a cura del Dott. Francesco Barchielli



T.A.R. Lombardia Milano, Sezione II, 5 luglio 2011


[A] Sulla decorrenza del termine di impugnazione del titolo edilizio. [B] Nel consentire modificazioni delle altezze di colmo e di gronda e delle linee di pendenza delle falde “unicamente al fine di assicurare i parametri di cui all''articolo 63, comma 6”, l’art. 64 primo comma, l.r. 12/2005 ammette evidentemente l’incremento delle altezze nei soli limiti strettamente funzionali ad assicurare le condizioni minime di salubrità agli spazi (resi) abitativi

SENTENZA N. 1763

1. Per costante giurisprudenza la piena conoscenza di un titolo edilizio, dalla quale decorre il termine di impugnazione, si realizza, per i proprietari dei fondi vicini, quando la costruzione realizzata rivela in modo certo ed univoco le essenziali caratteristiche dell'opera e l'eventuale non conformità della stessa al titolo o alla disciplina urbanistica: pertanto, in mancanza di altri ed inequivoci elementi probatori, il termine decorre non con il mero inizio dei lavori, bensì con il loro completamento, a meno che non venga provata una conoscenza anticipata o si deducano censure di assoluta inedificabilità dell'area o analoghe censure, nel qual caso risulta sufficiente la conoscenza dell'iniziativa in corso (fra le tante, Cons. Stato, sez. V, 23 maggio 2000, n. 2983; T.A.R. Liguria, sez. I - 19 dicembre 2006 n. 1711; T.A.R. Veneto, sez. II - 25 maggio 2005 n. 2154; T.A.R. Lombardia, Brescia, 11 marzo 2002, n. 476).

2. Ai sensi dell’art. 63, c. 6, l. reg. Lombardia n. 12/2005 “il recupero abitativo dei sottotetti è consentito purché sia assicurata per ogni singola unità immobiliare l'altezza media ponderale di metri 2,40, ulteriormente ridotta a metri 2, 10 per i comuni posti a quote superiori a seicento metri di altitudine sul livello del mare, calcolata dividendo il volume della parte di sottotetto la cui altezza superi metti l,50 per la superficie relativa”. L’art. 64, c. 1, l. reg. Lombardia n. 12/2005, prevede che “gli interventi edilizi finalizzati al recupero volumetrico dei sottotetti possono comportare l’apertura di finestre, lucernari, abbaini e terrazzi, per assicurare l’osservanza dei requisiti di aeroilluminazione e per garantire il benessere degli abitanti, nonché, ove lo strumento urbanistico generale comunale vigente risulti approvato dopo l’entrata in vigore della l.r. 51/1975, modificazioni delle altezze di colmo e di gronda e delle linee di pendenza delle falde, purché nei limiti di altezza massima degli edifici posti dallo strumento urbanistico ed unicamente al fine di assicurare i parametri di cui all’articolo 63, comma 6”. Come questo Tribunale ha già affermato, nel consentire modificazioni delle altezze di colmo e di gronda e delle linee di pendenza delle falde “unicamente al fine di assicurare i parametri di cui all'articolo 63, comma 6” (cioè l’altezza media ponderale di metri 2,40), l’art. 64 primo comma, l.r. 12/2005 ammette evidentemente l’incremento delle altezze nei soli limiti strettamente funzionali ad assicurare le condizioni minime di salubrità agli spazi (resi) abitativi, sicché l’altezza media di 2,40 metri deve ritenersi ad un tempo altezza minima (per l’abitabilità degli spazi) e altezza massima (se comporta l’innalzamento delle linee di colmo e di gronda del tetto) (Tar Lombardia, Milano, sez. II, 29 ottobre 2009, n. 4941).

