a cura del Dott. Francesco Barchielli



T.A.R. Sicilia Catania, Sezione I, 15 settembre 2011


Per edificare il richiedente il permesso deve avere la "disponibilità" dell''area ed una relazione qualificata a contenuto reale con il bene (come proprietario, superficiario, affittuario di fondi rustici, usufruttuario), non essendo sufficiente il solo rapporto obbligatorio

SENTENZA N. 2220

In punto di legittimazione a svolgere attività edilizia il Collegio osserva che ai sensi dell’art. 11 del D.P.R. 380/2001 “Il permesso di costruire è rilasciato al proprietario dell'immobile o a chi abbia titolo per richiederlo”. Questo disposto, secondo l'esegesi consolidata della norma, richiede per edificare la "disponibilità" dell'area e implica una relazione qualificata a contenuto reale con il bene (come proprietario, superficiario, affittuario di fondi rustici, usufruttuario), non essendo sufficiente il solo rapporto obbligatorio, in quanto il diritto a costruire è una proiezione del diritto di proprietà o di altro diritto reale di godimento che autorizzi a disporre con un intervento costruttivo (Cons. Stato, sez. IV, 08 giugno 2007, n. 3027 e sez. V, 4 febbraio 2004, n.368). In particolare, l'espressione legislativa "titolo per richiederlo" è stata intesa dalla giurisprudenza nel senso di posizione che civilisticamente costituisca titolo per esercitare sul fondo un'attività costruttiva (Cons. Stato, sez. V, 15 marzo 2001, n. 1507). Tale posizione soggettiva non coincide con il solo diritto di proprietà, ma anche con altri diritti reali o addirittura personali di godimento, purché attribuiscano al titolare la facoltà di attuare interventi sull'immobile (Cons. Stato, sez. V, 28 maggio 2001, n. 2882). Di conseguenza, la mancanza del diritto di proprietà o di altro titolo idoneo preclude il rilascio del titolo edilizio e l’amministrazione comunale è tenuto allo svolgimento di un'attività istruttoria preliminare al rilascio del titolo edilizio. Tuttavia, al Comune spetta soltanto la verifica, in capo al richiedente, di un titolo sostanziale idoneo a costituire la c.d. "posizione legittimante", senza alcuna ulteriore e minuziosa indagine che si estenda fino alla ricerca di eventuali fattori limitativi, preclusivi o estintivi del titolo di disponibilità dell'immobile, allegata da chi presenta istanza edilizia (giurisprudenza pacifica, cfr., Cons. Stato, sez. V, 4 febbraio 2004, n. 368; T.A.R. Sicilia - Catania, sez. I, 12 ottobre 2010, n. 4084; T.A.R. Lombardia Milano, sez. II, 31 marzo 2010, n. 842), salvo che, ovviamente, la sussistenza di detti fattori ostativi non emerga, con pari grado di certezza, dagli atti del procedimento eventualmente introdotti da chi ne abbia interesse.

