e consegnata, giuridicamente e materialmente, da funzionari del comune in data 25 maggio 1990, come risulta dal relativo verbale (allegato n. 4 al ricorso); b) in data 6 luglio 1991 tecnici del comune redassero, in conformità alle previsioni della concessione edilizia nel frattempo rilasciata, il cd. “verbale di linee e quote”; c) successivamente l’intervento di edilizia residenziale programmato sull’area assegnata era completato, gli appartamenti realizzati venduti dalla società costruttrice e era costituito il condominio tra gli acquirenti; d) seguiva in data 10 agosto 1999 il provvedimento impugnato con cui il comune contesta l’avvenuta occupazione da parte della Clace s.p.a. di un’area, pari a circa 399 mq., superiore a quella oggetto di assegnazione e, nel presupposto della proprietà comunale di tale superficie e della sua destinazione a fini pubblici, ne ordinava lo sgombero mediante arretramento della recinzione del condominio; in data 16 settembre 1999, il ricorrente, pur contestando la legittimità dell’operato dell’amministrazione, chiedeva l’assegnazione della superficie occupata ma il comune rimaneva silente.
2. Di conseguenza il Condominio Clace impugna l’ordinanza di demolizione e chiede che la sezione, acclarata l’illegittimità del silenzio serbato dall’amministrazione sulla istanza di assegnazione dell’area oggetto di occupazione abusiva, ordini al comune di Frosinone di provvedere sulla medesima.
3. Il comune di Frosinone si è costituito in giudizio e resiste al ricorso con memoria di stile.
4. Il ricorso è fondato e va accolto nei limiti che saranno precisati in prosieguo.
5. Va premesso che il ricorrente, che sostiene di non aver ricevuto avviso di procedimento né di aver mai avuto notizia di verifiche eseguite dal comune in ordine a sconfinamenti da parte dei soggetti assegnatari nell’area in contestazione, ha depositato in allegato al ricorso un avviso di procedimento e una relazione avente a oggetto una verifica eseguita dal comune sui lotti assegnati alla società Clace e ad altro soggetto.
In particolare, l’avviso di procedimento risulta essere indirizzato, tra gli altri, all’amministratore del condominio Clace (che asserisce di non averlo mai ricevuto) e la relazione afferma che il lotto assegnato alla ricorrente sarebbe stato pari a mq. 3698, a fronte di una superficie effettivamente occupata pari a mq. 4097 (di qui la differenza di mq. 399, la cui abusiva occupazione è contestata al ricorrente).
6. Ciò premesso, il Collegio ritiene anzitutto fondata la dedotta omissione dell’avviso di procedimento, cioè il secondo motivo.
E infatti, a fronte della affermazione del ricorrente di non aver mai ricevuto l’avviso, il comune non ha fornito prova di averlo effettivamente inviato al domicilio dell’amministratore del condominio Clace.
Né potrebbe sostenersi che nella fattispecie sia applicabile l’articolo 21-octies della legge 7 agosto 1990, n. 241, stante il carattere vincolato dell’atto.
In realtà lo stesso dirigente della 3° ripartizione nella relazione su cui si basa l’atto impugnato suggerisce, per quanto in modo poco chiaro, di addivenire in tempi brevi al perfezionamento di transazioni già schematizzate con le ditte assegnatarie dei lotti a servizi e di ridefinire, a causa delle divergenze riscontrate tra situazione reale e situazione prevista dal plano volumetrico adottato, l’area a servizi in virtù degli effettivi limiti di zona”. Al riguardo va solo aggiunto che il provvedimento che ingiunge la demolizione e il ripristino ha effettivamente carattere vincolato ma, allorchè esso intervenga a notevole distanza di tempo dalla realizzazione delle opere e in un contesto di ragionevole affidamento in ordine alla legittimità della situazione (cosa da ammettersi nella fattispecie in cui destinatario dell’ordine è anche il condominio formato dagli acquirenti degli immobili che sono ragionevolmente da ritenersi del tutto ignari delle problematiche relative alla corrispondenza tra l’area occupata e quella oggetto di assegnazione), esso perde tale carattere e richiede una puntuale comparazione tra l’interesse pubblico al ripristino e quello del soggetto privato alla conservazione della situazione sulla legittimità della quale egli abbia fatto incolpevolmente e per lungo tempo affidamento.
