a cura del Dott. Francesco Barchielli



T.A.R. Campania Napoli, Sezione III, 28 giugno 2011


Se è vero che la concessione in uso del bene demaniale non è di ostacolo alla costituzione di un eventuale, ulteriore rapporto tra il concessionario ed un terzo, che ben può avvenire attraverso la stipula di atti negoziali propri del diritto privato, va precisato che il rapporto “derivato” non può comportare l’acquisizione di poteri pubblicistici

SENTENZA N. 3430

Se è vero che la concessione in uso del bene demaniale non è di ostacolo alla costituzione di un eventuale, ulteriore rapporto tra il concessionario ed un terzo, che ben può avvenire attraverso la stipula di atti negoziali propri del diritto privato- naturalmente, nei limiti consentiti dalla convenzione accessiva al provvedimento di concessione, essendo evidente che la concessionaria non può trasmettere a terzi diritti e facoltà di cui è essa stessa priva- va precisato che il rapporto “derivato” non può, comunque, comportare l’acquisizione di poteri pubblicistici se non con l’espressa autorizzazione dell’amministrazione (Cassazione civile , sez. I, 29 novembre 2001, n. 15190). La scelta del concessionario di un bene demaniale da parte dell'amministrazione concedente, d’altronde, è fondata sull'" intuitus personae ", nel senso della necessaria sussistenza di un rapporto fiduciario tra l'ente concedente e il concessionario, del quale è positivamente apprezzata l'idoneità - anche sotto il profilo organizzativo - e la sua potenzialità economica, che gli consenta di svolgere adeguatamente tutti i compiti e le funzioni attribuitagli, oltre che l'integrità morale, con la conseguenza che non è possibile per il concessionario cedere la concessione senza il preventivo assenso dell'amministrazione concedente (T.A.R. Piemonte Torino, sez. II, 28 maggio 2001 , n. 1155) o, in ogni caso, sostituire a se un altro soggetto in quelli che sono i diritti e gli obblighi derivanti dal provvedimento di concessione.

FATTO

Con il ricorso principale in epigrafe, notificato il 9.10.2010 e depositato il successivo 10.10.2010, la Società ricorrente ha impugnato- deducendone l’illegittimità sotto vari profili- il provvedimento n.prot.485/2010 del 1.09.2010 con cui il Comune di Portici ha intimato “l’immediata chiusura dell’autorimessa posta all’interno della struttura commerciale di via Arlotta, piano interrato del Mercato Coperto, in quanto “da accertamenti effettuati dal Comando di Polizia Municipale è risultato che la CMR Service srl conduce in locazione la suddetta autorimessa in virtù di contratto di locazione non opponibile all’amministrazione comunale” nonché “è sprovvista della prescritta autorizzazione comunale, per non avere inoltrato all’autorità competente la DIA di cui al DPR 480/2001” ed inoltre si è resa responsabile della “violazione dell’art.196 TULPS per mancanza del registro delle operazioni giornaliere”.
Con memoria documentale depositata in giudizio in data 12.10.2010, la ricorrente ha prodotto varia documentazione tra cui copia della D.I.A di rimessa veicoli, frattanto presentata in data 29.09.2010.
Con Decreto Presidenziale n.5449/2010 del 13.10.2010 è stata disposta la sospensione del provvedimento impugnato fino alla trattazione collegiale in camera di consiglio, fissata per il 18.11.2010.
Con memoria depositata in giudizio in data 15.11.2010, il Comune di Portici si è costituito in giudizio contestando, in via preliminare, l’ammissibilità del ricorso per omessa notifica alla controinteressata SICAM; nel merito, ne ha dedotto l’infondatezza.
Con memoria d’udienza depositata il successivo 16.11.2010, la ricorrente ha evidenziato che con ordinanza n.565/2010, notificata in data 21.10.2010, il Dirigente del Nucleo Operativo Amministrativo del Comune di Portici, a seguito di sopralluogo effettuato nella medesima data da personale dipendente del Nucleo Polizia Commerciale ed Amministrativa, ha intimato alla C.M.R. la cessazione dell’attività di autorimessa/parcheggio anche in considerazione della mancanza del certificato antincendio (in quanto quello precedente, intestato a “Comune di Portici-Mercato Coperto”, pratica 115131, risulta scaduto in data 8.04.2006), intimando la chiusura dell’autorimessa “fino al rilascio delle prescritte autorizzazioni e della certificazione sulla Prevenzione Incendi, necessarie per l’esercizio dell’attività”.
Con successiva ordinanza n.2284/2010 del 18.11.2010, il provvedimento impugnato è stato sospeso fino alla camera di consiglio del 2.12.2010 , ritenuto “che la valutazione della fondatezza dei profili di censura dedotti nel presente ricorso non può prescindere dall’esito della decisione, in via cautelare, del ricorso proposto dalla SICAM, dante causa della ricorrente, avverso il provvedimento di revoca della determina n. 1757 del 09/12/2008 e la risoluzione del pedissequo contratto di concessione n. rep. 6434 del 04/08/2009, relativo alla gestione del compendio immobiliare denominato "mercato coperto"sito alla via Arlotta, pendente presso la VII sezione di questo Tribunale, nonché dall’esito della eventuale impugnazione e relativa istanza di sospensione cautelare del provvedimento del 13.10.2010 con cui il Comune ha dichiarato improcedibile la DIA proposta dalla ricorrente”.
