a cura del Dott. Francesco Barchielli



T.A.R. Puglia Lecce, Sezione I, 9 giugno 2011


Il proprietario può a buon diritto non costruire un edificio su un terreno edificabile, che potrà ben essere destinato a verde, venendo ad essere il disegno urbanistico inattuato in base alla rinuncia all’esercizio di una facoltà

SENTENZA N. 1584

1. Posto che l’assetto della proprietà ha sempre un risvolto pubblicistico, come ricorda l’art. 42 della Costituzione, le regole urbanistiche disciplinano la proprietà sotto l’aspetto dello sviluppo edilizio ed urbanistico, ne delimitano l’ampiezza, ma non impongono l’esercizio delle relative facoltà, venendo quindi ad arrestarsi di fronte alla conformazione data alla proprietà stessa; all’interno dei limiti tracciati si esplica l’autonomia privata. Si crea un raccordo armonico fra aspetti privatistici ed aspetti pubblicistici.

2. Come il proprietario può a buon diritto non costruire un edificio su un terreno edificabile, che potrà ben essere destinato a verde, venendo ad essere il disegno urbanistico inattuato in base alla rinuncia all’esercizio di una facoltà (con effetti pubblicistici di una decisione privatistica), così l’attuazione del disegno urbanistico può essere impedita da una servitù che il privato impone al suo bene, come avviene istituzionalmente nella ipotesi dell’asservimento (cioè nel trasferimento della edificabilità da un fondo all’altro).

