a cura del Dott. Francesco Barchielli



T.A.R. Sicilia Palermo, Sezione III, 6 ottobre 2011


Costituisce orientamento minoritario della giurisprudenza quello che attribuisce rilevanza al lunghissimo lasso di tempo trascorso tra la commissione dell’abuso quale limite all’esercizio del potere repressivo in assenza di congrua motivazione

SENTENZA N. 1735

Il Collegio, pur conoscendo l’orientamento espresso da una parte della giurisprudenza sulla specifica questione della rilevanza del lunghissimo lasso di tempo trascorso tra la commissione dell’abuso e l’esercizio del potere repressivo che ravvisa un onere di congrua motivazione - avuto riguardo anche alla entità e alla tipologia dell'abuso - circa la sussistenza di un pubblico interesse diverso da quello al ripristino della legalità, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato (v. Cons. Stato, sez. IV, 6 giugno 2008, n. 2705), aderisce, anche rispetto al caso di specie, al diverso indirizzo giurisprudenziale maggioritario secondo cui il potere di applicare misure repressive in materia urbanistica può essere esercitato in ogni tempo e i relativi provvedimenti non necessitano di alcuna specifica motivazione in ordine all'interesse pubblico a disporre il ripristino della situazione antecedente alla violazione, essendo in re ipsa l'interesse pubblico alla rimozione dell'abuso allo scopo di ripristinare l'assetto urbanistico - edilizio violato, anche nel caso in cui l'abuso sia commesso in data risalente, non sussistendo alcun affidamento legittimo del contravventore a vedere conservata una situazione di fatto contra jus che il tempo non può consolidare, né legittimare l'interessato a dolersi del fatto che l'Amministrazione non abbia emanato in data antecedente i dovuti atti repressivi (Cons. Stato, VI, 11 maggio 2011, n. 2781; V, 11 gennaio 2011, n. 79; IV, 31 agosto 2010, n. 3955; IV, 1° ottobre 2007, n. 5049 e n. 5050; V, 7 settembre 2009, n. 5229; IV, 10 dicembre 2007, n. 6344; VI, 19 ottobre 1995, n. 1162; V, 12 marzo 1996).

FATTO

Con il ricorso in epigrafe, notificato il 10 ottobre 1995 e depositato il giorno 19 seguente, il sig. Giuseppe Giacalone, in qualità di originario proprietario, e i coniugi Angelo Seniti e Giovanna Giacalone, quali aventi causa del primo (v. in atti, la copia dell’atto pubblico di compravendita in notar Salvatore Lombardo, dell’8 marzo 1985, rep. n. 7918, racc. n. 2811), hanno impugnato l’ordinanza sindacale n. 425 del 21 luglio 1995, nella parte in cui ingiunge la demolizione del fabbricato indicato in epigrafe, “composto di due garage, un vano scala, cinque vani e due accessori a piano terra, di sei vani, otto accessori e vano scala a primo piano, e dal vano scala e lavanderia di secondo piano” perché sarebbero stati edificati successivamente al 1° settembre 1967, “ad eccezione del piano terra e del vano di primo piano” in quanto costruiti, questi ultimi, prima del 1° settembre 1967.
Ne hanno chiesto l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, sostenendone l’illegittimità perché, a loro dire, sarebbe inficiata da:
1) “Violazione di legge: art. 10, I comma, legge 6 agosto 1967, n. 765, sostitutivo dell’art. 31, I comma, legge 17 agosto 1942, n. 1150; art. 15, I comma, legge 6 agosto 1967, n. 765 (art. 41/ter, legge 17 agosto 1942, n. 1150);
2)”Eccesso di potere sotto il profilo del travisamento dei fatti e della falsa interpretazione di atti del procedimento amministrativo sanzionatorio”;
3)“Violazione di legge: art. 3, legge 7 agosto 1990, n. 241; difetto di motivazione”;
4) “Violazione dei principi dell’ordinamento giuridico amministrativo in tema di legittimo affidamento indotto dall’operato della P.A.”;
5) “Violazione del principio generale dell’ordinamento giuridico della necessaria certezza dei rapporti giuridici”;
6) “Violazione di legge art. 32, legge 1150/42”;
7) “Eccesso di potere sotto il profilo del difetto di atto presupposto”;
8) “Violazione di legge: art. 13, comma II, legge 765/67”.
Il Comune di Marsala, ritualmente intimato, non si è costituito in giudizio.
Con ordinanza n. 2689 del 15 novembre 1995, è stata accolta la domanda incidentale di sospensione dell’efficacia del provvedimento impugnato.