Con memoria depositata per l’udienza del 30.11.2010, la ricorrente ha evidenziato che le motivazioni poste dall’amministrazione a fondamento dei provvedimenti impugnati esulano dai rapporti CMR-SICAM e dalla questione relativa alla revoca della concessione disposta con determina dirigenziale n.1757 del 9.12.2008, riferendosi unicamente alla asserita mancanza di D.I.A e, successivamente, alla mancanza del certificato antincendi e pertanto deve ritenersi superata in quanto, a seguito della comunicazione di inizio attività del 29.09.2009, la TESS Costa del Vesuvio, Sportello Unico per le Attività Produttive, con nota n.3722 del 13.10.2010, ha sospeso i termini del procedimento e ha provveduto ad effettuare richiesta di integrazione documentale, cui la ricorrente ha ottemperato depositando i documenti richiesti – come risulta dalla nota n.4186 del 13.11.2010- tanto che in data 25.11.2010 ha ottenuto, da parte del Registro delle Imprese, il rilascio del titolo “per l’immediato avvio dell’attività imprenditoriale e comunicazione di avvio del procedimento”.
Con successiva ordinanza cautelare n.2379/2010, depositata in data 3.12.2010, il Collegio ha conseguentemente disposto la sospensione dell'ordinanza n. 565/2010 (impugnata con motivi aggiunti del 23.11.2010), rilevato “che la motivazione dei provvedimenti di chiusura attività nei confronti della CMR è fondata esclusivamente sull’assenza del certificato antincendi nonché delle “necessarie autorizzazioni” e ritenuto “che il primo certificato è stato nelle more acquisito e, nel contempo, la nota del 13.11.2010 di dichiarazione di improcedibilità della DIA presentata dal ricorrente deve ritenersi superata dal deposito, in data 25.11.2010, della documentazione richiesta sicchè, in assenza di ulteriori provvedimenti dell’amministrazione, devono ritenersi venuti meno i presupposti su cui l’amministrazione aveva ritenuto abusiva l’attività esercitata”.
Con provvedimento n.834/2011 del 14 marzo 2011 (impugnato con motivi aggiunti del 26.03.2011) il Dirigente del 2° settore del Comune di Portici ha quindi comunicato alla ricorrente l’inefficacia della D.I.A di rimessa autoveicoli al coperto prot.3653 del 29.09.2009, in considerazione della “efficacia della determina dirigenziale n.824 del 19.07.2010 che ha dichiarato risolto e revocato il contratto di concessione in gestione del compendio Immobiliare di via Arlotta alla Sicam spa”, dante causa della ricorrente.
Con memoria depositata in data 1.04.2011 si è costituito il Comune di Portici, che ha articolato le proprie difese, alle quali la ricorrente ha replicato con memoria depositata in data 7.04.2011.
Con ordinanza cautelare n.642/2011 dell’8.4.2011 il Collegio, considerato il contesto fattuale e giuridico venutosi a determinare a seguito dei numerosi provvedimenti, monocratici e cautelari, intervenuti in primo grado e, in parte, confermati in sede di appello cautelare, ha ritenuto opportuno confermare la sospensione del provvedimento impugnato, da ultimo, con i motivi aggiunti notificati il 28.3.2011.
Con memoria depositata in data 28.04.2011 si è costituita in giudizio contro la C.M.R. Service srl anche la TESS Costa del Vesuvio, Sportello Unico per le Attività Produttive.
Con atto del 21 aprile 2011 n. 011965 (impugnato con motivi aggiunti del 29.04 e del 19.05.2011) il Comune di Portici, nell’esitare l’ordinanza della IV sez.n 16/10/2011 del Consiglio di Stato, ha quindi comunicato che “in data 28.04.2011, alle ore 9.00, si darà proseguo alle operazioni di immissione nel possesso della unità immobiliare adibita ad autorimessa, già avviate in data 1.09.2010”.L’amministrazione si è ritualmente costituita, anche in tal caso.
Nella pubblica udienza del 26 maggio 2011, vista l’istanza di rinvio articolata da parte ricorrente nella memoria depositata in data 23.04.2011 fino all’esito della decisione del Consiglio di Stato, I.sez., fissata per il 13.07.2011, la causa è stata trattenuta in decisione.
Nel contempo, con ordinanza cautelare n.947, resa nella camera di consiglio tenuta in pari data, il Collegio ha disposto la sospensione, in via cautelare, del citato provvedimento del 21 aprile 2011 n. 011965, fino al deposito della sentenza di merito di definizione del presente giudizio.