FATTO E DIRITTO

La ricorrente, proprietaria di due lotti edificatori siti nel Comune di Ostuni, località Rosa Marina, ha chiesto alle predetta amministrazione comunale la approvazione di due progetti relativi a due biville da realizzare sui terreni, rispettivamente, siti nei lotti H63 e H138 del piano di lottizzazione Rosa Marina.
Con i provvedimenti in epigrafe indicati il Comune di Ostuni negava gli assensi richiesti in base alle seguenti identiche motivazioni: a) se l’atto di riferimento utile nella lottizzazione Rosa Marina è la deliberazione n. 42/71, è allora necessario procedere preventivamente al reperimento delle aree da destinare a standard; b) qualora invece l’atto di riferimento sia la planimetria munita del visto della Soprintendenza del 24 novembre 1967, è allora necessario, prima di rilasciare nuove concessioni, procedere alla revoca (e conseguente demolizione dei relativi fabbricati) di quelle sino ad ora illegittimamente rilasciate per difformità rispetto al piano di lottizzazione ed allegata planimetria; c) Inoltre: se fosse valida tale planimetria del 1967 si giungerebbe all’assurda conclusione per cui tutti i lotti sarebbero edificabili compresi quelli ricadenti nella fascia di rispetto stradale oppure in prossimità di “lame”; si autorizzerebbe l’edificazione di ulteriori cento lotti senza la previa verifica dei volumi effettivamente insediabili.
In conclusione le istanze venivano rigettate in quanto “allo stato, per la lottizzazione Rosa Marina, non esiste … una normativa che permetta il rilascio della presente concessione edilizia”.
Tali provvedimenti di rigetto venivano impugnati per i seguenti motivi:
a) violazione dello strumento urbanistico attuativo;
b) eccesso di potere per sviamento dell’azione amministrativa.
Si costituiva in giudizio l’amministrazione comunale per chiedere il rigetto del gravame. Si eccepiva in particolare che con il “regolamento temporaneo” della lottizzazione di cui all’atto notarile del 27 agosto 1971 sarebbero intervenute modifiche tali da comportare in ogni caso l’inedificabilità dei lotti di cui si controverte.
Con ordinanza n. 740 del 1999 veniva accolta l’istanza di tutela cautelare.
Alla pubblica udienza del 29 giugno 2011 la causa veniva infine trattenuta in decisione.
Tutto ciò premesso, osserva il collegio come la problematica sia già stata affrontata dalla Sezione con una serie di decisioni (T.A.R. Puglia Lecce, sez. III 20 luglio 2007 n. 2905, 2907, 2908 e 2911) che hanno annullato altri provvedimenti di diniego di istanze edilizie relative alla lottizzazione di Rosa Marina, fondati su analoghe motivazioni. Si veda poi, in particolare, quanto previsto nella sentenza n. 4306 del 20 dicembre 2007.
Nel corso degli anni, le vicende relative all’area di Rosa Marina hanno costituito oggetto di una serie di pronunce del T.A.R. e del Consiglio di Stato che hanno dovuto affrontare più volte le complesse problematiche originate da una lottizzazione che presenta sicuramente aspetti evidenti di problematicità che non sono stati corretti da idonee modificazioni della strumentazione urbanistica (il tentativo più importante di correzione degli aspetti maggiormente problematici della lottizzazione, costituito dalla variante urbanistica adottata con delibera C.C. 3.9.2001 n. 36, è stato, infatti, praticamente “neutralizzato” dall’annullamento della delibera disposto dal T.A.R. e dalla mancata trasmissione della stessa alla Regione per la definitiva approvazione).
Tra le numerose decisioni rese dal T.A.R. e dal Consiglio di Stato con riferimento alla lottizzazione di Rosa Marina, un ruolo di assoluta preminenza deve essere attribuito alle decisioni (in particolare, la sentenza della Prima Sezione 29 aprile 1993 n. 379, confermata da Cons. Stato, Sez. V, 13 agosto 1996 n. 915) che hanno affrontato la problematica della disciplina urbanistica applicabile alle aree in questione, con particolare riferimento alla rilevanza delle modificazioni del “regolamento temporaneo” della lottizzazione, successivamente intervenute (per un riepilogo della problematica, si veda anche T.A.R. Puglia Lecce, Sez. I, 6 marzo 1999 n. 326).
In particolare, nelle decisioni richiamate, la soluzione della problematica è stata individuata dal T.A.R. (con iter argomentativo poi sostanzialmente confermato dal Consiglio di Stato) in una serie di “punti fermi” (peraltro, già posti a base delle più risalenti decisioni, T.A.R. Puglia Lecce, Sez. I 7 giugno 1990 n. 594 e Cons. Stato, Sez. IV, 10 marzo 1992 n. 264), riportabili alle seguenti circostanze di fatto e di diritto:
“-che la planimetria a cui ha fatto riferimento il Consiglio comunale di Ostuni in sede di approvazione del P.d.L di Rosa Marina (delibera 15 marzo 1971 n. 42) ed in sede di risposta alle osservazioni della G.P.A. (delibera 24 settembre 197, n. 770) era quella datata 27 ottobre 1967, integrata dalle osservazioni formulate dalla Soprintendenza ai Monumenti con nota n. 7553 del 24 novembre 1967;
-che nessuna modificazione del suindicato elaborato grafico, e della disciplina urbanistica ivi rappresentata, è successivamente intervenuta, fatta eccezione per l’approvazione (con delibera consiliare n. 202 del 20 dicembre 1973) di un piano di ampliamento e completamento della lottizzazione, che peraltro non ha inciso sull’insediamento originario;