All’udienza pubblica del 23 settembre 2011, su richiesta di parte ricorrente, il ricorso è stato posto in decisione.

DIRITTO

1.Giova premettere una breve ricostruzione dei fatti di causa, fondata sugli atti prodotti da parte ricorrente.
Per il manufatto indicato in epigrafe, il sig. Giuseppe Giacalone, in qualità, all’epoca, di proprietario, presentò, in data 20 marzo 1981, prot. n. 10646, la domanda di concessione in sanatoria ai sensi della legge regionale 29 febbraio 1980, n. 7 (Norme sul riordino urbanistico edilizio), allegando, al tal fine, una dichiarazione sostitutiva di atto notorio, prot. n. 9420 del 19 marzo 1981, del seguente tenore “ (…) i lavori di costruzione relativamente al piano terra e ad un vano al primo piano sono iniziati nel gennaio 1956 ed ultimati nel marzo 1956. Successivamente, sono ripresi i lavori di ampliamento e di completamento del 1° piano che sono iniziati nel marzo 1968 ed ultimati entro il mese di luglio dello stesso anno”.
Nessun riferimento è presente al “vano scala e lavanderia di secondo piano” opere anch’esse oggetto dell’ordine di demolizione impugnato; così come alle presunte opere di mero completamento interno di cui è detto in ricorso.
Successivamente, in data 22 novembre 1984, il medesimo sig. Giacalone , con nota prot. n. 49365 del 6 novembre 1984 (in atti), rinunciò all’istanza di sanatoria già proposta, chiedendo al Comune intimato, che vi acconsentì, la restituzione della documentazione ad essa allegata.
Risulta, altresì, che in data 29 novembre 1984, analoga dichiarazione di rinuncia venne apposta in calce all’istanza di sanatoria del 20 marzo 1981, “vista l’istanza accolta del Sig. Sindaco e visto il parere legale”, con sottoscrizione di Leonardo Giacalone, in qualità di figlio di Giuseppe Giacalone.
Nel richiamato parere legale del 26 novembre 1984 (in atti), proveniente dall’Ufficio legale del Comune intimato e destinato al Sindaco pro tempore, si legge che “per le opere realizzate anteriormente all’entrata in vigore della legge Mancini (n. 765/67), fuori dall’ambito del piano di ricostruzione e dai centri abitati, non era necessaria la preventiva licenza edilizia”.
Secondo la prospettazione di parte ricorrente, invece, il manufatto oggetto dell’ordine di demolizione sarebbe stato compiutamente eseguito in tutte le sue strutture fisiche nel 1956, mentre, tra il marzo ed il luglio 1968, sarebbero state poste in essere le opere di completamento e rifinitura di alcuni vani del piano sopraelevato e della lavanderia, “procedendo per tal modo alla pavimentazione dei locali, al rivestimento delle pareti, alla collocazione degli infissi e dell’impianto di illuminazione”.
2. Ciò posto, vanno scrutinati i singoli motivi di censura.
2.1. Il primo motivo è infondato.
E’ dedotta l’illegittimità del provvedimento demolitorio poiché nessun titolo autorizzatorio sarebbe stato necessario per la realizzazione delle opere che ne sono oggetto, trattandosi di lavori di mero completamento e non di edificazione di una nuova costruzione.
Sotto il profilo fattuale, appare già priva di fondamento l’affermazione secondo cui sarebbero state realizzate soltanto opere di rifinitura e non anche ampliamenti del manufatto già esistente, poiché risultano eseguite opere consistenti nella edificazione di ulteriori sette vani al primo piano (un solo vano era stato edificato entro il marzo 1956, così come dichiarato dallo stesso Giuseppe Giacalone il 19 marzo 1981), oltre il vano scala e la lavanderia al secondo piano.
Ebbene, l’art. 31, comma 1°, della legge urbanistica del 1942, così come sostituito dall'articolo 10, della legge 6 agosto 1967, n. 765, testualmente recita: “Chiunque intenda nell'ambito del territorio comunale eseguire nuove costruzioni, ampliare, modificare o demolire quelle esistenti … deve chiedere apposita licenza al sindaco”.
Non vi è dubbio, quindi, che secondo la normativa urbanistico - edilizia invocata, la licenza edilizia fosse necessaria non solo per le nuove costruzioni, ma anche per l'ampliamento o la modifica di quelle esistenti, come è accaduto nel caso di specie (cfr. la Circolare del Ministero dei Lavori Pubblici 28 Ottobre 1967, n. 3210 “Istruzione per l'applicazione della legge 6 Agosto 1967, n. 765, recante modifiche ed integrazione alla legge urbanistica 17 agosto 1942, n. 1150”).