DIRITTO

In via preliminare, va dichiarata l’improcedibilità del ricorso principale e dei motivi aggiunti (I) del 23.11.2010, per sopravvenuta carenza di interesse. Infatti tanto l'ordinanza n. 485/2010 quanto la successiva ordinanza n. 565/2010 - con le quali il Comune di Portici aveva ordinato alla società ricorrente la cessazione immediata dell’attività e la chiusura dell'autorimessa posta all'interno della struttura immobiliare di via Arlotta, piano interrato del Mercato Coperto, sito in Portici, in virtù della assenza della denunzia di inizio attività e della carenza di certificazione di prevenzione incendi- devono ritenersi superate dal successivo provvedimento n.834/2011 del 14.03.2011 (impugnato con motivi aggiunti (II) del 26.03.2011) con cui il Comune di Portici ha comunicato alla ricorrente l’inefficacia della D.I.A di rimessa autoveicoli al coperto prot.3653 del 29.09.2009, in considerazione dell’inopponibilità alla amministrazione del contratto di locazione stipulato tra CMR e la propria dante causa Sicam spa, considerato che con determina dirigenziale n.824 del 19.07.2010 (impugnata da SICAM spa con ricorso n.5639/2010 RG, assegnato alla VII sez.del Tar Campania) “ ha dichiarato risolto e revocato il contratto di concessione in gestione del compendio Immobiliare di via Arlotta alla SICAM spa”.
Ciò posto, giova precisare che la vicenda che costituisce presupposto del presente gravame è stata inutilmente complicata dagli atti inizialmente adottati dal Comune di Portici (sui quali questa Sezione è stata chiamata a pronunziarsi in via cautelare e che hanno dato luogo ad altrettanti provvedimenti monocratici e collegiali di sospensione) che, in un primo momento, non sono stati motivati in modo lineare circa l’impossibilità, da parte della ricorrente, di esercitare qualsiasi attività di gestione del compendio immobiliare di via Arlotta in assenza di titolo concessorio legittimante la disponibilità di siffatto bene.
Ed infatti il Comune di Portici, pur richiamando nella parte motiva della prima ordinanza adottata dal Dirigente del VII Settore attività produttive (n.485/2010) il presupposto di fatto che la CMR Service srl “conduce in locazione la suddetta autorimessa in virtù di contratto non opponibile all’amministrazione” (cfr.ordinanza n.485/2010), nel dispositivo del provvedimento di immediata chiusura dell’autorimessa ha fatto esclusivo riferimento alla circostanza che la ricorrente era “sprovvista della prescritta autorizzazione comunale, per non aver inoltrato la competente denuncia di inizio attività di cui al DPR n.480/01” . Tale indirizzo è stato confermato dalla successiva O.D. del 21.10.2010, prot.34122, n.565 emessa dal Dirigente del Nucleo Operativo Amministrativo, con cui - senza alcun riferimento alla revoca della concessione della dante causa della ricorrente- si è ordinata la cessazione dell’attività di autorimessa/parcheggio “fino al rilascio delle prescritte autorizzazioni e della certificazione sulla Prevenzione Incendi, necessarie per l’esercizio dell’attività”. Su questo fronte si è posta, del resto, anche la nota prot.3772/4 del 13.10.2010, con cui la TESS Costa del Vesuvio-SUAP ha ritenuto improcedibile la DIA presentata dalla ricorrente in data 29.09.2010 e abusivo l’eventuale svolgimento dell’attività (solo) nelle more della produzione, da parte della ricorrente, della documentazione ivi indicata, con ciò, implicitamente, assecondando la pretesa della stessa allo svolgimento di detta attività.
Ciò precisato, nel merito, i motivi aggiunti (II) del 26.03.2011, con cui parte ricorrente ha impugnato il provvedimento n.834/2011 del 14.03.2011 di dichiarazione di inefficacia della D.I.A di rimessa autoveicoli al coperto prot.3653 del 29.09.2009, non meritano accoglimento.
Con tale provvedimento, in particolare, l’amministrazione ha ritenuto che, allo stato, CMR Service non sia legittimata ad esercitare l’attività in parola in quanto “priva di titolo concessorio” riguardo al Mercato di via Arlotta, nella disponibilità dell’azienda (solo) “a seguito di contratto di affitto redatto con atto pubblico n.3/597 del 25.11.2009, sottoscritto tra la stessa e la SICAM spa”, concessionaria del predetto demaniale in virtù di determina dirigenziale n.1757 del 9.12.2008 e successiva convenzione concessoria rep.6434 del 4.08.2009, successivamente dichiarata risolta e revocata con determina dirigenziale n.824 del 19.07.2010.
Tale determina- precisa l’amministrazione- deve ritenersi, allo stato, “efficace, tenuto conto che il TAR Campania, VII sez., con ordinanza n.2327/2010 respingeva la domanda cautelare di sospensione proposta dalla SICAM” .