FATTO E DIRITTO

1. I sig.ri Scuratti e Tardiani con ricorso straordinario al Capo dello Stato - notificato in data 16 febbraio 2010 al Condominio di Via Fiume n. 1 e in data 11.3.2010 al Comune di Nova Milanese – hanno chiesto l’annullamento della nota del Comune di Nova Milanese prot. n. 26203 del 18.1.2010 e l’accertamento dell’insussistenza dei presupposti per intraprendere l’attività edilizia di cui alla denuncia di inizio attività n. 16/2008 ed alla denuncia di inizio attività in variante n. 24/2009, presentate dal Condominio di via Fiume 1.
2. Con atto notificato ai sig.ri Scuratti e Tardiani in data 16 aprile 2010, il Condominio di Via Fiume n. 1 si è opposto, ex art. 10, co. 1, d.P.R. n. 1199 del 1971, alla trattazione del ricorso in sede straordinaria chiedendone la trasposizione in sede giurisdizionale.
3. In data 28 aprile 2010 i sig.ri Scuratti e Tardiani hanno depositato, presso la segreteria del T.a.r. l’atto di costituzione in giudizio ai sensi del menzionato art. 10; hanno, quindi, notificato all’amministrazione comunale ed al condominio controinteressato, in data 30 aprile 2010, copia dell’atto di costituzione in giudizio e la relativa attestazione di deposito.
4. I ricorrenti – comproprietari di un immobile confinante con l’edificio situato in Via Vittorio Veneto, n. 43, angolo Via Fiume, n. 1 – lamentano l’illegittimità della nota del 18.1.2010 con cui il Comune di Nova Milanese ha riscontrato la diffida da loro presentata affinché fosse verificata la legittimità delle opere oggetto delle d.i.a. n. 16/2008 e n. 24/2009 affermando che “l’ufficio ha esperito tutte le verifiche conseguenti, non riscontrando, alla data odierna, alcuna irregolarità di carattere urbanistico”; chiedono, inoltre, che venga accertata l’insussistenza dei presupposti per intraprendere l’attività edilizia di cui alla denuncia di inizio attività n. 16/2008 ed alla denuncia di inizio attività in variante n. 24/2009.
5. Questi i motivi di ricorso:
I. violazione e falsa applicazione degli artt. 63 e 64, l. reg. Lombardia n. 12/2005;
II. violazione e falsa applicazione dell’art. 64, l. reg. Lombardia n. 12/2005 e dell’art. 11 delle n.t.a. del p.r.g.; violazione dell’art. 27, d.P.R. n. 380/2001, eccesso di potere per assoluto difetto di istruttoria e di motivazione.
III. violazione e falsa applicazione dell’art. 11 delle n.t.a. del p.r.g.
6. Con ricorso per motivi aggiunti i ricorrenti impugnano la denuncia di inizio attività presentata dal Condominio di Via Fiume n. 1 in data 11.1.2010, articolando le seguenti doglianze:
I. violazione e falsa applicazione degli artt. 63 e 64, l. reg. Lombardia n. 12/2005;
II. violazione e falsa applicazione dell’art. 11 delle n.t.a. del p.r.g. e dell’art. 108 del r.e.c.;
III. violazione e falsa applicazione dell’art. 27, d.P.R. n. 380/2001; eccesso di potere per carenza di istruttoria;
IV. eccesso di potere per contraddittoria rappresentazione negli elaborati della d.i.a. dello stato di fatto (erroneo calcolo della s.l.p., mancato calcolo dell’altezza media ponderale di un’unità immobiliare).
7. Si è costituito in giudizio il Comune di Nova Milanese il quale, oltre a dedurre l’infondatezza nel merito della domanda, ha eccepito:
I. la tardività del ricorso straordinario e della susseguente riassunzione;
II. la non impugnabilità della nota prot. n. 26203 del 18.1.2010 in quanto priva di carattere provvedimentale;
III. l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse in quanto la Edil Prestige s.r.l. - avente causa del Condominio di via Fiume, n. 1 - ha presentato in data 12 maggio 2010 una d.i.a. in variante, la n. 42/2010, che non è stata impugnata: i motivi aggiunti si riferirebbero infatti solo alla d.i.a. del gennaio 2010 e non a quella del maggio 2010 che costituirebbe il titolo edilizio legittimante i controinteressati;
IV. l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse in conseguenza della presentazione, da parte dei ricorrenti, di un’istanza all’amministrazione comunale affinché eserciti il potere di vigilanza sull’attività edificatoria ai sensi dell’art. 27, d.P.R. n. 380/2001.
8. Si sono altresì costituiti il Condominio di via Fiume 1 e la Edil Prestige s.r.l. chiedendo il rigetto del ricorso.
9. All’udienza pubblica del 7 aprile 2011, il ricorso è stato ritenuto per la decisione.
10. Il Collegio esamina preliminarmente le eccezioni di rito sollevate dalla difesa dell’amministrazione resistente.
