a cura del Dott. Francesco Barchielli



T.A.R. Basilicata, Sezione I, 6 ottobre 2011


Sull’articolo 70 del regolamento nazionale di polizia mortuaria adottato con regio decreto 21 dicembre 1942, n. 1880, all''art. 70, secondo il quale le concessioni cimiteriali si distinguono in temporanee, ossia per un tempo determinato, e perpetue” e sull''art. 842, 3° comma del codice civile che include espressamente i cimiteri nel demanio comunale, in tal modo rendendo inconfigurabili atti dispositivi, in via amministrativa, senza limiti di tempo, a carico di elementi del demanio pubblico

SENTENZA N. 492

L’articolo 70 del regolamento nazionale di polizia mortuaria adottato con regio decreto 21 dicembre 1942, n. 1880, all'art. 70, primo comma, disponeva che le concessioni cimiteriali “si distinguono in temporanee, ossia per un tempo determinato, e perpetue. Queste ultime si estinguono con la soppressione del cimitero, salvo quanto è disposto nel seguente articolo 76”. Ma, a parte che la concessione de qua è stata rilasciata nel 1880, prima dell’entrata in vigore del citato r.d., la dimensione temporale illimitata di efficacia della concessione (col relativo regime di revoca previsto dalle norme, incluse quelle successive di cui ai d.p.r. n.803/75 e n.285/90) non impedisce ai comuni di intervenire, successivamente, con proprie norme locali, in relazione all’uso che di tali concessioni si faccia. Va escluso cioè che la concessione perpetua rilasciata sull’area cimiteriale in parola - al fine della costruzione d’una tomba - possa essere sottratta ad una successiva regolamentazione dell’uso che comporti la decadenza come conseguenza della violazione d’un divieto. E’ bene ricordare pure che, dopo tale normativa e l’altra successiva, sempre locale, del 18/5/35 (testo unico di regolamento polizia mortuaria) sostanzialmente confermativa di quella prima vista (vedi artt. 45 e 46) è intervenuto l'art. 842, 3° comma del codice civile che include espressamente i cimiteri nel demanio comunale, in tal modo rendendo inconfigurabili atti dispositivi, in via amministrativa, senza limiti di tempo, a carico di elementi del demanio pubblico (cfr. Consiglio di stato, sez. V, 28 maggio 2001 , n. 2884).

FATTO

A.- Col ricorso n. 204/02 premettono i ricorrenti che:
-con provvedimento del Regio Delegato del Comune di Potenza del 21/9/1880 veniva concesso ai fratelli Buongermini e ai f.lli Dente un’area per la costruzione d’una tomba, quasi completamente interrata, nel locale cimitero;
-un secolo dopo il Sindaco di Potenza, con provvedimento del 2/2/82, autorizzava Aurora Catalano e Franco Merola al rifacimento della cripta e alla sopraelevazione sulla stessa d’una cappella gentilizia con due separati accessi ubicati, rispettivamente, lungo il viale principale per la cappella e sul lato opposto per la cripta, così scaturendone due distinte entità edilizie fra loro non comunicanti;
-dopo il completamento della costruzione la Catalano, constatato che i loculi della cripta erano esuberanti per le proprie esigenze, ne consentiva l’uso a titolo gratuito, in accordo col Merola, al sig. Benito Lottino, titolare dell’impresa che aveva eseguito i lavori della cappella e, con dichiarazione del 4/1/84, facultizzava questi anche a consentire la sepoltura di terzi sempre gratuitamente;
-il sindaco di Potenza non ostacolava tutto ciò e anzi autorizzava numerose sepolture basate proprio sulle cessioni fatte dal Lottino, fino a chè prendeva avvio la procedura dirigenziale volta a far dichiarare la decadenza della concessione a suo tempo rilasciata per avere essi consentito la tumulazione, nella cripta, di salme estranee al proprio nucleo familiare, dando comunque atto delle autorizzazioni sindacali;
All’esito della procedura veniva adottato l’atto impugnato, a carico esclusivamente della Catalano e avverso il quale si deduce quanto segue:
1.-violazione e falsa applicazione del regolamento di polizia mortuaria approvato con d.p.r. n.803 del 21/10/75, in relazione all’art. 6 del regolamento per le sepolture nel cimitero di Potenza approvato con delibera commissariale n.288 del 24/6/33- eccesso di potere per sviamento.