Infatti, la CMR Service, “svolge l’attività di rimessa veicoli in forza del citato atto di concessione, dichiarato risolto e revocato dal Comune di Portici”, che all’art.10, rubricato “Gestione del servizio” dà facoltà al concessionario “di provvedere alla gestione dei parcheggi e/o di altre parti del complesso anche per tramite di un terzo gestore”. Quindi, atteso che il titolo concessorio “rappresenta presupposto indefettibile per la regolare utilizzabilità dell’area di via Arlotta n.19 ed essendosi realizzato un mutamento dello stato di fatto, in quanto la società concessionaria risulta priva di titolo concessorio che giustificava, tra l’altro, la disponibilità dell’area”, il Comuneha dichiarato inefficace la D.I.A prot.3653/07, nella sostanza ritenendo che il venir meno della concessione – e conseguentemente, della disponibilità del bene in capo alla concessionaria- renda inopponibili nei propri confronti eventuali pretese al godimento del bene sorte da parte di terzi, sorte in virtù di rapporti privatistici ai quali essa è rimasta estranea (e, nel caso specifico,del contratto di affitto redatto con atto pubblico n.3/597 del 25.11.2009, stipulato tra SICAM e CMR, qualificato dalle parti come “contratto di locazione di bene immobile”).
Venendo ad esaminare, specificatamente, i motivi di censura dedotti con atto del 28.03.2011, con la prima doglianza parte ricorrente contesta, innanzitutto, la circostanza che il titolo concessorio sia stato ritenuto dall’amministrazione “ presupposto indefettibile per la regolare utilizzabilità dell’area di via Arlotta n.19”. La ricorrente, infatti, ritiene di essere legittimata ad effettuare attività di rimessaggio veicoli nel Mercato Coperto di cui trattasi in virtù di un autonomo titolo giuridico di godimento, ovvero il richiamato contratto di locazione del 25.11.2009, la cui validità non è mai stata messa in dubbio dall’amministrazione (come sarebbe confermato da numerosi provvedimenti- tutti successivi alla suddetta determina di revoca- con cui l’amministrazione ha ordinato l’immediata chiusura dell’esercizio facendo riferimento esclusivo a presunte irregolarità amministrative e mai alla inopponibilità del contratto di locazione) e, in ogni caso, prescinderebbe dalle vicende dell’atto concessorio, su cui incide la determina dirigenziale n.824/2010.
Il provvedimento impugnato sarebbe, pertanto, viziato da eccesso di potere per difetto di istruttoria, in quanto ai fini della efficacia della DIA gli unici presupposti richiesti in capo al richiedente (ex DPR n.480 del 19 dicembre 2001) sono il titolo che legittima l’esercizio dell’attività –nella specie, il più volte citato contratto di locazione- e il rispetto dei requisiti di legge per lo svolgimento della stessa, requisiti rispetto ai quali le motivazioni del provvedimento impugnato, tutte incentrate sui rapporti tra SICAM e Comune di Portici, sarebbero del tutto estranee.
Inoltre, il provvedimento in questione sarebbe inficiato dalle censure di sviamento e carenza di potere in quanto, di fatto, il Comune di Portici, attraverso di esso mira in realtà a “risolvere” il contratto di locazione stipulato tra SICAM e CMR, sostituendo le proprie valutazioni a quelle dell’Autorità Giudiziaria competente in ordine alla dichiarazione della risoluzione del contratto. In conclusione, ad avviso della ricorrente è erroneo affermare- peraltro sulla base del parere reso da un organo incompetente (V settore)- che CMR svolga la propria attività in virtù dell’atto di concessione tra Comune di Portici e SICAM in quanto, come evidenziato, è ben nota al SUAP l’esistenza del citato contratto di locazione (cfr.lett.f) delle premesse del provvedimento) la cui validità, come già si è detto, non è stata mai contestata dall’amministrazione.
La censura non merita accoglimento.
La tesi di parte ricorrente poggia sul presupposto che l’esistenza del contratto di locazione con cui SICAM spa ha concesso in locazione a CMR Service il compendio immobiliare di via Arlotta costituisca titolo idoneo- almeno fintanto che non ne venga dichiarata l’invalidità da parte del Giudice Civile competente- al godimento di tale bene e, quindi, anche all’esercizio di attività di autorimessa e parcheggio, in virtù di presentazione di D.I.A ai sensi del DPR n.480/01.
In realtà, ai fini della presente vicenda, è del tutto irrilevante la questione della validità del contratto di locazione -rectius:affitto- stipulato tra SICAM e CMR (v., in proposito, Cassazione civile, sez. III, 27 marzo 2009 , n. 7532), trattandosi invece di stabilire se il negozio giuridico in parola, pur eventualmente valido inter partes, possa essere opposto all’amministrazione sì da costituire, nel caso di specie, autonomo titolo giuridico di godimento del Mercato di via Arlotta n.19, tale da legittimare l’esercizio dell’attività di autorimessa/parcheggi di cui alla D.I.A prot.3653 del 29.09.2009.
La risposta, ad avviso del Collegio, non può che essere negativa, in considerazione e dei principi generali in materia di godimento di beni demaniali e delle norme che disciplinano, più nello specifico, il godimento del compendio di via Arlotta.