In tal senso si è espressa la giurisprudenza di legittimità, affermando che “la modificazione e l'ampliamento di un preesistente fabbricato, che venga realizzata dopo l'entrata in vigore della l. 6 agosto 1967 n. 765 , recante modifiche alla l. urb. 17 agosto 1942 n. 1150, richiede il preventivo rilascio di licenza edilizia, a norma dell'art. 10 della medesima legge del 1967, pure quando il fabbricato stesso si trovi nell'ambito del territorio comunale, ancorché al di fuori del centro abitato e delle zone d'espansione. Ne consegue, in difetto di tale licenza , che l'ordine del sindaco di demolizione di quel fabbricato configura esercizio dei poteri autoritativi spettanti al sindaco medesimo a fronte di opere abusive (…)”(v. Cassazione civile, sez. un., 16 giugno 1983, n. 4118).
Anche la giurisprudenza amministrava ritiene che, alla stregua dell'art. 31, l. 17 agosto 1942, n. 1150 (come modificato dalla l. 6 agosto 1967, n. 765) non sia necessaria la licenza edilizia esclusivamente per opere di ristrutturazione interne che non abbiano comportato né l'ampliamento, né la variazione della struttura e dell'aspetto della costruzione preesistente (cfr. Cons. Stato, sez. V, 1 ottobre 1986, n. 474).
Quanto all’ulteriore argomentazione che, a sostegno dell’assunto della non necessità della licenza edilizia per le opere di completamento di manufatto già in parte edificato, invoca il disposto dell’art. 41 ter della legge urbanistica, si osserva che essa, oltre che generica, non appare conducente.
L'art. 15 della l. 6 agosto 1967, n. 765 - che ha aggiunto l'art. 41 ter alla l. 17 agosto 1942, n. 1150 - stabilisce che "Le opere iniziate dopo l'entrata in vigore della presente legge senza la licenza o in contrasto con la stessa, ovvero sulla base di licenza successivamente annullata, non beneficiano delle agevolazioni fiscali previste dalle norme vigenti".
Il fenomeno che la norma ha inteso contrastare è quello, non infrequente in passato, della realizzazione di costruzioni abusive ed illegittime con il contributo o il finanziamento pubblico, e la concessione di agevolazioni fiscali, non essendo previsto, né richiesto, a quei fini, l'accertamento della conformità delle costruzioni alla normativa urbanistica in vigore. L'art.15 della nuova legge stabilisce che le opere iniziate - dopo l'entrata in vigore della legge stessa - senza licenza di costruzione o in contrasto con questa o in base a licenza successivamente annullata, non beneficiano di contributi o provvidenze dello Stato o di altri enti pubblici, né di alcuna agevolazione fiscale.
Trattasi, dunque, di disposizione con finalità diversa, rispetto alla quale rileva - ai soli della applicabilità o meno della sanzione della perdita del beneficio fiscale e non della necessità o meno del titolo edilizio - che le opere di ampliamento, modificazione o demolizione riguardino fabbricati preesistenti, e non opere di completamento o rifinitura di edifici o fabbricati in corso di costruzione al momento dell'entrata in vigore della disciplina innovativa (cfr. Cassazione civile, sez. I, 13 marzo 1980, n. 1684).
Ne deriva l’infondatezza della censura.
2.2. Con il secondo motivo, si lamenta il vizio di eccesso di potere, poiché il Comune avrebbe accertato la data di realizzazione delle opere di che trattasi basandosi, esclusivamente, sulla dichiarazione sostitutiva di atto notorio resa da Giuseppe Giacalone il 19 marzo 1981 e allegata alla domanda di sanatoria. Al fine di corroborare il suo assunto, parte ricorrente offre anche un’interpretazione, per così, estensiva, di tale dichiarazione, sostenendo che, in quella sede, il dichiarante avesse voluto dire che al momento dell’entrata in vigore della legge n. 765/67 la costruzione non era soltanto iniziata ma addirittura compiutamente realizzata in tutte le sue strutture fisiche e che, pertanto, non sarebbe stata necessaria alcuna licenza edilizia per il suo completamento con opere non qualificabili come autonome.