La ricorrente non avrebbe commesso alcuna illegittimità dato che ha consentito a terzi l’apertura e l’utilizzo dei loculi e delle cellette sulla base di autorizzazioni sindacali. In ogni caso, essendo la cripta un corpo distinto rispetto alla soprastante cappella, un eventuale abuso nell’uso della prima non potrebbe comportare la decadenza anche relativamente al fabbricato soprastante;
2.-violazione e falsa applicazione dell’art. 70 del r.d. n.1880/42, dell’art. 93 del d.p.r. n.803/75 e dell’art. 92 del d.p.r. n.285/90- eccesso di potere per difetto dei presupposti.
Poiché, in base alle norme in rubrica, la concessione perpetua di area per la costruzione di sepolture si estingue solo con la soppressione del cimitero (o dopo 50 anni ove vi sia una grave situazione di insufficienza del cimitero e non si possa subito ampliarlo o costruirne un altro), sarebbe illegittimo il regolamento comunale di Potenza che retroattivamente consentisse la revoca della concessione perpetua.
Si è costituito il Comune di Potenza che resiste e chiede il rigetto del gravame.
Alla pubblica udienza del 9 giugno 2011 il ricorso è stato ritenuto per la decisione.
B.- Col gravame n.536/02 la ricorrente impugna i provvedimenti meglio indicati in epigrafe deducendo quanto segue:
1.- Illegittimità derivata dall’illegittimità della determina dirigenziale n.29/02, già impugnata col ricorso n. 204/02.
Si ripetono i motivi formulati col precedente gravame a carico dell’atto con lo stesso impugnato in quanto da considerare presupposto di quello impugnato col presente gravame che pertanto è viziato in via derivata dai vizi inficianti quell’atto;
2.- eccesso di potere per sviamento dall’interesse pubblico e dalla causa tipica- difetto di motivazione.
Si sostiene che con gli atti impugnati sarebbe stata sottratta alla ricorrente la cappella funeraria attribuendone una buona metà a Merola e autorizzando pure l’utilizzo dei loculi a persone sconosciute. Gli atti impugnati non spiegano perché il Merola sia comproprietario della cappella e, se così fosse, perché a questi non vengano attribuite le medesime responsabilità contestate alla ricorrente, visto che il Merola non avrebbe impedito l’illegittimo uso della cripta. Oltretutto non verrebbe specificato l’atto da cui si evincerebbe che il Merola ha contribuito a costruire la cappella e non verrebbe spiegato come mai la cripta (di comproprietà del Merola) abbia potuto essere usata per la sepoltura di estranei se non col suo consenso.
Si è costituito il Comune di Potenza che resiste e chiede il rigetto del gravame. Si sono costituiti i controinteressati che resistono e deducono l’inammissibilità e l’infondatezza del gravame.
Alla pubblica udienza del 9 giugno 2011 il ricorso è stato ritenuto per la decisione.

DIRITTO

A.- Preliminarmente occorre riunire i ricorsi in epigrafe stante l’evidente connessione fra gli stessi.
B.- Quanto al ricorso n.204/02, va anzitutto riassunto il lungo preambolo dell’atto impugnato.
Fa presente il comune che, all’epoca della costruzione della cappella indicata nella parte in fatto, era in vigore il regolamento di polizia mortuaria di cui al d.p.r. n.803/75 che riservava il diritto d’uso delle sepolture private alla persona del concessionario e a quelle della propria famiglia fino al completamento della capienza del sepolcro e vietava la concessione di aree a persone che miravano a farne oggetto di lucro o speculazione (artt. 93 e 94), nonché il regolamento per le sepolture private del cimitero di Potenza, approvato con delibera commissariale n.288 del 24/6/33, che all’art. 5 individuava le persone aventi diritto d’uso del sepolcreto limitandone l’uso all’assegnatario e ai parenti (entro certi limiti) e all’art. 6 stabiliva il divieto, a pena di decadenza della concessione, di permettere la tumulazione nel sepolcreto di persone diverse da quelle indicate fatta salva la possibilità, per il comune, di derogare “eccezionalmente” a tale norma previo versamento d’un diritto di fisso per ogni tumulazione al comune. Si aggiunge che le norme del regolamento comunale disciplinavano anche la concessione a suo tempo rilasciata agli originari concessionari.