Ed infatti, giova evidenziare che parte ricorrente - nelle articolate argomentazioni esposte con il ricorso introduttivo, con i numerosi motivi aggiunti e con tutti gli atti difensivi presentati- ha tralasciato di evidenziare ( circostanza che, ai fini della decisione della presente controversia, appare invece decisiva) che il Mercato Coperto di via Arlotta n.19 non è un bene patrimoniale disponibile in capo alla dante causa, suscettibile di essere oggetto di atti negoziali di diritto civile, bensì un bene demaniale di proprietà comunale, con riferimento al quale la disponibilità ed il godimento da parte dei privati è regolamentata da norme pubblicistiche.
La vicenda di cui trattasi, pertanto, non può essere ricostruita nei termini civilistici voluti da parte ricorrente, non potendosi prescindere dai suindicati aspetti pubblicistici: la disponibilità di un bene demaniale infatti - stante la destinazione alla diretta realizzazione di interessi pubblici- può essere legittimamente attribuita ad un soggetto diverso dall'ente titolare del bene stesso soltanto mediante concessione amministrativa (Cass., 26 aprile 2000, n. 5346; Cass., sez. un., 19 febbraio 1999, n. 79).
Venendo al caso specifico, per quanto riguarda il godimento e la gestione del patrimonio del Comune di Portici, il Regolamento per l’alienazione e la gestione del patrimonio immobiliare del Comune, approvato con deliberazione del C.C. n.46 del 6.09.2002, all’art.24, comma 2, ha previsto che i relativi beni possano essere concessi in locazione, a determinate condizione e previa individuazione con delibera di G.M., oppure gestiti da privati in regime di concessione.
Orbene, con delibera di GM n.220 del 21.05.2007 e determina dirigenziale n.1757 del 9.12.2008- non impugnate- l’amministrazione deliberava l’affidamento in concessione della gestione del mercato coperto di via Arlotta, in ossequio al dettato di cui all’art.834 cc., secondo cui i beni demaniali non possono formare oggetto di diritti a favore di terzi se non nei modi e nei limiti stabiliti dalle leggi che li riguardano. Ed infatti, come si è già osservato, la loro destinazione alla diretta realizzazione di interessi pubblici, fa si che la disponibilità degli stessi possa essere legittimamente attribuita ad un soggetto diverso dall'ente titolare del bene - entro certi limiti e per alcune utilità - solo mediante concessione amministrativa (Cassazione civile, sez. III, 26 aprile 2000, n. 5346).
Pertanto, correttamente l’amministrazione ha motivato il provvedimento impugnato nel senso di ritenere che “ unico titolo idoneo a legittimare la disponibilità del Mercato di via Arlotta è quello concessorio” e che, a seguito del mutamento delle circostanze di fatto che ha comportato il venir meno della concessione in capo alla SICAM, il contratto di locazione del 25.11.20009 stipulato tra la predetta e l’odierna ricorrente è “inopponibile nei confronti dell’amministrazione” (cfr.ordinanza n.485/2010).
Difatti, se è vero che la concessione in uso del bene demaniale non è di ostacolo alla costituzione di un eventuale, ulteriore rapporto tra il concessionario ed un terzo, che ben può avvenire attraverso la stipula di atti negoziali propri del diritto privato- naturalmente, nei limiti consentiti dalla convenzione accessiva al provvedimento di concessione, essendo evidente che la concessionaria non può trasmettere a terzi diritti e facoltà di cui è essa stessa priva- va precisato che il rapporto “derivato” non può, comunque, comportare l’acquisizione di poteri pubblicistici se non con l’espressa autorizzazione dell’amministrazione (Cassazione civile , sez. I, 29 novembre 2001, n. 15190). La scelta del concessionario di un bene demaniale da parte dell'amministrazione concedente, d’altronde, è fondata sull'" intuitus personae ", nel senso della necessaria sussistenza di un rapporto fiduciario tra l'ente concedente e il concessionario, del quale è positivamente apprezzata l'idoneità - anche sotto il profilo organizzativo - e la sua potenzialità economica, che gli consenta di svolgere adeguatamente tutti i compiti e le funzioni attribuitagli, oltre che l'integrità morale, con la conseguenza che non è possibile per il concessionario cedere la concessione senza il preventivo assenso dell'amministrazione concedente (T.A.R. Piemonte Torino, sez. II, 28 maggio 2001 , n. 1155) o, in ogni caso, sostituire a se un altro soggetto in quelli che sono i diritti e gli obblighi derivanti dal provvedimento di concessione.