FATTO

Il ricorrente - proprietario di un fabbricato rurale in località S. Fidadelfo nel Comune di Capo d’Orlando - ha impugnato il provvedimento indicato in epigrafe, con il quale il predetto Comune ha rilasciato un’autorizzazione edilizia per la manutenzione ordinaria e il cambio di destinazione d’uso da abitazione a ristorante in favore del signor Leone Letizia, già titolare di un contratto di affitto del 10/01/1986 e sulla base di un’autorizzazione ad effettuare le predette opere rilasciata dal signor Gagliardo Girolamo (dante causa del ricorrente) in data 15/07/1994, atti che il ricorrente assume essere stati disconosciuti. In particolare il ricorrente, dopo aver accennato alle pregresse vicende personali intercorse tra le parti, al contenzioso possessorio attualmente pendente tra le parti e al procedimento penale a carico del controinteressato per falso e truffa in relazione alla presunta falsità dell’autorizzazione rilasciata da Gagliardo Girolamo nel 1994, ha esposto quanto segue:
- con nota inviata al Comune di Capo d’Orlando in data 09/10/2008, ha contestato l’esistenza dei presupposti per il rilascio dell’autorizzazione edilizia in favore del signor Letizia, rilevando la mancanza di alcun valido contratto di affitto e trasmettendo la richiesta di rinvio a giudizio del controinteressato signor Letizia;
- a seguito della richiesta di annullamento dell’autorizzazione edilizia formulata dal ricorrente, il Comune ha avviato un procedimento finalizzato all’accertamento dei presupposti di legittimità dell’autorizzazione sopra descritta;
- con nota del 30/10/2008 il Comune ha informato ricorrente di aver concluso il procedimento comunicando che: “ (…) in sede di rilascio di concessione edilizia, l’amministrazione deve solamente limitarsi a verificare che il richiedente sia proprietario o abbia, comunque, la disponibilità dell’area interessata, non essendo necessario compiere ulteriori indagini circa l’esistenza di diritti vantati da terzi, che, nel caso in argomento, tale condizione è soddisfatta per effetto dell’ordinanza del G.I. del Tribunale (…) la quale statuisce a Letizia Leone Antonio il godimento dell’immobile (...) che allo stato non viene vulnerato dal pendente procedimento penale (…)”.
Con il ricorso in esame, il signor Gagliardo ha quindi impugnato l’autorizzazione n. 216 del 09/09/2008 unitamente alla nota del 30/10/2008 con la quale è stata confermata legittimità della predetta autorizzazione, chiedendo l’annullamento previa sospensione cautelare. Nel ricorso sono articolate le seguenti censure:
- violazione di legge (art. 11 del D.P.R. 380/2001) ed eccesso di potere per travisamento dei fatti: il presupposto soggettivo per il rilascio di un titolo edilizio è la titolarità del diritto di proprietà o la “disponibilità giuridica del bene” e non la semplice disponibilità di fatto del bene; pertanto, il Comune non avrebbe potuto rilasciare il titolo edilizio in favore del controinteressato, giacché il contratto di affitto è stato più volte disconosciuto; in ogni caso, il contratto di affitto non abiliterebbe l’affittuario ad operare alcuna modificazione del bene; infine l’ordinanza emanata in data 23/11/2007 non attribuirebbe alcun titolo giuridico al controinteressato;
- violazione di legge (artt. 1,2,6, e 21quater della legge 241/1990) in relazione alla carente istruttoria eseguita dal Comune;
- violazione degli artt. 7,8,10bis e 2 della legge 241/1990 in relazione alla violazione delle regole di partecipazione al procedimento e all’omessa indicazione del termine e dell’autorità cui ricorrere.
Si è costituito in giudizio il controinteressato Letizia Leone che ha controdedotto ai motivi di ricorso.
Con ordinanza n. 1491/2008 del T.A.R. Palermo (organo presso il quale il ricorso era stato originariamente incardinato) è stata accolta la domanda cautelare.
Con DP 4/2009, in accoglimento dell’eccezione d’incompetenza territoriale formulata dal controinteressato è stata disposta la trasmissione del ricorso al T.A.R. Catania.
Alla pubblica udienza del 9 giugno 2011, il ricorso è stato trattenuto in decisione come da verbale

