a cura del Dott. Francesco Barchielli



T.A.R. Basilicata, Sezione I, 27 giugno 2011


Il singolo condomino ha la facoltà di eseguire opere che, ancorchè incidano su parti comuni dell’edificio, siano strettamente pertinenti alla sua unità immobiliare, sotto i profili funzionale e spaziale

SENTENZA N. 381

Secondo il prevalente orientamento giurisprudenziale (cfr. per es. C.d.S. Sez. VI Sent. n. 717 del 9.2.2009; C.d.S. Sez. VI Sent. n. 1874 del 26.4.2005; C.d.S. Sez. V Sent. n. 1583 del 9.11.1998; TAR Brescia Sent. n. 677 del 12.5.2003), condiviso anche da questo Tribunale (cfr. TAR Basilicata Sent. n. 883 del 21.12.2009), secondo cui “il singolo condomino ha la facoltà di eseguire opere che, ancorchè incidano su parti comuni dell’edificio, siano strettamente pertinenti alla sua unità immobiliare, sotto i profili funzionale e spaziale, con la conseguenza che egli va considerato come soggetto avente titolo per ottenere a nome proprio l’autorizzazione o la concessione edilizia relativamente a tali opere”.

FATTO

Con convenzione ex art. 10 L. n. 167/1962 del 18.12.1995 la Società Cooperativa a responsabilità limitata Orion si impegnava nei confronti del Comune di Matera a costruire ai sensi dell’art. 35 L. n. 865/1971 (Edilizia agevolata-convenzionata) un fabbricato, composto di 6 piani, in Matera Via Ugo a Malfa n. 78: successivamente la Orion S.c.a r.l. otteneva dal Comune di Matera l’autorizzazione a costruire il 7° piano, con appartamenti privi di balconi.
Il ricorrente, nella qualità di promissario acquirente, in data 16.11.1999, insieme agli altri promissari acquirenti degli appartamenti del 6° piano del costruendo fabbricato, proponevano un’istanza di arbitrato irrituale, con la quale, per quel che interessa ai fini della decisone della controversia in esame, chiedevano:
1) in via principale, la declaratoria della nullità dell’art. 11 del contratto preliminare di vendita, con la quale la Orion si era riservato il diritto aumentare l’altezza del costruendo fabbricato;
2) in via subordinata, la condanna della Orion ad eseguire idonei interventi edilizi, atti ad evitare la servitù di affaccio da parte degli alloggi, siti al 7° piano, verso gli appartamenti, siti al 6° piano, acquistati dagli istanti, tra cui il ricorrente.
Con lodo arbitrale del 13.3.2001:
1) veniva ritenuto legittimo il predetto art. 11 del contratto preliminare di vendita;
2) poiché gli acquirenti degli appartamenti, siti al 6° piano, avevano sottoscritti i contratti preliminare di vendita, quando il Comune di Matera non aveva ancora autorizzato la Orion a costruire il 7° piano, in applicazione dei principi della buona fede e della correttezza, veniva statuito che la Orion doveva costruire entro tre mesi apposite pensiline, di cemento armato con le medesime caratteristiche di quelle dei piani inferiori, al di sopra dei balconi degli appartamenti, siti al 6° piano, ed in caso di inadempimento da parte della Orion veniva statuito l’obbligo della Orion di corrispondere agli acquirenti degli appartamenti, siti al 6° piano, la somma complessiva di £. 38.000.000, “perché gli stessi possano provvedere a far costruire direttamente le previste pensiline”.
Intanto, con contratto di compravendita immobiliare del 2.12.1999 la Orion S.c.a r.l. aveva venduto alla Sig.ra Lionetti Grazia Agnese l’appartamento, sito al 7° piano al di sopra di quello, promesso in vendita al ricorrente, le cui due finestre di affaccio su Via La Malfa si trovano al di sopra del balcone dell’appartamento, promesso in vendita al ricorrente (l’art. 8 di tale contratto stabiliva che la Orion si riservava il diritto di eseguire modifiche all’intero fabbricato edilizio, “anche successivamente all’ultimazione dei lavori”, “ferma la immodificabilità di quanto ora ceduto in vendita”, con la puntualizzazione che la Sig.ra Lionetti Grazia Agnese non poteva “opporsi a dette modifiche, né pretendere corrispettivi o indennizzi di sorta”).