10.1. Con la prima eccezione l’amministrazione afferma la tardività del ricorso straordinario - e, quindi, della sua trasposizione in sede giurisdizionale - essendo stato proposto oltre 8 mesi dopo l’inizio dei lavori.
L’eccezione è infondata.
Per costante giurisprudenza la piena conoscenza di un titolo edilizio, dalla quale decorre il termine di impugnazione, si realizza, per i proprietari dei fondi vicini, quando la costruzione realizzata rivela in modo certo ed univoco le essenziali caratteristiche dell'opera e l'eventuale non conformità della stessa al titolo o alla disciplina urbanistica: pertanto, in mancanza di altri ed inequivoci elementi probatori, il termine decorre non con il mero inizio dei lavori, bensì con il loro completamento, a meno che non venga provata una conoscenza anticipata o si deducano censure di assoluta inedificabilità dell'area o analoghe censure, nel qual caso risulta sufficiente la conoscenza dell'iniziativa in corso (fra le tante, Cons. Stato, sez. V, 23 maggio 2000, n. 2983; T.A.R. Liguria, sez. I - 19 dicembre 2006 n. 1711; T.A.R. Veneto, sez. II - 25 maggio 2005 n. 2154; T.A.R. Lombardia, Brescia, 11 marzo 2002, n. 476).
Nel caso di specie, in considerazione delle censure dedotte - volte principalmente a contestare la violazione dell’altezza media ponderale prevista dall’intervento recupero a fini abitativi del sottotetto - le lesività dell’opera non era certamente percepibile per effetto del mero inizio dei lavori, nel luglio 2009.
Il ricorso straordinario (e quindi la relativa trasposizione in sede giurisdizionale) è pertanto tempestivo, essendo stato proposto entro il termine di decadenza di 120 giorni, decorrente dal 19.11.2009, data in cui i ricorrenti hanno avuto accesso agli elaborati progettuali.
10.2 Quanto alla contestazione secondo cui la nota prot. n. 26203 del 18.1.2010 non sarebbe impugnabile poiché priva di carattere provvedimentale, anche ove fondata, non inciderebbe sulla ammissibilità del ricorso, volto ad ottenere una pronuncia di accertamento dell’insussistenza dei presupposti per la realizzazione dell’attività edilizia assentita con la d.i.a.
L’impugnazione della nota con cui l’amministrazione ha riscontrato un’istanza presentata dai ricorrente ed ha attestato la regolarità dell’intervento edilizio, non assume, difatti, rilievo, non portando ad un aggiramento del termine decadenziale, stante la tempestività dell’esercizio dell’azione di accertamento.
10.3 La difesa dell’amministrazione eccepisce poi l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse in quanto la Edil Prestige s.r.l., avente causa del Condominio di via Fiume, n. 1, ha presentato in data 12 maggio 2010 una d.i.a. in variante n. 42/2010 che non è stata impugnata.
L’eccezione è infondata.
La mancata impugnazione della denuncia di inizio attività n. 42/2010, in variante alla d.i.a. n. 1/2010, non porta affatto ad una sopravvenuta carenza di interesse del ricorso.
Questa d.i.a. in variante ha ad oggetto unicamente delle modifiche alla distribuzione interna, l’eliminazione di una finestra su un fronte, l’apertura di una finestra su un altro fronte e l’aumento di dimensione dei lucernari sulla copertura e non ha, quindi, sostituito gli originari titoli abilitativi.
Poiché le modifiche apportate sono marginali e la realizzazione dell’intervento di recupero del sottotetto continua ad essere legittimata dalle denuncie di inizio attività impugnate, permane l’interesse dei ricorrenti alla decisione del ricorso.
10.4 E’, infine, infondata l’eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse.
La circostanza che i ricorrenti abbiano presentato un’istanza con la quale hanno sollecitato l’amministrazione comunale ad esercitare i poteri di vigilanza, ai sensi dell’art. 27, d.P.R. n. 380/2001, sull’attività edilizia realizzata dal condominio di via Fiume - che non risulta, comunque, avere portato all’adozione, da parte della p.a., di un provvedimento - non incide in alcun modo sul loro interesse alla decisione del ricorso: essa non determina, invero, il verificarsi di una situazione in fatto o in diritto del tutto nuova rispetto a quella esistente al momento della proposizione del ricorso, tale da rendere del tutto certa e definitiva l’inutilità della sentenza, ma, al contrario, denota il persistere dell’interesse dei ricorrenti a che sia accertata la sussistenza o meno dei presupposti per l’esercizio dell’attività edilizia.