La censura è destituita di base, per le seguenti considerazioni:
a) il tenore letterale della dichiarazione sostitutiva di atto notorio, resa da Giuseppe Giacalone il 19 marzo 1981, è inequivocabile nell’attestare che “i lavori di costruzione relativamente al piano terra e ad un vano al primo piano sono iniziati nel gennaio 1956 ed ultimati nel marzo 1956. Successivamente, sono ripresi i lavori di ampliamento e di completamento del 1° piano che sono iniziati nel marzo 1968 ed ultimati entro il mese di luglio dello stesso anno”: rispetto a tale dichiarazione, l’interpretazione che se ne offre in questa sede, appare del tutto difforme;
b) in linea generale, la dichiarazione sostitutiva di atto notorio in ordine al requisito temporale dell'epoca di ultimazione dei lavori, ha valore certificativo e probatorio nei confronti della p.a. fino a contraria risultanza. L’onere di dimostrare le asserite diverse consistenza e caratteristiche costruttive del bene alla data del 1° settembre 1967, spettava, dunque, ai ricorrenti, mediante la produzione di un’idonea visura catastale riportante l'immobile o altra prova documentale sufficiente al conseguimento di siffatta prova (ad esempio, un contratto notarile che facesse menzione del manufatto, indicandone una data certa di preesistenza e fornendone una adeguata descrizione, fotografie aeree, fatture, ricevute, bolle di consegna, relative all'esecuzione dei lavori e/o all'acquisto dei materiali, sopralluoghi, e così via).
Poiché nessuna prova documentale del contenuto, se non opposto, quantomeno più dettagliato, rispetto alla stessa dichiarazione sostitutiva del sig. Giuseppe Giacalone, è stata versata in atti, il Collegio non può che giungere al convincimento della abusiva realizzazione delle opere di ampliamento di cui si tratta, nel periodo compreso tra marzo e luglio 1968, perché in violazione di quanto disposto dall’art. 31, comma 1, della legge urbanistica del 1942, così come modificato dall’art. 10 della legge n.765 del 1967, a proposito della necessità della licenza edilizia per tale tipologia di intervento edilizio.
2.3. Con il terzo, il quarto e il quinto motivo, si deduce che il potere repressivo in materia edilizia - pur non essendo di regola soggetto ad alcun termine prescrizionale o decadenziale, né all’obbligo di una motivazione diversa da quella della semplice indicazione dell’opera abusiva e della norma violata - nel caso di specie, avrebbe dovuto essere esercitato previo bilanciamento tra la posizione soggettiva consolidata dei ricorrenti e l’interesse pubblico attuale e concreto alla demolizione dell’immobile, in considerazione del fatto del lunghissimo lasso di tempo intercorso dall’asserita commissione dell’abuso.
Si sostiene, altresì, che al momento della sua realizzazione l’opera sarebbe stata conforme allo strumento urbanistico vigente.
La tesi non può essere condivisa.
Va rilevata, innanzitutto, la genericità dell’asserzione della conformità del manufatto allo strumento urbanistico vigente al tempo della sua realizzazione, che non ne permette il vaglio nel merito.
Per il resto, il Collegio, pur conoscendo l’orientamento espresso da una parte della giurisprudenza sulla specifica questione della rilevanza del lunghissimo lasso di tempo trascorso tra la commissione dell’abuso e l’esercizio del potere repressivo che ravvisa un onere di congrua motivazione - avuto riguardo anche alla entità e alla tipologia dell'abuso - circa la sussistenza di un pubblico interesse diverso da quello al ripristino della legalità, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato (v. Cons. Stato, sez. IV, 6 giugno 2008, n. 2705), aderisce, anche rispetto al caso di specie, al diverso indirizzo giurisprudenziale maggioritario secondo cui il potere di applicare misure repressive in materia urbanistica può essere esercitato in ogni tempo e i relativi provvedimenti non necessitano di alcuna specifica motivazione in ordine all'interesse pubblico a disporre il ripristino della situazione antecedente alla violazione, essendo in re ipsa l'interesse pubblico alla rimozione dell'abuso allo scopo di ripristinare l'assetto urbanistico - edilizio violato, anche nel caso in cui l'abuso sia commesso in data risalente, non sussistendo alcun affidamento legittimo del contravventore a vedere conservata una situazione di fatto contra jus che il tempo non può consolidare, né legittimare l'interessato a dolersi del fatto che l'Amministrazione non abbia emanato in data antecedente i dovuti atti repressivi (Cons. Stato, VI, 11 maggio 2011, n. 2781; V, 11 gennaio 2011, n. 79; IV, 31 agosto 2010, n. 3955; IV, 1° ottobre 2007, n. 5049 e n. 5050; V, 7 settembre 2009, n. 5229; IV, 10 dicembre 2007, n. 6344; VI, 19 ottobre 1995, n. 1162; V, 12 marzo 1996).