Pertanto, l’interpretazione di parte ricorrente, secondo cui a seguito della revoca della concessione alla SICAM, la gestione del Mercato coperto dovrebbe continuare ad essere espletata da CMR, in virtù del contratto “di locazione” da essa stipulato con la concessionaria, deve ritenersi contrastare anche con la necessità di rispettare, nell’affidamento della gestione di beni pubblici, la procedura dell’evidenza pubblica: ed infatti l’affidamento in concessione alla dante causa SICAM, rivelatasi in seguito inadempiente sotto vari profili (tra cui il mancato integrale pagamento del canone e la mancata stabilizzazione delle unità lavorative, e non solo con riferimento alla realizzazione di taluni abusi edilizi, come argomentato dalla odierna ricorrente) avveniva a seguito dell’attivazione, infruttuosa, di svariate procedure di gara, all’esito delle quali l’unica offerta presentata perveniva proprio da parte della stessa SICAM alla quale, in ogni caso, deve ritenersi precluso di scegliere il proprio “successore” nel rapporto con il Comune di Portici- tra l’altro, ormai risolto- avente ad oggetto il Mercato Coperto di via Arlotta.
Anche a fronte di un rapporto concessorio in itinere (e, quindi, non revocato né risolto), tra l’altro, unico soggetto legittimato ad interloquire con l’amministrazione deve ritenersi il concessionario perché, sotto il profilo pubblicistico, il contratto non può in alcun caso essere opposto all’amministrazione concedente, che vi è rimasta estranea (ex multis: Cass.civ., sez.III, 27 marzo 2009, n.7532; TAR Emilia Romagna, Bologna, sez..I, 31 luglio 2002, n.976).
Tale principio, pertanto, a maggior ragione deve ritenersi valido nel caso in esame, in cui (fatti salvi, sotto il profilo civilistico, i connessi problemi risarcitori), sotto il profilo pubblicistico la revoca del provvedimento concessorio e la risoluzione della convenzione accessoria nei confronti della concessionaria SICAM non può non avere ripercussioni negative sugli effetti, rispetto all’amministrazione, del contratto da questa stipulato con l’odierna ricorrente.
Ed infatti, è ben vero che l’art. 10 della convenzione n.prot.6434, accessoria alla determina dirigenziale n.1757 del 9.12.2008, ha fatto salva “la facoltà del concessionario di provvedere alla gestione dei parcheggi anche per il tramite di un terzo gestore” e, a tal fine, ha previsto la stipula di un “contratto di affitto” tra concessionario e terzo gestore avente ad oggetto (non la locazione del bene bensì) proprio il trasferimento delle facoltà del concessionario connesse alla gestione del parcheggio; ma l’art.12 della medesima convenzione precisa chiaramente da un lato che “il concessionario resta responsabile dell’esatto adempimento di tutti gli obblighi inerenti il contratto e (..) si impegna a tenere indenne l’amministrazione da ogni pretesa avanzata da terzi (…); L’amministrazione non assume responsabilità conseguenti ai rapporti del concessionario con i suoi appaltatori” edall’altro che “il terzo gestore si obbligherà ad effettuare la gestione nel rispetto di quanto previsto dalla presente convenzione” (oltretutto, interpretando alla lettera l’art.10 della convenzione, si evince che – a rigore- oggetto del contratto derivato non è il bene demaniale in sè, ma il mero trasferimento al terzo delle facoltà spettanti al concessionario che, nei rapporti fra privati, si atteggiano come diritti soggettivi perfetti, ma sono inopponibili all’amministrazione concedente: in tal senso: Cass.Civ., I, 29 ottobre 2009, n.22930; Cass.Civ., S.U., n.4021/93; Cassazione civile , sez. I, 29 maggio 1982 , n. 3324).
Inoltre, anche l’art.3 del contratto di concessione prot.6434, con riferimento ai limiti in cui la concessionaria può disporre del bene pubblico nei confronti dei terzi, espressamente prevede che “allo scadere del termine della concessione si estinguerà ogni diritto che abbia imposto il concessionario”. Ad avviso del Collegio, tale principio- in considerazione della estraneità dell’amministrazione ai rapporti tra concessionaria e terzi- non può non applicarsi a tutti i casi in cui venga meno la concessione e, quindi, anche alle ipotesi di risoluzione anticipata per inadempimento della concessionaria.
Inoltre, se il venir meno dei diritti dei terzi prescinde dal fatto che si tratti di diritti costituiti validamente, ovviamente tale principio deve ritenersi a maggior ragione valido ove i diritti di cui trattasi siano stati costituiti con abuso della concessione, ad esempio, perché la concessionaria ha trasferito un diritto di cui non è mai stata in possesso, in relazione ai limiti previsti dalla convenzione concessoria - v.artt.2 e 12- o di cui non è più in possesso, ad esempio per avere stipulato l’atto negoziale dopo la revoca della concessione (in proposito, non può non rilevarsi che il contratto di locazione del 25.11.2009, contrariamente a quanto riportato dalla stessa amministrazione nella motivazione dell’ordinanza n.485/2011, non risulta registrato con atto pubblico in pari data, in quanto il numero di pratica indicato è quello relativo alla registrazione avvenuta in data 22.07.2010, successiva alla revoca della concessione).
