a cura del Dott. Francesco Barchielli



T.A.R. Veneto, Sezione II, 15 settembre 2011


Sono legittimati a richiedere il permesso di costruire non solo il proprietario, ma anche i soggetti che si trovano, rispetto al bene immobile da edificare, in una relazione qualificata

SENTENZA N. 1434

Sono legittimati a richiedere il permesso di costruire non solo il proprietario, ma anche i soggetti che si trovano, rispetto al bene immobile da edificare, in una relazione qualificata, come i titolari di un diritto reale, ovvero i titolari di un diritto personale, quali, ad esempio, il conduttore (cfr C.d.S., VI, 15 luglio 2010, n. 4557).

FATTO E DIRITTO

1.1. Nel settembre 2008 So.Pr.Im. S.r.l. presentò al Comune di Arcole, in nome proprio ma per conto di terzi (la questione sarà approfondita ultra) domanda per l’autorizzazione all’installazione e all’esercizio d’un impianto per la distribuzione di carburante, richiedendo altresì il relativo permesso di costruire.
1.2. Il Comune, con nota 17 febbraio 2009, n. 2065, subordinò il rilascio del permesso di costruire al deposito di svariati documenti, che la So.Pr.Im. produsse solo in parte nei mesi seguenti.
Si giunse così all’atto comunale 12 febbraio 2010, in cui l’Amministrazione preannunciava la decadenza della domanda del permesso di costruire, ex art. 79, u.c., l. 61/85, perché l’istante non aveva prodotto, entro 120 giorni dalla citata richiesta una serie di documenti in quella elencati, tra cui “la distanza dell’edicola”, evidentemente a servizio dell’impianto, “degli altri esercizi di somministrazione e di vendita della stampa”; il parere provinciale sulle acque reflue, il progetto degli impianti tecnologici, se richiesto; la documentazione sulle emissioni in atmosfera, quella sull’impatto acustico, quella comprovante la disponibilità dell’area per realizzarvi la costruzione, e quella attestante il versamento dei contributi.
1.3.1. Le controdeduzioni dell’interessata non sortirono effetto, e ne seguì il provvedimento di decadenza 15 marzo 2010, n. 3782, oggetto del ricorso principale cui è stata unita un’istanza cautelare, decisa favorevolmente dalla Sezione con l’ordinanza 16 giugno 2010, n. 382.
1.3.2. In questa si rappresenta come il ricorso non sia privo di fondamento, anche “in considerazione dell’inapplicabilità alla fattispecie in esame della previsione contenuta nell’art. 79, ultimo comma, della l.r. n.61 del 1985, non avendo l’Amministrazione rilasciato alcun titolo edilizio da ritirare”; inoltre, “una parte della documentazione richiesta appare irrilevante ai fini della valutazione dei profili urbanistici ed edilizi”; infine il Comune “in specie in considerazione delle osservazioni prodotte dall’odierna ricorrente, non ha indicato le ragioni alla base della determinazione assunta, in specie con riferimento all’asserita assenza della legittimazione a richiedere il titolo edilizio”.
Da ciò il remand all’Ente, il quale avrebbe dovuto procedere al riesame della fattispecie alla luce dei motivi di ricorso, entro trenta giorni dalla comunicazione o dalla notificazione dell’ordinanza.
1.4.1. Il procedimento fu in effetti avviato e proseguito sino al preavviso di rigetto 8 novembre 2010, cui non seguì tuttavia il provvedimento conclusivo.
Infatti, nel frattempo la Provincia di Verona, con il provvedimento 5 novembre 2010, n. 117803, aveva revocato in autotutela l’autorizzazione 24 aprile 2009, prot. n. 43802, alla realizzazione di accessi carrai dal distributore alla s.p. 7, e ciò aveva indotto il Comune a ritenere ormai inutile una nuova pronuncia sul permesso di costruire, e tale era per l’appunto il contenuto del preavviso inviato.
1.4.2. Il provvedimento provinciale, come il preavviso di rigetto comunale, sono stati impugnati mediante motivi aggiunti, e ne è stata chiesta la sospensione cautelare: la Sezione, peraltro, con la nuova ordinanza 310/11 ha ritenuto più opportuno fissare, ex art. 55, X comma, c.p.a., l’ udienza per la decisione nel merito del ricorso, che è stato in effetti assegnato a sentenza nella pubblica udienza del 14 luglio 2011.
1.4.3. Nel giudizio s’è costituito il Comune di Arcole ma non la Provincia di Verona, sebbene ritualmente intimata.
2.1.1. Va anzitutto accertata la legittimità della revoca, disposta dall’Amministrazione provinciale ex art. 21 quinquies l. 241/90, della precedente autorizzazione alla realizzazione degli accessi carrai lungo la s.p. 7.