11. Nel merito il ricorso è fondato.
Ai sensi dell’art. 63, c. 6, l. reg. Lombardia n. 12/2005 “il recupero abitativo dei sottotetti è consentito purché sia assicurata per ogni singola unità immobiliare l'altezza media ponderale di metri 2,40, ulteriormente ridotta a metri 2, 10 per i comuni posti a quote superiori a seicento metri di altitudine sul livello del mare, calcolata dividendo il volume della parte di sottotetto la cui altezza superi metti l,50 per la superficie relativa”.
L’art. 64, c. 1, l. reg. Lombardia n. 12/2005, prevede che “gli interventi edilizi finalizzati al recupero volumetrico dei sottotetti possono comportare l’apertura di finestre, lucernari, abbaini e terrazzi, per assicurare l’osservanza dei requisiti di aeroilluminazione e per garantire il benessere degli abitanti, nonché, ove lo strumento urbanistico generale comunale vigente risulti approvato dopo l’entrata in vigore della l.r. 51/1975, modificazioni delle altezze di colmo e di gronda e delle linee di pendenza delle falde, purché nei limiti di altezza massima degli edifici posti dallo strumento urbanistico ed unicamente al fine di assicurare i parametri di cui all’articolo 63, comma 6”.
Come questo Tribunale ha già affermato, nel consentire modificazioni delle altezze di colmo e di gronda e delle linee di pendenza delle falde “unicamente al fine di assicurare i parametri di cui all'articolo 63, comma 6” (cioè l’altezza media ponderale di metri 2,40), l’art. 64 primo comma, l.r. 12/2005 ammette evidentemente l’incremento delle altezze nei soli limiti strettamente funzionali ad assicurare le condizioni minime di salubrità agli spazi (resi) abitativi, sicché l’altezza media di 2,40 metri deve ritenersi ad un tempo altezza minima (per l’abitabilità degli spazi) e altezza massima (se comporta l’innalzamento delle linee di colmo e di gronda del tetto) (Tar Lombardia, Milano, sez. II, 29 ottobre 2009, n. 4941).
Anche la sentenza di questo Tribunale, 22 gennaio 2010, n. 195, invocata dalla difesa dell’amministrazione resistente, non ha affatto affermato principi contrastanti con quelli qui richiamati: nel sostenere che, nel caso in cui le necessità tecniche rendano necessario realizzare altezze medie ponderali sull’intera unità immobiliare superiori, le altezze eccedenti debbono essere costituite da vani tecnici od altre strutture che escludano l’utilizzo a fini abitativi (circostanza che nel caso di specie non ricorre), ha comunque tenuto ben ferma l’interpretazione dell’art. 63, c. 6, l. reg. Lombardia n. 12/2005, secondo cui il limite ivi previsto costituisce sia limite minimo che limite massimo.
Il Collegio non condivide quanto affermato dalla difesa dell’amministrazione circa la sussistenza di un potere discrezionale della p.a. finalizzato alla tutela del benessere dei cittadini e della salubrità delle abitazioni, ponendo la legge regionale il limite di altezza quale requisito perché l’intervento possa essere qualificato quale recupero di sottotetto, senza lasciare, dunque, alcuno spazio a valutazioni discrezionali.
Le esigenze di salubrità degli ambienti sono state oggetto di valutazione da parte del legislatore regionale, senza che sia, quindi, consentito all’amministrazione comunale derogare al limite posto dalla legge regionale, invocando differenti limiti previsti dai regolamenti di igiene.
Essendo incontestato che l’intervento edilizio in questione prevede la realizzazione di appartamenti con altezze medie ponderali superiori ai m. 2,40, le denuncie di inizio attività impugnate si pongono, dunque, in contrasto con la legge regionale n. 12/2005.
12. Per le ragioni esposte, il ricorso è fondato e va, pertanto, accolto, con assorbimento delle ulteriori censure dedotte.
13. Sussistono giusti motivi per compensare interamente le spese di causa, comprensive di onorari.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto accerta l’insussistenza dei presupposti per l’esercizio dell’attività edilizia assentita con le denuncie di inizio attività n. 16/2008, n. 24/2009 e n. 1/2010.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 7 aprile 2011 con l'intervento dei magistrati:
Mario Arosio, Presidente
Giovanni Zucchini, Primo Referendario
Silvia Cattaneo, Referendario, Estensore


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