Successivamente con contratto di compravendita immobiliare dell’11.5.2001 la Orion S.c.a r.l. vendeva al ricorrente l’appartamento, sito al 6° piano, al di sotto di quello venduto alla Sig.ra Lionetti Grazia Agnese (l’art. 8 bis di tale contratto richiamava espressamente il suddetto lodo arbitrale del 13.3.2001).
In data 15.5.2006 il ricorrente installava abusivamente sul proprio balcone, posto al di sotto delle due finestre dell’appartamento di proprietà della controinteressata, una pensilina di legno (con guaina impermeabile) con struttura portante metallica, lunga 4,80 m. e larga 2,35 m. (avente cioè una larghezza di poco superiore alla larghezza del balcone sottostante), avente una botola quadrata (di circa 1 m. per ogni lato).
La Sig.ra Lionetti Grazia Agnese chiese immediatamente l’intervento della Polizia Municipale, la quale con rapporto del 17.5.2006 segnalava l’abuso edilizio, commesso dal ricorrente.
Con nota del 19.6.2007 la Sig.ra Lionetti Grazia Agnese diffidava il ricorrente ad eliminare la predetta pensilina.
In data 14.7.2006 il ricorrente presentava ai sensi degli artt. 36 e 37 DPR n. 380/2001 l’istanza di permesso di costruire in sanatoria, per l’installazione della predetta tettoia, richiamando il contenuto del suddetto lodo arbitrale del 13.3.2001.
Con provvedimento del 10.11.2006 il Dirigente del Settore Urbanistica del Comune di Matera respingeva formalmente tale istanza, richiamando il parere contrario, espresso nella seduta del 2.11.2006 dalla Conferenza di valutazione, la quale aveva anche precisato che avrebbe potuto essere prese in considerazione una diversa soluzione progettuale con aggetto di massimo 1,20 m..
Conseguentemente il Dirigente del Settore Urbanistica del Comune resistente con Ordinanza n. 40 del 30.1.2007 ingiungeva al ricorrente di provvedere entro il termine di 90 giorni alla demolizione della citata pensilina-tettoria.
In data 22.2.2007 il ricorrente presentava ai sensi degli artt. 36 e 37 DPR n. 380/2001 un’altra istanza di permesso di costruire in sanatoria, identica a quella già presentata il 14.7.2006, con la quale veniva però fatto presente che il Comune di Matera dello stesso fabbricato condominiale aveva già autorizzato altri proprietari di appartamenti del 6° piano dello stesso fabbricato condominiale, sito in Via Ugo La Malfa n. 78, ad installare analoghe pensiline-tettoie.
Con provvedimento del 3.5.2007 il Dirigente del Settore Urbanistica del Comune resistente, dopo aver richiamato il parere favorevole espresso nella seduta del 26.4.2007 dalla Conferenza di valutazione:
1) accoglieva quest’ultima istanza di permesso di costruire in sanatoria, “considerato che trattasi di intervento di completamento del prospetto in conformità ad analoghe soluzioni di tettoie già realizzate, a condizione che venga chiusa la botola di ispezione superiore”;
2) ingiungeva al ricorrente il pagamento della sanzione pecuniaria amministrativa di 516,00 € (la quale veniva pagata dal ricorrente con versamento del 4.5.2007).
Con istanza del 21.9.2007 la Sig.ra Lionetti Grazia Agnese chiedeva al Comune resistente l’annullamento del predetto provvedimento del 3.5.2007, di accoglimento della seconda istanza di permesso di costruire in sanatoria, in quanto la pensilina, realizzata dal ricorrente:
1) era stata costruita, senza l’assenso dell’assemblea condominiale;
2) alterava il profilo estetico del fabbricato condominiale di Via Ugo La Malfa n. 78;
3) la botola della citata pensilina violava la privacy della controinteressata e poteva essere utilizzata da persone malintenzionate, per accedere nell’appartamento della stessa controinteressata;
4) violava la normativa in materia di distanza delle costruzioni dalle vedute;
5) era inopportuna sotto il profilo igienico, per l’inevitabile accumulo di escrementi di uccelli;
6) essendo di dimensioni superiori al 50% della superficie calpestabile del balcone, violava la Direttiva Dirigente Settore Urbanistica Comune di Matera n. 3 del 2.8.2005.