Fatta questa premessa, dall’atto impugnato si desume che l’intera vicenda è divenuta oggetto di intervento comunale allorchè, essendo pervenute domande di sanatoria di loculi per uso irregolare di concessioni cimiteriali, era emerso che i presentatori delle domande o loro parenti avevano acquistato loculi e cellette ubicate all’interno della cripta dal sig Lottino Benito, delegato dalla ricorrente (con delega scritta e registrata presso l’ufficio del registro di Potenza il 5/1/84) a cedere a terzi loculi e cellette che si sarebbero realizzate nella cripta. In particolare, emergeva che nella cripta sottostante la cappella venivano tumulate le salme di soggetti non titolari dello ius sepulchri sulla base di autorizzazioni sindacali a suo tempo rilasciate. Veniva nel frattempo accertato, sulla base degli atti prodotti al comune dai richiedenti la sanatoria dei loculi e cellette acquistati dal Lottino (siti all’interno della cripta sottostante la cappella, fra loro aventi ingressi autonomi) che gli atti di cessione erano stati posti in essere dalla ricorrente Catalano per il tramite del Lottino che, in base alla delega, cedeva, anche a titolo oneroso i loculi e le cellette in questione. Di conseguenza il procedimento decadenziale nei confronti del Merola si chiudeva con riconoscimento del suo diritto d’uso solo sulla cappella e per il solo numero di loculi di sua pertinenza quali spettanti a seguito della divisione della stessa con la contitolare Catalano (con cui, assieme, avevano beneficiato della concessione edilizia per la realizzazione della cappella) e con preclusione del diritto d’uso dei loculi e delle cellette facenti parte della cripta avendo a suo tempo rinunciato a ciò. Oltre a ciò, il Comune ha valutato l’interesse pubblico concreto e attuale a contrastare la speculazione nell’uso dei loculi diffusasi ampiamente nell’ambito cittadino e ha anzitutto annullato le autorizzazioni a suo tempo rilasciate. Con lo stesso atto e per le stesse ragioni esposte, il comune ha pure dichiarato la decadenza della ricorrente quale erede della famiglia Dente e dei co-concessionari originari dalla concessione del suolo cimiteriale a suo tempo rilasciata per la costruzione di una tomba gentilizia con estinzione di qualsiasi diritto anche sulla cripta e sulla cappella fatto salvo l’accesso per onorare le salme e i congiunti ivi tumulati.
Il ricorso è infondato.
Ad avviso del Collegio occorre ricostruire il quadro giuridico entro cui si colloca l’operato dell’amministrazione culminato nell’atto impugnato.
La ricorrente richiama l’articolo 70 del regolamento nazionale di polizia mortuaria adottato con regio decreto 21 dicembre 1942, n. 1880 il quale, all'art. 70, primo comma, disponeva che le concessioni cimiteriali «si distinguono in temporanee, ossia per un tempo determinato, e perpetue. Queste ultime si estinguono con la soppressione del cimitero, salvo quanto è disposto nel seguente articolo 76».
Ma, a parte che la concessione de qua è stata rilasciata nel 1880, prima dell’entrata in vigore del citato r.d., la dimensione temporale illimitata di efficacia della concessione (col relativo regime di revoca previsto dalle norme, incluse quelle successive di cui ai d.p.r. n.803/75 e n.285/90) non impedisce ai comuni di intervenire, successivamente, con proprie norme locali, in relazione all’uso che di tali concessioni si faccia.
Va escluso cioè che la concessione perpetua rilasciata sull’area cimiteriale in parola -al fine della costruzione d’una tomba- possa essere sottratta ad una successiva regolamentazione dell’uso che comporti la decadenza come conseguenza della violazione d’un divieto.