2.1.2. La relativa determinazione viene giustificata affermando che la giunta provinciale, il precedente 13 ottobre, aveva adottato il programma triennale dei lavori per il 2011, il quale includeva la realizzazione di uno svincolo sulla s.p. 7, la cui ubicazione sarebbe in conflitto con il nuovo impianto di carburanti, segnatamente in ragione del disposto di cui all’art. 20, lett. b), della deliberazione del consiglio provinciale 26 ottobre 1994, n. 165, per cui “l’impianto deve trovarsi in ogni sua parte a distanza non inferiore a m. 100 da incroci, bivi, dossi, innesti di strade secondarie, passaggi a livello ed inizio curve”: da ciò la revoca, “valutato prioritario l’interesse del quale potrà beneficiare la comunità sociale con il completamento del nuovo svincolo”.
2.2.1. La prima censura lamenta la violazione degli oneri partecipativi.
La Provincia aveva bensì preannunciato la revoca, ma per la ragione, affatto diversa, che il Comune non aveva rilasciato il richiesto permesso di costruire: e ciò equivarrebbe ad aver omesso quello stesso avviso, dovuto ex art. 7 l. 241/90.
2.2.2. Il secondo motivo è rubricato nella violazione dell’art. 21 quinquies della l. 241/90, in relazione all’art. 3 della stessa l. 241/90.
La pronuncia di revoca non è stata preceduta da una verifica sulla possibilità di progettare degli svincoli con accessi a distanze superiori a quelle predeterminate di 100 metri.
In generale, nessuna istruttoria è stata effettuata circa la possibile coesistenza tra due strutture, entrambe di pubblico interesse, ed entrambe in una fase antecedente alla progettazione di dettaglio, e tenendo conto anche dell’affidamento del ricorrente nella conservazione degli accessi stessi.
2.2.3. Il tema è in qualche modo ripreso nel terzo motivo – violazione dell’art. 21 quinquies ed eccesso di potere sotto molteplici profili.
L’intervento in questione è contenuto nell’elenco triennale delle opere programmate, ma il suo finanziamento sarebbe “esclusivamente eventuale tanto è vero che viene previsto solo per il 2013”, e le norme sulle distanze, richiamate in ricorso, non potrebbero riferirsi ad infrastrutture meramente ipotetiche: sicché sarebbe “illegittimo il provvedimento di revoca … perché attribuisce alla sola concezione dell’opera pubblica effetti impeditivi e limitativi dell’iniziativa economica privata”.
Soltanto quando l’opera “sarà progettata ed approvata e saranno modificate le previsioni urbanistiche sorgerà un vincolo d’inedificabilità e qualora l’impianto venga considerato ostativo della realizzazione dello svincolo la Provincia provvederà all’esproprio dell’impianto”.
2.2.4. A sua volta, comunque, l’atto di adozione del piano triennale sarebbe, nei limiti dell’interesse della ricorrente, esso pure illegittimo, “sia perché non prevede la copertura finanziaria delle opere programmate”, almeno di quelle del terzo anno, sia perché mancherebbe uno studio di fattibilità dell’opera.
3.1. Il primo motivo di ricorso è fondato.
Invero, non è revocabile in dubbio che la revoca del provvedimento, ex art. 21 quinquies citato, è atto discrezionale di secondo grado, la cui emissione presuppone la partecipazione dell’interessato, e, dunque, la comunicazione dell’avvio del relativo procedimento.
È peraltro evidente che un utile apporto procedimentale è possibile quando il destinatario venga informato degli elementi essenziali del provvedimento che l’Amministrazione intende emettere: e, nel caso di un atto di revoca, vi si devono includere quelli che, per legge, ne sono i presupposti, e cioè i “sopravvenuti motivi di pubblico interesse”, ovvero la “nuova situazione di fatto”, o “la nuova valutazione dell'interesse pubblico originario”, cui si riferisce l’art. 21 quinquies.
3.2. Nel caso, viceversa, la Provincia non ha fornito all’odierna ricorrente, con l’avviso trasmesso, la giustificazione poi addotta a fondamento del provvedimento gravato, nel quale, per di più, si fa riferimento per la prima volta a ragioni d’interesse pubblico; né, d’altro canto, si può affermare che l’Amministrazione provinciale abbia dimostrato in giudizio come il contenuto dispositivo del provvedimento impugnato non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, visto che neppure s’è costituita: in ogni caso, la cospicua oggettiva incertezza sull’effettiva realizzazione dello svincolo permette d’escludere che l’apporto procedimentale della ricorrente sarebbe stato certamente insignificante.