Con Ordinanza n. 424 del 31.10.2007 (notificata al ricorrente il 5.11.2007) il Dirigente del Settore Urbanistica del Comune resistente, dopo aver richiamato la predetta istanza della Sig.ra Lionetti Grazia Agnese del 21.9.2007:
1) sospendeva per la durata di 60 giorni l’efficacia del permesso di costruire in sanatoria, rilasciato al ricorrente il 3.5.2007, “al fine di consentire all’Ufficio, previa formale istruttoria, di verificare la sussistenza dei presupposti necessari, per procedere in autotutela all’annullamento d’ufficio del” predetto permesso di costruire in sanatoria del 3.5.2007;
2) ai sensi dell’art. 7 L. n. 241/1990 comunicava al ricorrente l’avvio del procedimento, volto al riesame del progetto per un eventuale annullamento del permesso di costruire in sanatoria, rilasciato” al ricorrente il 3.5.2007.
Con Ordinanza n. 122 dell’8.5.2008 (notificata al ricorrente il 20.5.2008) il Dirigente del Settore Urbanistica del Comune resistente, dopo aver richiamato la nota ex art. 10 L. n. 241/1990 (presentata dal ricorrente l’8.11.2007), le cui osservazioni venivano ritenute ininfluenti:
1) annullava il citato permesso di costruire in sanatoria del 3.5.2007, in quanto: a) era emersa l’assenza della necessaria autorizzazione da parte dell’assemblea condominiale; b) risultava lesiva dei diritti della controinteressata, “poiché installata in violazione delle distanze legali previste per legge”;
2) pertanto, ordinava al ricorrente di provvedere, entro e non oltre il termine di 30 giorni, alla rimozione della tettoia con il conseguente ripristino dello stato dei luoghi, con l’espressa avvertenza che, in caso di inottemperanza, sarebbe stata attivata “la procedura prevista dalla legge”.
Tale Ordinanza n. 122 dell’8.5.2008 è stata impugnata con il presente ricorso (consegnato il 19.7.2008 all’Ufficiale Giudiziario, per la notifica a mezzo posta, avvenuta il 21.7.2008 nei confronti del Comune di Matera ed il 24.7.2008 nei confronti della Sig.ra Lionetti Grazia Agnese; tale ricorso in data 10.9.2008 è stato depositato presso la Segreteria di questo TAR), deducendo la violazione degli artt. 6, 21 octies e 21 nonies L. n. 241/1990, dell’art. 35, comma 7, lett. c), L. n. 865/1971, degli artt. 873, 907, 1102 e 1122 C.C., degli artt. 2, comma 1, lett. e.6), 10, 22, 23, 31, 37, comma 1, DPR n. 380/2001, degli artt. 3 e 97 della Costituzione, dei principi del contrarius actus, in materia di esercizio dei poteri di autotutela, di eguaglianza, di buon andamento e di imparzialità dell’azione amministrativa, l’eccesso di potere per difetto di motivazione, falsa rappresentazione dei presupposti giuridici e fattuali, disparità di trattamento e sviamento.
Si sono costituiti in giudizio sia il Comune resistente, sia la Sig.ra Lionetti Grazia Agnese, i quali entrambi hanno sostenuto l’infondatezza del ricorso.
Con Ordinanza n. 325 dell’8.10.2008 questo Tribunale accoglieva l’istanza di provvedimento cautelare.
Con istanza del 3/6.5.2011 i difensori della Sig.ra Lionetti Grazia Agnese, “stante la revoca del provvedimento impugnata disposta dal Comune di Matera”, chiedevano che fosse dato atto della sopravvenuta carenza di interesse alla decisione del ricorso in esame.
All’Udienza Pubblica del 9.6.2011 anche il difensore del ricorrente chiedeva che fosse dato atto della sopravvenuta carenza di interesse alla decisione del ricorso in epigrafe; indi, tale ricorso passava in decisione.

DIRITTO

Ciò stante, al Collegio non rimane altro che dichiarare l’improcedibilità del ricorso in esame per sopravvenuta carenza di interesse.