E’ bene in proposito chiarire che, stando agli atti di causa, prima dell’entrata in vigore del regolamento comunale del 24/6/33, nel cimitero di Potenza le concessioni venivano “di volta in volta statuite nelle relative deliberazioni” (vedi premesse del regolamento) e che tale sistema, per sua natura, aveva portato a indirizzi inevitabilmente difformi nei singoli casi. Se ne evince che non esisteva una precedente normativa contemplante le concessioni perpetue ma solo singole concessioni eventualmente rilasciate “sine die”.
Di qui l’adozione della citata normativa regolamentare locale che, dopo aver previsto in generale la concessione a perpetuità di aree per la costruzione di tombe di famiglia (art. 2), agli articoli 5 e 6, ha, rispettivamente, indicato l’ambito di soggetti legittimati a fruire del concesso sepolcreto (assegnatario, coniuge, ascendenti e discendenti in linea retta senza limiti e parenti in linea collaterale fino al IV grado incluso e affini fino al III grado) e fatto divieto, a pena di decadenza dalla concessione, di permettere la tumulazione di persone diverse da quelle indicate salvo deroga “eccezionalmente” consentita previo versamento d’un diritto da parte del richiedente. L’articolo 23 del regolamento comunale, infine, stabiliva l’abrogazione di tutte le disposizioni contrarie allo stesso, contenute in precedenti ordinanze o regolamenti municipali.
E’ bene ricordare pure che, dopo tale normativa e l’altra successiva, sempre locale, del 18/5/35 (testo unico di regolamento polizia mortuaria) sostanzialmente confermativa di quella prima vista (vedi artt. 45 e 46) è intervenuto l'art.842, 3° comma del codice civile che include espressamente i cimiteri nel demanio comunale, in tal modo rendendo inconfigurabili atti dispositivi, in via amministrativa, senza limiti di tempo, a carico di elementi del demanio pubblico (cfr. Consiglio di stato, sez. V, 28 maggio 2001 , n. 2884). L’azione amministrativa “de qua” si colloca dunque all’interno d’una cornice legislativa e regolamentare, di fonte statale, improntata al criterio del divieto generale delle concessioni cimiteriali sine die.
In questa logica, la normativa locale applicata dal comune non è in contrasto con la successiva normativa statale di cui al d.p.r. 21/10/75 n.803 (regolamento di polizia mortuaria), in vigore nel periodo in cui nella cripta venivano tumulate le salme di soggetti non titolari dello “ius sepulchri”, nè con quella successiva del d.p.r. n.285/90. L’articolo 93 del primo decreto, al comma 2 invocato dalla ricorrente, disciplina, come si diceva, la revoca della diversa categoria di concessioni “a tempo determinato” superiori ai 99 anni e rilasciate prima dell’entrata in vigore del d.p.r. in caso di grave insufficienza del cimitero rispetto al fabbisogno; inoltre dispone, per tutte le concessioni, la loro estinzione in caso di soppressione del cimitero. Ed ancora, nel terzo comma, per le nuove concessioni, la norma prevede l’apponibilità alla stessa, da parte del comune, di determinati obblighi, tra cui il termine entro cui costruire la sepoltura, a pena di decadenza.
Oltre a tutto ciò, la norma dell’ultimo comma poi recita: “Non può essere fatta concessione di aree per sepoltura privata a persone o ad enti che mirino a farne oggetto di lucro o di speculazione”. Inoltre, il successivo articolo 94 dispone che il diritto di uso delle sepolture private è riservato alla persona del concessionario e a quella della propria famiglia ovvero alle persone regolarmente iscritte all’ente concessionario, fino a completamento della capienza del sepolcro. Ne consegue, ad avviso del Collegio, che, nella fattispecie, fra le norme regolamentari comunali e quelle regolamentari statali non vi è l’antinomia ipotizzata dalla ricorrente (rilevante ai sensi dell’art. 4 disp. prel. c.c.) ma, semmai, una relazione di reciproca integrazione atteso chè il regime di limitazione della platea di soggetti aventi diritto d’uso delle sepolture private e, soprattutto, quello di preclusione della concedibilità delle aree a chi intenda farne oggetto di lucro o speculazione, trova il suo regime sanzionatorio nel potere decadenziale prefigurato nel regolamento comunale (a fortiori applicabile all’ipotesi di cui all’ultimo comma del citato art.93) senza il quale i divieti in parola non potrebbero essere neppure efficacemente fatti osservare. Il precedente giurisprudenziale del Consiglio di Stato menzionato nella memoria finale del ricorrente non appare pertinente poiché riguarda la diversa ipotesi d’una decadenza fatta scattare in danno del titolare di concessione perpetua che non aveva chiesto, ogni 30 anni, il rinnovo della concessione prescritto, a pena di decadenza, da regolamenti comunali entrati successivamente in vigore con evidente, ingiustificato aggravio di adempimenti, laddove l’istituto della revoca (per decorso di 50 anni dalla tumulazione dell’ultima salma) della concessione è specificamente disciplinato per le concessioni, a tempo determinato, ancorchè superiori ai 99 anni, rilasciate prima del d.p.r. citato, da apposita disposizione statale.