-che il P.R.G. approvato con D.P.G.R. 3 marzo 1977 n. 544 ha disposto la tipizzazione di tutte le lottizzazioni già convenzionate come zone estensive, recependo peraltro, salve marginali previsioni vincolistiche, la disciplina complessiva del piano di lottizzazione di Rosa Marina;
-che analogamente ha disposto la deliberazione consiliare n. 148 del 23 dicembre 1985, chiarita con delibera n. 64 del 1986, in sede di adozione di variante di adeguamento del P.R.G. alla L.R. n. 56 del 1980” (TAR Puglia, Lecce, Sez. I, 29 aprile 1993 n. 379).
La costruzione della Sezione è poi stata completamente confermata dalla V Sezione del Consiglio di Stato, dopo ulteriori approfondimenti istruttori; in particolare, è stata confermata la necessità di operare un riferimento esclusivo, nel valutare la problematica dell’edificabilità dei singoli lotti, alla planimetria approvata dalla Soprintendenza ai Monumenti con nota n. 7553 del 24 novembre 1967 e non alla (diversa) planimetria esistente presso la Prefettura di Brindisi: “è inconfutabile…che tale planimetria (a prescindere da ogni rilievo sul suo valore probatorio, priva com’è di firme e riferimenti di spedizione e di ricevimento) non è stata esaminata e perciò investita dalla volontà del Consiglio comunale (unico organo competente a provvedere in materia di lottizzazioni di terreno a scopo edilizio) nella seduta del 15 marzo 1971, nel corso della quale venne adottata la delibera n. 42 di approvazione del piano di lottizzazione in parola. Nel testo di tale provvedimento, invece, l’organo deliberante ha fatto esplicito riferimento al piano di lottizzazione su cui la Soprintendenza aveva espresso parere favorevole con nota n. 7533 del 24 novembre 1967” (Cons. Stato, Sez. V, 13 agosto 1996 n. 915).
In un primo tempo sono poi state considerate del tutto inidonee a modificare la destinazione imposta alle aree in discorso dalla lottizzazione di Rosa Marina (come già rilevato, nella “versione” prevista dalla planimetria approvata dalla Soprintendenza ai Monumenti con nota n. 7553 del 24 novembre 1967 e non da altri elaborati grafici, spesso utilizzati dall’Amministrazione comunale di Ostuni) le modificazioni derivanti dalle successive modifiche del “regolamento temporaneo” della lottizzazione; modificazioni considerate rilevanti solo a livello privatistico e non idonee, proprio perchè non recepite dalla strumentazione urbanistica, ad incidere sulla destinazione attribuita alle singole aree ricadenti nella lottizzazione dalla planimetria approvata dalla Soprintendenza ai Monumenti con nota n. 7553 del 24 novembre 1967.
Tale indirizzo ha formato tuttavia oggetto di revisione con sentenza n. 1944 del 24 luglio 2009. In essa si ribadisce che la strumentazione urbanistica della lottizzazione “ Rosa Marina” è quella risultante dalla planimetria approvata dalla Soprintendenza ai Monumenti con nota 24 novembre 1967 n.7553, oggetto della deliberazione del Consiglio comunale n. 42 del 1971; e ciò in quanto è inconfutabile che la lottizzazione approvata con la citata delibera non è stata modificata in seguito con atti di rilievo urbanistico ed è stata, da ultimo, recepita nella variante generale di adeguamento del P.R.G. alla legge regionale n. 56 del 1980, approvata con delibera della Giunta Regionale 18 maggio 1995 n. 2250; in sede di controdeduzioni ad una osservazione, infatti, il Consiglio comunale ha affermato che la lottizzazione era stata recepita dal P.R.G. “nei limiti e nei termini di cui al P.L. di riferimento approvato dal Consiglio Comunale con delibera n. 42 del 22.3.1971”.
Alla luce di tale indirizzo numerosi permessi sono stati dunque rilasciati in applicazione del principio relativo alla edificabilità dei lotti che siano tali in base alla planimetria del 1967.
Quanto, poi, alla influenza sulla disciplina urbanistica degli atti notarili di modificazione al regolamento temporaneo della lottizzazione, la citata sentenza della terza sezione ha assunto un orientamento diverso nel senso che, se da un lato le modificazioni al regolamento temporaneo tese ad escludere l’edificabilità di alcuni lotti (ossia laddove il proprietario, con gli atti notarili indicati e le allegate planimetrie, abbia imposto sui lotti uno specifico vincolo in favore di tutti gli altri lotti del comprensorio) è stata esclusa sotto il profilo pubblicistico della disciplina urbanistica in quanto una eventuale simile destinazione non è stata riprodotta in alcuna deliberazione adottata dall’autorità competente nell’esercizio dello specifico potere, dall’altro lato la destinazione stessa condiziona tuttavia il rilascio del permesso di costruire per i lotti in questione in quanto l’assenso edilizio è rilasciato (ai sensi dell’art.11 del d.P.R. n.380 del 2001 ) al proprietario dell’immobile o a chi abbia titolo a richiederlo.
Sulla base della disposizione di legge da ultimo richiamata, infatti, non possono ottenere l’assenso edilizio i proprietari di beni non edificabili in base alla disciplina urbanistica (perché ad esempio destinati a servizi pubblici) o in base al contenuto privatistico della proprietà (perché gravata da una servitù, quale ad esempio l’asservimento relativo alla volumetria che il fondo servente esprime).
Posto che l’assetto della proprietà ha sempre un risvolto pubblicistico, come ricorda l’art. 42 della Costituzione, le regole urbanistiche disciplinano la proprietà sotto l’aspetto dello sviluppo edilizio ed urbanistico, ne delimitano l’ampiezza, ma non impongono l’esercizio delle relative facoltà, venendo quindi ad arrestarsi di fronte alla conformazione data alla proprietà stessa; all’interno dei limiti tracciati si esplica l’autonomia privata. Si crea un raccordo armonico fra aspetti privatistici ed aspetti pubblicistici.