Comunque, poiché non è stato acquisito in giudizio il provvedimento di revoca dell’impugnata Ordinanza Dirigente Settore Urbanistica Comune di Matera n. 122 dell’8.5.2008, si ritiene opportuno svolgere le seguenti considerazioni.
In via preliminare, va evidenziato che il ricorso in esame risultava ricevibile, in quanto l’impugnata Ordinanza n. 122 dell’8.5.2008 è stata notificata al ricorrente il 20.5.2008, per cui il termine decadenziale ex art. 21, comma 1, L. n. 1034/1971 di impugnazione scadeva il 19.7.2008. Ma in data 19.7.2008 il ricorrente consegnava il ricorso in epigrafe all’Ufficiale Giudiziario, per la notifica a mezzo posta, la quale veniva eseguita il 21.7.2008 nei confronti del Comune di Matera ed il 24.7.2008 nei confronti della Sig.ra Lionetti Grazia Agnese. Al riguardo, va sottolineato che con Sentenza n. 477 del 26.11.2002 la Corte Costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del combinato disposto di cui agli artt. 149 C.P.C. e 4, comma 3, L. n. 890/1982, nella parte in cui la notifica a mezzo posta di un atto giurisdizionale si perfeziona anche nei riguardi del notificante dalla data di consegna del plico al destinatario, anzicchè dalla data di consegna all’Ufficiale Giudiziario. Pertanto, poiché il presente ricorso è stato consegnato all’Ufficiale Giudiziario il 19.7.2008, deve ritenersi tempestivo. Parimenti va evidenziata la tempestività del deposito del ricorso presso la Segreteria di questo Tribunale, avvenuto il 10.9.2008, tenuto conto della sospensione feriale dei termini processuali ex art. 1 L. n. 742/1969.
Nel merito il presente ricorso risultava fondato, attesocchè ai sensi dell’art. 8 del contratto di compravendita immobiliare, stipulato il 2.12.1999 tra la Orion S.c.a r.l. e la Sig.ra Lionetti Grazia Agnese, la Orion si era riservato il diritto di eseguire modifiche all’intero fabbricato edilizio, “anche successivamente all’ultimazione dei lavori”, “ferma la immodificabilità di quanto ora ceduto in vendita”, con la puntualizzazione che la controinteressata non poteva “opporsi a dette modifiche, né pretendere corrispettivi o indennizzi di sorta”.
Inoltre, va rilevato che con lodo arbitrale del 13.3.2001, in applicazione dei principi della buona fede e della correttezza, è stato statuito l’obbligo della Orion S.c.a r.l. di costruire entro tre mesi apposite pensiline, di cemento armato con le medesime caratteristiche di quelle dei piani inferiori, al di sopra dei balconi degli appartamenti, siti al 6° piano (tra cui quello del ricorrente), ed in caso di inadempimento da parte della Orion veniva espressamente previsto l’obbligo della Orion di corrispondere agli acquirenti degli appartamenti, siti al 6° piano, la somma complessiva di £. 38.000.000, “perché gli stessi possano provvedere a far costruire direttamente le previste pensiline” (poiché gli acquirenti degli appartamenti, siti al 6° piano, avevano sottoscritti i contratti preliminare di vendita, quando il Comune di Matera non aveva ancora autorizzato la Orion a costruire il 7° piano).
Pertanto, sebbene l’istanza di arbitrato irrituale, proposta il 16.11.1999, non era stata trascritta ai sensi dell’art. 2652, comma 2, C.C. (e perciò la controinteressata risultava completamente estranea al procedimento arbitrale), poiché la venditrice Orion S.c.a r.l. con il predetto art. 8 del contratto di compravendita immobiliare, stipulato il 2.12.1999 con la controinteressata, si era riservato il diritto di eseguire modifiche all’intero fabbricato edilizio, “anche successivamente all’ultimazione dei lavori”, deve ritenersi che rientrava nell’ambito oggettivo di tale disposizione contrattuale anche il suddetto obbligo, derivante dal lodo arbitrale del 13.3.2001, di costruire apposite pensiline, di cemento armato con le medesime caratteristiche di quelle dei piani inferiori, al di sopra dei balconi degli appartamenti, siti al 6° piano (tra cui quello del ricorrente), o, in caso di inadempimento, la facoltà degli acquirenti degli appartamenti, siti al 6° piano, di poter provvedere a costruire direttamente le predette pensiline.