Sono estranee al thema decidendum pure le ulteriori massime giurisprudenziali richiamate in gravame tutte riferite alla diversa ipotesi della revoca delle concessioni perpetue disposta al di fuori dell’ipotesi, ritenuta la sola consentita, di revoca effettuata per soppressione del cimitero. Allo stesso modo l’istante non può ricostruire in termini di illegittima previsione d’una non consentita ipotesi di revoca il potere, prefigurato nel regolamento comunale, di disporre la decadenza dalla concessione, anche perpetua, in caso di cessione dello ius sepulchri, a persone diverse da quelle ammesse dalle norme, per di più se a seguito di compravendita di loculi.
Neppure poi è fondato il primo motivo.
Risulta dagli atti di causa che, fra il 1984 e il 2001, sono state autorizzate dal sindaco le aperture di sette loculi ubicati all’interno della cripta, costruita sul suolo cimiteriale demaniale concesso dal Comune, sottostante la cappella gentilizia (denominata “Cappella Famiglia Dente) ai fini della tumulazione di altrettante salme di soggetti non titolari di “ius sepulchri”. Sul punto ritiene il collegio che dette autorizzazioni non fossero esenti da vizi di legittimità. Anzitutto le stesse, come risulta dai richiami normativi in esse inseriti, non appaiono emanate nell’esercizio del potere, addirittura “eccezionale”, previsto dalla norma regolamentare comunale invocata che consente la deroga al divieto di tumulazione nel sepolcreto di persone diverse da quelle indicate nell’articolo 5 previo versamento di un diritto fisso (neppure menzionato nelle premesse). Trattasi invece, a ben vedere, di autorizzazioni all’apertura dei loculi rilasciate tutte nell’immediatezza del decesso e non deroghe eccezionali al divieto predetto. Oltre a ciò, c’è da dire che, dall’istruttoria effettuata dal comune è emerso pure che alcuni loculi sono stati ceduti a titolo oneroso. Dagli atti depositati dal comune si evince l’esistenza d’un atto, registrato presso l’ufficio del registro di Potenza, con cui il muratore che aveva eseguito le nuove opere (rifacimento cripta e nuova cappella soprastante), veniva delegato, dalla sola ricorrente Catalano (e non anche dal Merola), “a cedere a terzi, a titolo gratuito, i loculi e le cellette che si realizzeranno nella cripta, sottostante la citata Cappella”. Anche in quasi tutti gli atti di cessione intercorsi fra il delegato e il cessionario si fa riferimento al titolo gratuito della cessione. Dalla documentazione depositata risulta però che i parenti dei defunti in parola, in sede di presentazione della domanda di ammissione alla sanatoria (già di per sé rivelatrice della ben diversa natura delle sopracitate autorizzazioni) avviata nel 1998 dal comune al fine di intervenire sul fenomeno delle utilizzazioni irregolari delle concessioni cimiteriali o, come in altri casi, a seguito di accertamenti della vigilanza urbana o per effetto di dichiarazioni rese avanti ai vigili, hanno chiarito che, in realtà, si sarebbe trattato di trasferimenti a titolo oneroso; in un caso ricorre pure una ricevuta, a firma del delegato, relativa ad un acconto versato nelle sue mani da parte dell’acquirente. Solo per completezza, poiché nelle scritture private siglate fra il Lottino, quale delegato della ricorrente e il cessionario si richiama l’art. 71 del regolamento di polizia mortuaria n.1880 del 1942 che prevedeva la cessione delle sepolture private e di conseguenza dello jus sepulcrhi (diritto ad esser sepolti ed a dare sepoltura in una tomba privata) per atti inter vivos, giova sul punto ricordare che, con l’avvento dell’art. 824 Codice Civile, il cimitero è soltanto demanio comunale con la conseguenza che solo il comune può accordare la concessione in uso delle sepolture private a sistema di tumulazione (semplici loculi, cappelle gentilizie, nicchie murarie colombari, celle ipogee o epigee tombe a stesso) oppure a sistema di inumazione (tombe terranee). Il d.p.r. n.803/1975, come già prima illustrato, ha poi meglio esplicitato tale norma vietando espressamente il passaggio del diritto di proprietà ed il relativo jus sepulchri per atti giuridici di forma pattizia o contrattuale che intercorrano tra persone viventi con conseguente illegittimità di detto istituto.