DIRITTO

1. Il ricorso in esame concerne la presunta illegittimità della autorizzazione edilizia impugnata in quanto concessa a soggetto asseritamene sprovvisto di titolo idoneo al rilascio, ex art. 11 d.p.r. 380/01. Nella fattispecie si tratta di un’autorizzazione edilizia per lavori di manutenzione ordinaria e per il cambio di destinazione d’uso da abitazione a ristorante rilasciato al controinteressato sulla base del contratto di affitto del 10/01/1986 registrato il 16/09/1986 al n. 1427e sulla dichiarazione sostitutiva rilasciata nel 1994 dal precedente proprietario Gagliardo Girolamo, atti che sono stati tuttavia contestati dal ricorrente e per il quale pendono un procedimento possessorio e un procedimento penale a carico del controinteressato. Quanto al procedimento possessorio va rilevato che, allo stato, l’ultimo provvedimento adottato è costituito dall’ordinanza del Tribunale di Patti del 25/10/2007, con la quale l’AG ha rilevato che:
“ (…) allo stato dell’attuale cognizione e salvi sempre possibili mutamenti di giudizio all’esito dell’intera attività istruttoria in corso – non emergono elementi o fatti idonei a ritenere che quelle dichiarazioni non siano state rese dai soggetti che apparentemente le hanno sottoscritte o che esse abbiano un tenore letterale in contrasto con la realtà delle cose;
che depongono nel senso che il contratto di affitto abbia avuto regolare ed effettiva esecuzione le seguenti risultanze probatorie: tre ricevute (datate 11.5.1993, 11.1.1997, 20.1.1998) in cui il concedente, Gagliardo Girolamo, ha attestato il pagamento, da parte del Letizia, dei canoni di affitto per un ammontare complessivo di 21.000.000 di lire; gli elenchi nominativi dei lavoratori assunti dal Letizia e fatti pervenire al centro per l’impiego dell’Ufficio Provinciale del Lavoro di Messina dall’anno 1996 e fino all’anno 2002; la denunzia aziendale all’INPS da parte del Letizia per l’anno 2003; autorizzazione n.9 rilasciata dal Comune di Capo d’Orlando al Letizia avente ad oggetto la vendita al pubblico di prodotti agricoli; bollette relative all’utenza di energia elettrica relative ai fondi siti in Capo d’Orlando, c.da S. Filadelfio, intestate a Letizia Leone Antonio; la dichiarazione del presidente della P.A.C. s.r.l., con sede in Capo d’Orlando, in ordine all’avvenuto conferimento di prodotti agricoli da parte del Letizia dal 1986 al 1993; ventitré fatture relative alla vendita di prodotti agricoli da parte del Letizia effettuate negli anni dal 1996 al 2003; la qualifica di agrumicoltore in capo al Letizia attestata dall’Ente nazionale Addestramento e Perfezionamento Professionale in Agricoltura.
- che questi documenti formano un compendio di indizi che, per il loro numero, per la loro connessione verso una direzione univoca, per la loro continuità nel tempo, per la varietà del loro contenuto, evidenziano la sussistenza di attività e comportamenti di gestione dell’attività agricola sul fondo per cui è causa, non altrimenti giustificabili se non alla luce del contratto di affitto illo tempore concluso tra il Gagliardo Girolamo e il Letizia”;
Sulla base della predetta ordinanza il Comune ha, tra l’altro, motivato il provvedimento di conferma della legittimità del titolo già rilasciato (provvedimento n. 28028 del 30/10/2008.)
2. Così precisati i fatti di causa, occorre in primo luogo rilevare l’infondatezza delle censure di carattere procedimentale giacché con nota n. 24194 del 23/09/2008 è stata data comunicazione del rilascio dell’autorizzazione edilizia con indicazione del responsabile del procedimento, dell’ufficio competente e delle modalità con le quali accedere e prendere visione degli atti e dei documenti; inoltre, con nota n. 1207 – 26326 del 14/10/2008, è stato comunicato l’avvio del procedimento per l’accertamento dei presupposti di legittimità dell’Autorizzazione Edilizia n. 216/2008: è evidente, quindi, che il ricorrente sia stato posto in condizione di partecipare attivamente al procedimento di riesame. Quanto all’ omessa indicazione del termine e dell’autorità a cui ricorrere si richiama la costante giurisprudenza on base alla quale la mancata indicazione del termine e dell'autorità cui è possibile ricorrere non costituisce vizio idoneo a determinare l'illegittimità del provvedimento amministrativo, bensì mera irregolarità che può solo dare titolo al destinatario dell'atto per ottenere la rimessione in termini per errore scusabile.
3. In punto di legittimazione a svolgere attività edilizia il Collegio osserva che ai sensi dell’art. 11 del D.P.R. 380/2001 “ Il permesso di costruire è rilasciato al proprietario dell'immobile o a chi abbia titolo per richiederlo”. Questo disposto, secondo l'esegesi consolidata della norma, richiede per edificare la "disponibilità" dell'area e implica una relazione qualificata a contenuto reale con il bene (come proprietario, superficiario, affittuario di fondi rustici, usufruttuario), non essendo sufficiente il solo rapporto obbligatorio, in quanto il diritto a costruire è una proiezione del diritto di proprietà o di altro diritto reale di godimento che autorizzi a disporre con un intervento costruttivo (Cons. Stato, sez. IV, 08 giugno 2007, n. 3027 e sez. V, 4 febbraio 2004, n.368). In particolare, l'espressione legislativa "titolo per richiederlo" è stata intesa