Come il proprietario può a buon diritto non costruire un edificio su un terreno edificabile, che potrà ben essere destinato a verde, venendo ad essere il disegno urbanistico inattuato in base alla rinuncia all’esercizio di una facoltà (con effetti pubblicistici di una decisione privatistica), così l’attuazione del disegno urbanistico può essere impedita da una servitù che il privato impone al suo bene, come avviene istituzionalmente nella ipotesi dell’asservimento (cioè nel trasferimento della edificabilità da un fondo all’altro).
Applicando i principi sopra richiamati alla fattispecie oggi in decisione, si deve in ogni caso concludere per l’edificabilità dell’area di proprietà del ricorrente, oggetto della richiesta di permesso di costruire rigettata con l’atto impugnato; in punto di fatto, deve infatti rilevarsi che:
1) i lotti H63 e H138 oggetto di intervento ricadono sicuramente tra i lotti considerati edificabili dalla planimetria (versata agli atti del presente giudizio) approvata dalla Soprintendenza ai Monumenti con nota n. 7553 del 24 novembre 1967;
2) l’edificabilità dell’area non è incisa dalla successiva nota della Soprintendenza ai Monumenti e Gallerie della Puglia 7.7.1971 n. 5270 (che destinava a verde pubblico l’area in questione); la nota citata si inseriva, infatti, in una progettata variante alla lottizzazione di Rosa Marina che non è mai stata recepita nella strumentazione urbanistica (ed è, quindi, ai fini che ci occupano, sostanzialmente ininfluente);
3) l’edificabilità dell’area (o meglio la legittimazione a richiedere il permesso di costruire ai sensi dell’art. 11 del DPR n. 380 del 2001) non può essere esclusa dalle modificazioni successive contenute nel “regolamento temporaneo” della lottizzazione (nel caso che ci occupa, la modificazione disposta con atto 27.8.1971 rep. n. 175589, notaio Avv. Gaetano Greco): ed infatti in base ad esso, come anche dimostrato in giudizio da parte ricorrente senza che sul punto specifico controparte abbia contestato alcunché, i lotti di cui si discute in questa sede non fanno parte delle suddette “aree asservite”
In sostanza, a differenza di quanto affermato nel provvedimento impugnato, il lotto è edificabile (sulla base della planimetria del 1967 approvata con la delibera consiliare n. 42 del 1971) e non è stato intaccato, sul piano privatistico e dunque della legittimazione a richiedere il permesso di costruire, dal “regolamento temporaneo” di cui all’atto notarile del 27 agosto 1971.
A ciò si aggiunga che:
1) per giurisprudenza costante, la mancanza di una strumentazione urbanistica attuativa non impedisce in assoluto l’edificazione di una determinata area, dovendosi in concreto valutare – come affermato dalla difesa di parte ricorrente – la sussistenza o meno di adeguate opere di urbanizzazione onde supportare l’ulteriore intervento nonché gli effetti che il programmato intervento sarebbe idoneo a produrre sulla zona di riferimento. Quanto alla presunta inedificabilità dei lotti non utilizzati che deriverebbe comunque dall’avvenuta scadenza del Piano di lottizzazione è poi sufficiente rilevare, come evidenziato nella citata sentenza n. 4306 del 2007 della terza sezione di questo TAR, come la problematica dell’avvenuta scadenza del piano di lottizzazione sia del tutto irrilevante, nel caso di specie, considerato che la lottizzazione in questione è stata “confermata nei limiti e nei termini di cui al piano di lottizzazione di riferimento approvato dal Consiglio comunale con delibera 22 marzo 1971 n. 42” dal nuovo strumento urbanistico del Comune di Ostuni approvato con delib. G.R. 18 maggio 1995 n. 2250 (Cons. Stato, Sez. V, 13 agosto 1996 n. 915);
2) il riferimento alla possibilità di realizzare interventi in prossimità di lame e fasce di rispetto stradale è poi contenuto, nei provvedimenti impugnati, in modo del tutto generico e meramente ipotetico, mancando ogni valutazione circa la possibilità che tali aree siano in concreto lambite dai suddetti interventi edilizi;
3) la condizione sostanzialmente apposta al rilascio del permesso di costruire (ossia previa revoca dei permessi illegittimi e demolizione dei relativi fabbricati) risulta viziata da eccesso di potere per sviamento della causa tipica, dato che si intende raggiungere un determinato e legittimo obiettivo (la rimozione di atti illegittimamente adottati) soltanto indirettamente, ossia mediante una azione “compensativa” non altrimenti prevista dall’ordinamento che va peraltro ad incidere, negativamente nonché quasi arbitrariamente, sul rilascio di titoli concernenti aree legittimamente) edificabili.
Per tutte le ragioni sopra evidenziate il ricorso è fondato e deve essere accolto, con ogni conseguenza in ordine all’annullamento degli atti in epigrafe indicati.
La complessità della vicenda esaminata induce peraltro il collegio a compensare le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 722/1999, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti in epigrafe indicati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 29 giugno 2011 con l'intervento dei magistrati:
Antonio Cavallari, Presidente
Luigi Viola, Consigliere
Massimo Santini, Referendario, Estensore



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