Non rileva infine la circostanza che le cessioni in parola siano avvenute nella cripta, dato che la concessione cimiteriale è una e, la sua decadenza, non può che colpire ambedue gli spazi di pertinenza della ricorrente e cioè sia quello predetto e sia quello compreso nella cappella.
In conclusione, il ricorso va rigettato.
C.- Occorre ora esaminare il gravame n.536/02.
In fatto deve essere precisato che, con la determina n.158/02, richiamata la determina di cui al predente gravame nella quale, in quanto ritenuto estraneo al commercio di loculi, il Merola è stato riconosciuto titolare della sola parte di cappella di sua pertinenza, l’amministrazione gli riconosce, quale discendente della famiglia “Dente”, la titolarità con relativo diritto d’uso di 10 loculi (lato destro) compresi nella cappella costruita sul suolo cimiteriale a suo tempo concesso alle famiglie Dente e Buongermini. Con la successiva determina n.159/02, poi, l’amministrazione autorizzava la tumulazione della salma del cognato del Merola, deceduto l’anno precedente ed altrove tumulato, nel 1° loculo sinistro, di pertinenza del predetto, nella cappella Dente; si prendeva pure atto, per altre tre persone in vita, amiche o benemerite del Merola, della volontà di questi di cedere loro lo ius sepulchri nella sua cappella. Alcuna autorizzazione però veniva rilasciata dato che il diritto d’uso presuppone che, al momento del loro decesso, i loculi siano vuoti potendo gli stessi essere utilizzati, anteriormente, da chi è titolare dello ius in parola.
Ciò esposto, in accoglimento dell’eccezione sollevata dai controinteressati con l’atto di costituzione, ad avviso del Collegio, il ricorso è inammissibile per carenza di interesse atteso chè la ricorrente, per effetto della decadenza dalla sua posizione di co-concessionaria (assieme a Merola Franco, ambedue eredi Dente e contitolari della concessione edilizia) dell’area cimiteriale concessa per la costruzione di una tomba gentilizia e del rigetto del gravame n.204/02 (proposto avverso tale atto), non riveste una posizione giuridica che la legittimi a contestare l’uso che l’amministrazione autorizzi dell’area e della cappella soprastante in favore del Merola, dalla stessa ricorrente ripetutamente riconosciuto comproprietario della cappella (vedi pag. 2 ricorso n.204/02 e dichiarazione in data 19/9/01 rilasciata al comune e sub. n.7 della produzione del comune).
D.- Le spese seguono la soccombenza a vanno liquidate in complessivi euro 2.000 (duemila), da ripartire in misura eguale fra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, li riunisce e così decide:
-rigetta il ricorso n. 204/02;
-dichiara inammissibile il ricorso n.536/02.
-spese liquidate come in motivazione.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Potenza nella camera di consiglio del giorno 9 giugno 2011 con l'intervento dei magistrati:
Michele Perrelli, Presidente
Antonio Ferone, Consigliere
Giancarlo Pennetti, Consigliere, Estensore


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