Per quanto esposto, deve ritenersi inammissibile per carenza di interesse e comunque infondata la seconda censura (v. pag.10 atto introduttivo) dei motivi aggiunti, secondo cui l’amministrazione si sarebbe sostituita all’Autorità Giudiziaria, unico soggetto competente a sindacare la validità e l’efficacia del contratto di locazione stipulato tra SICAM ed SPA.
Il Giudice Civile infatti - cui spetta la giurisdizione quando la questione attenga, come nel caso in esame, a rapporti tra concessionario e terzo, cui l’amministrazione è rimasta estranea (Cit.Cass.Civ., III, n.7352/2009)- può infatti conoscere della validità del contratto tra le parti e nei confronti degli aventi causa, ma non della questione presupposta, relativa alla opponibilità del sub-contratto all’amministrazione concedente, che come ampiamente osservato coinvolge la disciplina, di natura pubblicistica, del rapporto concessorio.
Legittimamente, pertanto, l’amministrazione ha ritenuto la ricorrente priva di un titolo autonomo, rispetto all’atto concessorio presupposto, tale da legittimare la gestione dell’attività di parcheggio insistente nel Mercato di via Arlotta in virtù della D.I.A presentata ai sensi del DPR n.480/01 (che, come lo stesso ricorrente afferma, non può comunque prescindere dalla disponibilità di un titolo giuridico).
Per completezza di trattazione, le ulteriori censure proposte devono ritenersi inammissibili per carenza di interesse- in quanto anche l’eventuale fondatezza delle stesse non consentirebbe di superare la mancanza di un idoneo titolo in capo a CMR e, quindi, di determinare l’accoglimento del ricorso e dei motivi aggiunti (fatte salve naturalmente le eventuale questioni risarcitorie connesse) - e, comunque, le stesse sono, ad avviso del Collegio, manifestamente infondate.
Ed infatti:
a) quanto al ruolo giocato, nella presente vicenda, dai provvedimenti del Comune di Portici, precedenti all’ordinanza n.834/2011 – va innanzitutto precisato che gli stessi non appaiono idonei ad inficiare la legittimità dell’impugnata ordinanza sotto il profilo della contraddittorietà tra provvedimenti della stessa amministrazione: tale vizio, infatti, presupporrebbe che l’amministrazione si fosse già espressa, in precedenza, attraverso una specifica valutazione, di segno opposto, circa l’opponibilità nei propri confronti del contratto di affitto stipulato tra SICAM e CMR Service (cfr. T.A.R. Campania Napoli, sez. IV, 04 novembre 2010 , n. 22679), circostanza che appare smentita sia dalla premesse in dato dell’ordinanza n.485/2010 sia dal tenore del ricorso ex art.700 cpc, agli atti di causa, in cui la stessa ricorrente riconosce la volontà dell’amministrazione di ritenere in opponibile nei propri confronti il suindicato contratto;
b) non costituisce motivo di illegittimità ma, al più, di mera opportunità la circostanza che, sulla base dei presupposti suindicati, il Comune di Portici abbia disposto la chiusura dei locali (rectius:la cessazione dell’attività) pur in presenza dell’appello fissato innanzi al Consiglio di Stato in data 12.04.2011 avverso l’ordinanza n.2379/2011 della VII sez.del TAR Campania che ha respinto l’istanza di sospensione del provvedimento di revoca della concessione n.834/2011 con riferimento al quale non può non rilevarsi, essendo stata la questione introdotta dalla stessa ricorrente, che esso, contrariamente a quanto si vuol dare ad intendere, non si fonda solo sulla constatazione di abusi edilizi (dei quali è stata intimata la demolizione, con ordinanza oggetto di parere favorevole alla sospensione da parte del Consiglio di Stato, nell’adunanza 16.01.2011) ma sulla perpetrazione reiterata di ulteriori e ben più gravi inadempienze;
c) come già evidenziato, al fine di ritenere inopponibile al Comune di Portici il contratto stipulato tra SICAM e CMR è del tutto irrilevante la validità e l’efficace inter partes dello stesso e, pertanto, la circostanza che l’amministrazione non ne abbia mai contestato l’esistenza; non può che ribadirsi , tuttavia, che già nella parte motiva dell’ordinanza n.485/10 l’amministrazione aveva dato atto dell’inopponibilità di tale contratto nei suoi confronti;
d) l’articolata motivazione dell’amministrazione - che costituisce l’esternazione dei presupposti di fatto e di diritto emersi dall’ istruttoria espletata a seguito delle dichiarazioni rese dalla Sig.ra Renata Elzbieta Furmaga in occasione del sopralluogo effettuato in data 1.09.2010 (successiva alla più volte citata revoca dell’atto concessorio, avvenuta con atto del 19.07.2010), in cui per la prima volta si accertava che la gestione del Mercato di via Arlotta era stata affidata dalla SICAM a CMR, in virtù di contratto di locazione asseritamente stipulato in data 25.11.2009 - è tale da rendere manifestamente infondata la censura di violazione dell’art.3 della legge n.241/90;