dalla giurisprudenza nel senso di posizione che civilisticamente costituisca titolo per esercitare sul fondo un'attività costruttiva (Cons. Stato, sez. V, 15 marzo 2001, n. 1507).Tale posizione soggettiva non coincide con il solo diritto di proprietà, ma anche con altri diritti reali o addirittura personali di godimento, purché attribuiscano al titolare la facoltà di attuare interventi sull'immobile (Cons. Stato, sez. V, 28 maggio 2001, n. 2882). Di conseguenza, la mancanza del diritto di proprietà o di altro titolo idoneo preclude il rilascio del titolo edilizio e l’ amministrazione comunale è tenuto allo svolgimento di un'attività istruttoria preliminare al rilascio del titolo edilizio. Tuttavia, al Comune spetta soltanto la verifica, in capo al richiedente, di un titolo sostanziale idoneo a costituire la c.d. "posizione legittimante", senza alcuna ulteriore e minuziosa indagine che si estenda fino alla ricerca di eventuali fattori limitativi, preclusivi o estintivi del titolo di disponibilità dell'immobile, allegata da chi presenta istanza edilizia (giurisprudenza pacifica, cfr., Cons. Stato, sez. V, 4 febbraio 2004, n. 368; T.A.R. Sicilia - Catania, sez. I, 12 ottobre 2010, n. 4084; T.A.R. Lombardia Milano, sez. II, 31 marzo 2010, n. 842), salvo che, ovviamente, la sussistenza di detti fattori ostativi non emerga, con pari grado di certezza, dagli atti del procedimento eventualmente introdotti da chi ne abbia interesse; certezza che, nel caso in esame, non sussiste proprio in ragione della pendenza del contenzioso civile davanti al Tribunale di Patti (il cui ultimo atto è l’ordinanza del 25/10/2007 sopra citata dalla quale si evincono elementi contrari alla tesi del ricorrente) e del procedimento penale a carico del signor Letizia, anch’esso non definito. Sotto questo profilo, l'istruttoria svolta dal Comune, appare, pertanto, correttamente imperniata sui presupposti giuridici esistenti al momento dell’adozione dei provvedimenti, fermo restando che l’accertamento del diritto in capo al controinteressato spetta esclusivamente al giudice ordinario (cfr. sentenza di questa Sezione n. 56/2001 che ritiene che “…. Ritiene il Collegio che una diversa soluzione finirebbe con il frustrare il diritto di edificare, compromesso dalle ben note lungaggini della risposta giudiziale nelle ipotesi di controversie del tipo di quelle in esame…”).
In conclusione e vista anche la giurisprudenza sopra richiamata, non è possibile censurare l'istruttoria svolta dal Comune per la verifica del titolo di disponibilità sul bene. Ciò tenuto conto che l’autorizzazione edilizia, non incidendo sul diritto di proprietà o su altri diritti reali relativi ad immobili realizzati per effetto del titolo edilizio, non comporta alcuna indagine ad opera dell’amministrazione riguardo all’effettiva titolarità del diritto di chi presenta l’istanza di concessione (cfr. sentenza n. 803/2009 della sezione “…la p.a., in sede di rilascio del titolo autorizzatorio edilizio, è tenuta a verificare l'esistenza, in capo al richiedente, di un idoneo titolo di godimento sull'area in questione, attività istruttoria, questa, rivolta non già a risolvere i conflitti tra le parti private in ordine all'assetto dominicale dell'area stessa…”)
Né può trovare condivisione il richiamo di parte ricorrente alla normativa civilistica in materia di affitto atteso che, allo stato dei sopra citati procedimenti, il contratto di affitto stipulato tra il controinteressato e Gagliardo Girolamo (dante causa del ricorrente) e l’atto di notorietà sono validi sino ad una pronunzia definitiva da parte dei giudici rispettivamente competenti (sulla validità del contratto di affitto al fine di richiedere l’autorizzazione edilizia collegata alla gestione dell’immobile, cfr. T.A.R. Trentino Alto Adige Trento, 07 ottobre 2002, n. 353). Peraltro, nel caso in esame, i lavori di manutenzione ordinaria rientrano indubbiamente tra le facoltà di un affittuario di un immobile ad uso agricolo analogamente all’esercizio di azienda agrituristica. Si tratta in ogni caso di “migliorie” sotto il profilo della regolare manutenzione dell’immobile attraverso opere modeste da realizzare sulla base della mera autorizzazione edilizia ed eventualmente eliminabili con facilità, consistendo nell’adeguamento dei locali ad uso ristorante/cucina al fine di ottenere il certificato di agibilità e l’autorizzazione per l somministrazione al pubblico di alimenti e bevande.
4. In conclusione, il ricorso è infondato e va respinto, con la precisazione che la pronuncia di questo giudice attiene alla sola legittimità dell'azione del Comune e non si estende, ovviamente, ai rapporti di diritto privato intercorrenti tra il ricorrenti, o il suo dante causa, e il controinteressato, che saranno valutati e definiti esclusivamente da parte del giudice ordinario.
5. La indubbia peculiarità e complessità della vicenda induce tuttavia il Collegio a disporre la compensazione integrale delle spese e dei compensi tra le parti.

P.Q.M.

respinge il ricorso indicato in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 9 giugno 2011 con l'intervento dei magistrati:
Salvatore Schillaci, Presidente FF
Pancrazio Maria Savasta, Consigliere
Agnese Anna Barone, Primo Referendario, Estensore



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