3.3. Non sono invece da considerarsi immediatamente lesivi – ed il ricorso è dunque in parte qua inammissibile - gli ulteriori atti impugnati costituiti della determinazione 13 ottobre 2010, n. 218, della giunta provinciale di Verona, ed il provvedimento del Comune di Arcole 8 novembre 2010 prot. n. 14573, con cui è stato comunicato il preavviso di rigetto per la domanda di permesso di costruire n. 27/2008.
4.1. A questo punto, accolto il ricorso per motivi aggiunti, deve essere esaminato il ricorso principale.
Come già accennato (sopra sub 1.2. segg.), con nota comunale 17 febbraio 2009, n. 2065, fu richiesta all’interessata la presentazione di documentazione integrativa, che avrebbe dovuto essere depositata nel termine di 120 giorni dalla richiesta, asseritamente a’ sensi dell’art. 79, u.c., della l.r. 61/85.
Tale termine non era stato rispettato, e da ciò la pronuncia di decadenza, ex 79 cit., decisa con il provvedimento 15 marzo 2010, il quale ha altresì disposto l’archiviazione dell’affare.
4.2.1. Orbene, non v’è dubbio che il primo motivo di ricorso (violazione dell’art. 20 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380; errata applicazione dell’art. 79, u.c. della l. 61/85; eccesso di potere per travisamento dei fatti; violazione del principio di tipicità dell’atto amministrativo e di legalità) sia fondato.
4.2.2. Invero, come già rilevato dal Collegio nella precedente ordinanza cautelare, l’art. 79 u.c. stabilisce che “la concessione o l’autorizzazione devono essere ritirate, a pena di decadenza, entro 120 giorni dalla notifica”: il riferimento è dunque a titoli edilizi già rilasciati, e non ai procedimenti in corso.
Pertanto, la decisione assunta dal Comune presuppone l’esistenza di un termine decadenziale che non è stabilito dalla legge, ed è per questo formalmente illegittima, sì da giustificarne l’annullamento, con assorbimento delle ulteriori censure, e con il conseguente obbligo di riavviare il procedimento.
5.1.1. È giunto ora il momento di considerare la domanda risarcitoria, proposta con i motivi aggiunti, ma riferita anche agli atti gravati con il ricorso principale e, dunque anche nei confronti del Comune di Arcole.
5.1.2. La richiesta riguarda, anzitutto, una serie di spese affrontate per ottenere il permesso di costruire, nonché i canoni, asseritamente corrisposti per la disponibilità dell’area su cui realizzare l’impianto, e, ancora, un rimborso spese generali; oltre a tali diversi profili di danno emergente, viene richiesta altresì la corresponsione della somma di € 50.000,00 per lucro cessante.
5.2.1. Ora, per decidere sulla domanda, è utile riportare ciò che la ricorrente espone, in ordine alla sua attività.
5.2.2. Dopo aver affermato che, in generale, essa si occupa di progettazione di impianti di distribuzione carburanti, la So.Pr.Im. fa presente che, in specie, si sarebbe impegnata contrattualmente con un soggetto terzo – mai nominato in causa, peraltro - a curare tutta l'istruttoria relativa al rilascio delle autorizzazioni per la realizzazione e l'esercizio di un impianto di distribuzione carburanti ad Arcole, nonché a concludere l'intero iter entro la fine del 2010.
Solo dopo “l'approvazione del progetto, ma prima ovviamente del rilascio del permesso di costruire, il gestore dell'impianto individua la ditta fornitrice (Agip, Tamoil ecc.) la quale indicherà le caratteristiche tecniche della struttura, essendo queste molto diverse da un distributore all'altro”: comunque, “il permesso di costruire non potrà essere ritirato prima di produrre la documentazione richiesta” - il riferimento è alla documentazione tecnologica sopra elencata – “ma non è indispensabile, se non addirittura possibile (nessuna amministrazione lo chiede) produrla prima”.
5.2.3. Analoga considerazione riguarderebbe la richiesta del contratto di locazione registrato: la So.pr.im «ha prodotto, con la domanda di permesso di costruire, “un'opzione per contratto di locazione di un terreno agricolo da adibire a stazione di servizio carburanti”; documento che sarebbe “sufficiente a dimostrare la legittimazione alla presentazione della domanda per l'installazione dell'impianto nonché la domanda per il rilascio del permesso di costruire”.