Da ciò conseguiva che in virtù del citato art. 8 del contratto di compravendita del 2.12.1999 la controinteressata non poteva opporsi alla realizzazione da parte del ricorrente della pensilina-tettoia (anche se di legno con struttura portante metallica e non di cemento armato, come previsto dal lodo arbitrale del 13.3.2001), a copertura del balcone posto al di sotto delle due finestre dell’appartamento di proprietà della controinteressata, per cui nella specie doveva ritenersi che la controinteressata non aveva acquistato il diritto di avere una veduta diretta sul balcone del ricorrente (o sulla prospiciente Via Ugo La Malfa) e perciò nella fattispecie in esame non poteva trovare applicazione la distanza minima di 3 m., sancita dall’art. 907 C.C. (mentre nella specie il riferimento all’art. 873 C.C. non risultava pertinente, in quanto tale norma si applicava alle costruzioni, che si fronteggiano, al fine di evitare intercapedini anguste ed insalubri).
Va pure precisato che per la costruzione della pensilina-tettoia, oggetto della controversia in esame, non sussisteva l’obbligo di richiedere l’autorizzazione all’assemblea condominiale, in quanto il punto 14 del Titolo I° del Regolamento condominiale prevede l’autorizzazione dell’assemblea condominiale soltanto con riferimento alla trasformazione dei balconi in verande, mentre i punti 6 e 7 (pure invocati dalla controinteressata) del Titolo II° del Regolamento condominiale sanciscono il divieto di far ristagnare l’acqua sui pavimenti o di manomettere gli impianti comuni in genere. Inoltre, va pure specificato che non sussiste la violazione degli artt. 1102 e 1122 C.C., se il condomino esegue opere edilizie sul muro perimetrale, che, come nella specie, non danneggino o alterino la destinazione dello stesso muro perimetrale o che non impediscano l’uso del muro perimetrale da parte degli altri condomini (sul punto cfr. per es. C.d.S. Sez. VI Sent. n. 717). Al riguardo va richiamato il prevalente orientamento giurisprudenziale (cfr. per es. C.d.S. Sez. VI Sent. n. 717 del 9.2.2009; C.d.S. Sez. VI Sent. n. 1874 del 26.4.2005; C.d.S. Sez. V Sent. n. 1583 del 9.11.1998; TAR Brescia Sent. n. 677 del 12.5.2003), condiviso anche da questo Tribunale (cfr. TAR Basilicata Sent. n. 883 del 21.12.2009), secondo cui “il singolo condomino ha la facoltà di eseguire opere che, ancorchè incidano su parti comuni dell’edificio, siano strettamente pertinenti alla sua unità immobiliare, sotto i profili funzionale e spaziale, con la conseguenza che egli va considerato come soggetto avente titolo per ottenere a nome proprio l’autorizzazione o la concessione edilizia relativamente a tali opere”.
Per completezza va pure evidenziato che, pur tenendo conto che il Comune di Matera aveva abolito la Commissione Edilizia, prevedendo ai sensi dell’art. 96 D.Lg.vo n. 267/2000 l’attribuzione delle funzioni, in precedenza svolte dalla Commissione Edilizia, al Dirigente del Settore Urbanistica, doveva ritenersi che nella fattispecie in esame era stato violato il principio del contrarius actus, in quanto, poiché sul rilascio del permesso di costruire in sanatoria (rilasciato al ricorrente il 3.5.2007) era stato acquisito il parere della Conferenza di valutazione tecnica, anche per l’emanazione dell’annullamento del predetto permesso di costruire in sanatoria del 3.5.2007 doveva essere acquisito il parere della Conferenza di valutazione tecnica. Né poteva condividersi quanto sostenuto dalla Sig.ra Lionetti Grazia Agnese, secondo cui non doveva essere acquisito un’altra parere della Conferenza di valutazione tecnica, poiché la Conferenza di valutazione tecnica in data 2.11.2006 aveva già espresso parere contrario alla sanatoria della pensilina-tettoia di cui è causa, attesocchè la medesima Conferenza di valutazione tecnica nella seduta del 26.4.2007 aveva espresso parere favorevole, “considerato che trattasi di intervento di completamento del prospetto in conformità ad analoghe soluzioni di tettoie già realizzate, a condizione che venga chiusa la botola di ispezione superiore”, per cui, trattandosi di valutazioni di carattere urbanistico-edilizio, non poteva ritenersi inutile l’acquisizione del parere della Conferenza di valutazione tecnica in merito alle osservazioni, contenute nell’istanza di annullamento del provvedimento di sanatoria (rilasciato a ricorrente il 3.5.2007), presentata dalla Sig.ra Lionetti Grazia Agnese il 21/24.9.2007.