e) analogamente, è manifestamente infondata la censura relativa alla violazione dell’art.7 della legge n.241/90, in considerazione della presunta omessa valutazione delle vicende esposte dalla ricorrente nella memoria del 3.02.2011, del tutto ininfluenti al fine di ritenere la ricorrente munita di un titolo di legittimazione alla gestione dell’attività di parcheggio del Mercato di via Arlotta;
f) non sussiste la lamentata violazione dell’art.10 bis della legge n.241/90: infatti, il preavviso di rigetto, disciplinato dall'art. 10 bis l. 7 agosto 1990, n. 241 – che, come correttamente rilevato dalla ricorrente, trova applicazione per tutti i procedimenti iniziati ad istanza di parte, quale quello in esame- ha la funzione di consentire al soggetto destinatario del provvedimento negativo, in un'ottica di collaborazione con l'Amministrazione, di presentare controdeduzioni avverso i motivi di diniego per evidenziare eventuali profili di illegittimità dell'atto finale in via di formazione, in modo tale da consentire alla stessa Amministrazione di acquisire e valutare ulteriori elementi utili all'adozione del provvedimento – controdeduzioni che, comunque, nel caso in esame sono state più volte formulate, già a seguito dell’ordinanza n.485/10 e, comunque, a seguito della comunicazione di avvio del procedimento di cui alla nota prot.133/6- con la conseguenza che la sua mancanza, in applicazione dell’art.21 octies, non vizia il provvedimento finale nel caso in cui, quand'anche si fosse dato corso a tale procedura, l'apporto partecipativo dell'interessata non avrebbe potuto incidere in alcun modo sulla natura del provvedimento finale il quale, come nel caso in esame, non avrebbe potuto essere diverso da quello concretamente adottato (ex multis: T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 14 marzo 2011 , n. 2253 ; T.A.R. Piemonte Torino, sez. II, 28 aprile 2011 , n. 442; T.A.R. Sicilia Palermo, sez. I, 23 marzo 2011 , n. 541);
g) posta la genericità della censura (formulata per relationem al contenuto del decreto cautelare n.2044/2010), il provvedimento di inefficacia della D.I.A impugnato con il presente ricorso per motivi aggiunti - rispetto al quale, la cessazione dell’attività svolta sine titulo e la conseguente chiusura dei locali costituiscono conseguenze non espressamente contemplate- legittimamente è stato emanato dal Dirigente del Settore Commercio, in relazione alle competenze ad esso attribuite dal vigente Regolamento di Polizia Urbana; il provvedimento di cui trattasi, inoltre, non è in alcun modo ascrivibile alle “ordinanze contingibili e urgenti”;
h) del pari generico e, comunque, inidoneo ad inficiare la legittimità del provvedimento, appare il riferimento alla presunta violazione del diritto di difesa della ricorrente, costituzionalmente sancito dall’art.24 Cost, in relazione agli strettissimi tempi tra notifica del provvedimento e tempi di rilascio dell’autorimessa;
i) infine, in considerazione dell’occupazione del mercato di via Arlotta in virtù di titolo non idoneo, l’interesse pubblico all’emanazione del provvedimento impugnato deve ritenersi in re ipsa.
Per tutto ciò, il ricorso per motivi aggiunti del 26.03.2011 deve essere respinto perchè infondato.
Infine, i motivi aggiunti (III) del 29.04.2011 e (IV) del 19.05.2011, con cui parte ricorrente ha impugnato il provvedimento del 21 aprile 2011 n. 011965, emesso dal Comune di Portici, con cui si comunica che “in data 28.04.2011, alle ore 9.00, si darà proseguo alle operazioni di immissione nel possesso della unità immobiliare adibita ad autorimessa, già avviate in data 1.09.2010”, devono essere ritenuti inammissibili per difetto di giurisdizione. Infatti, l’assoluta mancanza di rapporti di tipo pubblicistico tra il Comune di Portici e l’odierna ricorrente, fa si che gli atti con cui è stato disposto lo sgombero della ricorrente, ai fini di consentire l’immissione dell’amministrazione nel possesso del bene, non possano che ritenersi di natura privatistica e non autoritativa. La pretesa dell’amministrazione alla restituzione del bene, infatti, trova in tal caso la sua fonte nel diritto di proprietà sul bene demaniale (Consiglio Stato , sez. VI, 21 maggio 2009 , n. 3122).
Le spese, tenuto conto del reciproco comportamento delle parti -tale, per quanto esposto, da integrare le “gravi ed eccezionali ragioni” di cui all’art.92 cpc riformato- possono essere interamente compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza)
definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti:
dichiara improcedibile il ricorso principale e i motivi aggiunti del 23.11.2010;
respinge i motivi aggiunti del 26.03.2011;
dichiara inammissibili, per difetto di giurisdizione, i motivi aggiunti del 29.04.2011 e del 19.05.2011, trattandosi di questione devoluta al Giudice Civile;
Compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 26 maggio 2011 con l'intervento dei magistrati:
Saverio Romano, Presidente
Paolo Carpentieri, Consigliere
Ines Simona Immacolata Pisano, Primo Referendario, Estensore


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