5.3.1. Orbene, la dinamica dell'operazione, come sommariamente esposta, non è del tutto chiara al Collegio.
Ciò che è comunque si comprende è che la ricorrente progetta e realizza impianti per conto di terzi, i quali evidentemente le corrispondono un compenso per l’attività svolta, compenso che si deve ritenere pattuito all’atto dell’accordo iniziale.
5.3.2 Ora, solo l’esame di questo accordo consentirebbe di comprendere se, ed in che misura, gli atti dell’amministrazione abbiano effettivamente creato un pregiudizio immediato e diretto al ricorrente – da tenere evidentemente separato dal suo committente.
5.3.3. D’altro canto, il mandato – anche senza rappresentanza, come nel caso - si presume oneroso (1709 c.c.), obbliga il mandante a somministrare al mandatario i mezzi necessari per l'esecuzione del mandato e per l'adempimento delle obbligazioni che, a tal fine, il mandatario ha contratte in proprio nome (1719 c.c.), ed impone al mandante di rimborsare al mandatario le anticipazioni, di pagargli il compenso e di risarcirgli i danni subiti a causa dell'incarico (1720 c.c.).
5.3.4. Sicché si deve presumere che la So.Pr.Im non abbia sopportato alcun danno emergente; e, quanto al lucro cessante, ammesso che la stessa avesse assunto un’obbligazione di risultato e non di mezzi – il che però non è compatibile con il mandato tipico – incombeva alla ricorrente dimostrare a quale effettivo compenso essa abbia dovuto rinunciare, mentre essa si è limitata ad indicare un valore senza alcun elemento giustificativo.
5.4.1. In conclusione, manca la prova – che certamente le incombeva - che So.Pr.Im. S.r.l. abbia qui subito un danno economico personale e diretto: sicché la sua domanda risarcitoria va senz’altro respinta.
5.4.2. Ciò consente di non approfondire la questione dell’illiceità sostanziale della condotta tenuta dal Comune, a partire da alcune incongruenze contenute in ricorso: è, infatti, la stessa So.pr.im. ad affermare che il permesso di costruire non avrebbe potuto essere rilasciato prima che fossero offerti determinati documenti tecnici, che essa non ha mai presentato, e prima che fosse stato indicata l’industria petroliera fornitrice.
5.4.3. Inoltre, è bensì vero che sono legittimati a richiedere il permesso di costruire non solo il proprietario, ma anche i soggetti che si trovano, rispetto al bene immobile da edificare, in una relazione qualificata, come i titolari di un diritto reale, ovvero i titolari di un diritto personale, quali, ad esempio, il conduttore (cfr C.d.S., VI, 15 luglio 2010, n. 4557).
Tuttavia, un contratto di locazione per l’area de qua è stato stipulato soltanto nel settembre 2010, e, cioè, addirittura dopo l’ordinanza cautelare 382/10 della Sezione, né al contratto locativo può essere equiparata la precedente opzione a sottoscriverlo, che, ovviamente, non attribuisce alcun diritto a disporre del bene in quanto tale.
6.1. All’annullamento segue l’obbligo per il Comune di riavviare senz’altro il procedimento e di portarlo a conclusione – eventualmente dopo aver integrato ed aggiornato la documentazione richiesta – nei termini di legge; allo stato, va precisato, con l’annullamento della revoca, l’autorizzazione provinciale 24 aprile 2009, n. 43802, all’apertura dei passi carrai ha riacquistato piena efficacia.
6.2. Le spese di lite, compensate per metà, in riferimento alla domanda risarcitoria ed alla conseguente soccombenza parziale, per il resto sono poste in solido a carico delle Amministrazioni resistenti e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe:
a) accoglie la domanda d’annullamento e, per l’effetto, annulla il provvedimento comunale 15 marzo 2010, n. 3782, ed il provvedimento provinciale 5 novembre 2010 prot. n. 117803;
b) rigetta la domanda risarcitoria.
Compensa le spese di lite tra le parti in ragione della metà, e condanna in solido il Comune di Arcole e la Provincia di Verona alla rifusione del residuo, che liquida in € 250,00 per spese anticipate, in € 4.000,00 per diritti ed onorari, oltre i.v.a. e c.p.a., oltre agli importi versati per il contributo unificato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Venezia nella camera di consiglio addì 14 luglio 2011 con l'intervento dei signori magistrati:
Angelo Gabbricci, Presidente FF, Estensore
Marina Perrelli, Referendario
Brunella Bruno, Referendario



Urbanisticaitaliana.it - Rivista di Urbanistica:  http://www.urbanisticaitaliana.it