Inoltre, tenuto conto del principio, secondo cui spetta al Giudice Amministrativo qualificare la fattispecie, oggetto del giudizio, e di interpretare il potere esercitato dall’Amministrazione, prescindendo dalle parole e/o termini usati sia dai soggetti privati che dall’Amministrazione, va sottolineato che, poiché ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 3, comma 1, lett. e.6) e 10 DPER n. 380/2001 per la realizzazione su di un balcone (sito non in una zona vincolata paesaggisticamente ed in assenza di apposite norme tecniche di strumenti urbanistici, che qualifichino le opere pertinenziali come interventi di nuova costruzione) di una pensilina-tettoia (che non aveva una superficie superiore al 20% dell’appartamento del ricorrente) non risultava necessario il rilascio del permesso di costruire, ma risultava sufficiente la presentazione della DIA, deve ritenersi che il Comune resistente abbia emanato il provvedimento di sanatoria, previsto e disciplinato dal’art. 37 DPR n. 380/2001 (a riprova di ciò va rilevato che il Comune resistente ha ingiunto al ricorrente il pagamento della sanzione pecuniaria di 516,00 €, come previsto dall’art. 37, comma 1, DPR n. 380/2001, anzicchè il pagamento del doppio del costo di costruzione, come prescritto dall’art. 36 DPR n. 380/2001, per il rilascio del permesso di costruire in sanatoria), per cui nella specie ai sensi dell’art. 37 DPR n. 380/2001 non poteva essere emanata la sanzione della demolizione, fatto salvo la facoltà della controinteressata di far valere i propri diritti dinanzi al Giudice Ordinario.
Poi, va rilevato che il riferimento della Sig.ra Lionetti Grazia Agnese alla Direttiva Dirigente Settore Urbanistica Comune di Matera n. 3 del 2.8.2005 non risultava pertinente, in quanto tale Direttiva, nel disciplinare la realizzazione delle verande, stabiliva la dimensione di massimo il 50% della superficie calpestabile soltanto con riferimento ai pergolati, da costruire sui lastrici solari e/o attici.
Infine, va evidenziato che l’inconveniente (segnalato dalla controinteressata), relativo alla violazione della privacy della controinteressata, era stato risolto dal provvedimento di accoglimento dell’istanza di sanatoria con la chiusura della botola, mentre l’inconveniente (sempre segnalato dalla controinteressata), sotto il profilo igienico, per l’inevitabile accumulo di escrementi di uccelli, tenuto conto della breve distanza di 1 m. tra le due finestre dell’appartamento della controinteressata e la pensilina-tettoia di cui è causa (lunga 4,80 m. e larga 2,35 m.), poteva essere rimosso dalla stessa Sig.ra Lionetti Grazia Agnese, la quale (una volta chiusa la botola) avrebbe potuto provvedere alla pulizia della predetta pensilina-tettoia.
Tenuto conto della complessità delle questioni affrontate, sussistono giusti motivi per disporre tra le parti l’integrale compensazione delle spese di giudizio; mentre le spese, relative al Contributo Unificato, vanno poste a carico del Comune di Matera.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata dichiara improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso in epigrafe.
Spese compensate, eccetto quelle, relative al Contributo Unificato, le quali vanno poste a carico del Comune di Matera.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Potenza nella camera di consiglio del giorno 9 giugno 2011 con l'intervento dei magistrati:
Michele Perrelli, Presidente
Antonio Ferone, Consigliere
Pasquale Mastrantuono, Consigliere, Estensore



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