In quest’ultima prospettiva risulta sostanzialmente fondato anche il primo motivo con cui il ricorrente denuncia il difetto di motivazione e l’eccesso di potere sotto vari profili, in pratica deducendo che l’area su cui insiste il Condominio Clace corrisponde perfettamente a quella che fu consegnata il 21 maggio 1999 dai tecnici del comune per cui, se occupazione abusiva vi è stata, essa è stata causata da un errore che fu compiuto ab origine, dallo stesso comune; il ricorrente poi contesta che l’area occupata abusivamente sia utilizzabile per opere di pubblico interesse come specificato dall’atto impugnato: da un lato, infatti, è evidenziato che il p.e.e.p. localizzava, al confine del lotto assegnato alla Clace, un parcheggio pubblico che è stato interamente realizzato e, dall’altro, si rileva che la superficie oggetto di abusiva occupazione non sarebbe utilizzabile come parcheggio perché lungo il confine corre l’intubazione del fosso di scarico Ferro e rispetto al parcheggio esiste un (brusco) dislivello di circa mezzo metro.
Benchè la relazione del Dirigente della III ripartizione in parte risponda a queste deduzioni (che evidentemente devono essere state formulate da soggetti intervenuti nel procedimento), non può che ribadirsi che, in considerazione del lungo periodo di tempo trascorso e della condizione di affidamento dei condomini del Condominio Clace, l’ordine di demolizione avrebbe dovuto recare una puntuale motivazione in ordine alla possibilità di utilizzare l’area oggetto di abusiva occupazione come parcheggio, fornendo una puntuale motivazione in ordine alla prevalenza dell’interesse pubblico a riacquisirla sugli interessi privati contrapposti.
7. Deve invece essere disatteso il terzo motivo con cui il Condominio ricorrente sostiene che l’abuso illo tempore compiuto sarebbe stato sanato mediante pagamento di sanzione pecuniaria applicata dal comune con provvedimento del 24 luglio 1997; e infatti tale provvedimento si riferisce a un abuso diverso da quello cui attiene la presente controversia.
8. Parimenti infondato è il quarto motivo, atteso che l’omessa indicazione del termine e dell’autorità cui è possibile presentare ricorso da parte dell’atto amministrativo costituisce una mera irregolarità che può al massimo giustificare la rimessione in termini per errore scusabile (problema che non si pone nella fattispecie essendo stato il ricorso all’esame tempestivamente presentato).
9. Quanto precede giustifica l’annullamento dell’atto impugnato.
10. Deve invece essere respinta la domanda di accertamento della formazione del silenzio rifiuto dato che l’istanza di assegnazione del suolo in contestazione è stata proposta al comune di Frosinone suolo in data 16 settembre 1999 con intimazione a provvedere entro la fine del mese.
Non è stato quindi seguito e perfezionato l’iter procedimentale all’epoca indispensabile per la formazione di un silenzio rifiuto impugnabile (cioè la presentazione all’amministrazione di un’istanza su cui essa fosse obbligata a provvedere, il decorso del relativo termine, la notifica di un atto di diffida a provvedere ex articolo 25 D.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3 in un termine non inferiore a trenta giorni).
Né risulta applicabile la normativa sopravvenuta che prevede la formazione del silenzio rifiuto anche senza necessità di previa diffida dato che tale normativa, introdotta nel 2005, è di ordine sostanziale e non processuale (T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 5 luglio 2005, n. 3116).
11. Conclusivamente il ricorso va in parte accolto e l’atto impugnato annullato. Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sezione staccata di Latina, definitivamente pronunciandosi sul ricorso in epigrafe, lo accoglie in parte, come da motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Latina nella camera di consiglio del giorno 9 giugno 2011 con l'intervento dei magistrati:
Francesco Corsaro, Presidente
Santino Scudeller, Consigliere
Davide Soricelli, Consigliere, Estensore



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