Per completezza, si osserva che i presupposti per tale onere motivazionale rafforzato, comunque, non ricorrono nel caso in esame, in cui non può ipotizzarsi alcun incolpevole affidamento sulla liceità dell'opera, in ragione del fatto che l’originario proprietario avesse chiesto e ottenuto, nel 1984, la restituzione della domanda di sanatoria – già presentata nel 1981 nella consapevolezza della abusività dell’opera – basandosi su un parere dell’Ufficio legale del Comune intimato, ove è soltanto affermato che “per le opere realizzate anteriormente all’entrata in vigore della legge Mancini (n. 765/67), fuori dall’ambito del piano di ricostruzione e dai centri abitati, non era necessaria la preventiva licenza edilizia”, non escludendosi espressamente, in quel contesto, la necessità del titolo abilitativo per quelle realizzate dopo tale data, ossia dopo il 1° settembre 1967, così come avvenuto, per ammissione dello stesso proprietario dell’epoca, per quella dell’immobile oggetto dell’ordine di demolizione di che trattasi.
Ciò significa che solo per parte dell’immobile non aveva ragion d’essere la domanda di sanatoria, mentre per la restante essa era più che mai utile.
Parte ricorrente deve, allora, imputare ex se, la decisione di non avere circoscritto il ritiro della domanda di sanatoria alla sola parte dell’immobile edificata entro il 1956, facendo salva la porzione relativa alle opere di ampliamento edificate tra il gennaio e il marzo 1968, peraltro, chiaramente non contemplate nell’invocato parere legale reso dall’ufficio legale al Sindaco.
Va da sé, poi, che la decisione del ritiro della domanda di sanatoria rientrasse in toto nella disponibilità dell’interessato, a nulla valendo un’eventuale “autorizzazione” dell’autorità comunale a tal fine, la quale, a maggior ragione, non potrebbe ora essere invocata al fine di giustificare un presunto affidamento sulla non abusività delle opere.
Appare, invece, obbligata la scelta dell’Amministrazione comunale di avviare il procedimento di repressione dell’abuso a fronte del venir meno della richiesta di sanatoria siccome ritirata, ovvero della carenza di altra successivamente presentabile alla stregua delle discipline condonistiche successivamente emanate, su decisione, si ribadisce, rimessa esclusivamente alla parte privata interessata (comportando, peraltro, oneri economici di una certa rilevanza).
Il motivo, dunque, è infondato.
2.4. Con il sesto e il settimo motivo, si deduce la mancanza del presupposto atto di diffida a demolire, che avrebbe dovuto precedere l’ordine di demolizione, ai sensi dell’art. 32 della legge urbanistica del 1942.
Il Collegio non condivide la descritta censura.
Vanno riconosciuti al provvedimento impugnato la sostanziale natura, il valore e la funzione propri non dell'ordine di demolizione, come asserito da parte ricorrente, bensì della diffida a demolire.
Invero, esso si è risolto, nel caso di specie, nel formale invito al trasgressore alla eliminazione dell'abuso in un dato termine (90 giorni), con previsione della esecuzione d'ufficio per il caso di inadempienza.
E non può porsi in dubbio che il provvedimento con il quale si intima la demolizione delle opere abusivamente realizzate con prefissione di un termine per l'esecuzione e con l'avvertimento che, in difetto, si procederà all'esecuzione di ufficio, così come avvenuto nel caso di specie, configuri, ai sensi dell'art. 32 della l. 17 agosto 1942, n. 1150, una diffida a demolire e non un ordine di demolizione: nel caso di interventi edilizi abusivi, infatti, l'ingiunzione di demolizione costituisce la prima ed obbligatoria fase del procedimento repressivo, in quanto la sanzione demolitoria ha natura di diffida (Cons. Stato, sez. V, 14 maggio 1992, n. 394; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. II, 27 maggio 2011 , n. 1685).
Ma anche a volere accedere alla tesi di parte ricorrente, ritiene il Collegio che, in considerazione dell'infondatezza dei precedenti motivi di ricorso, la violazione dedotta con tale motivo, in quanto di natura meramente procedimentale, non potrebbe comunque condurre all'annullamento dell'atto gravato, in quanto nell'ipotesi di specie, trattandosi di attività vincolata - ed essendo emerso dalla disamina dei precedenti motivi di ricorso che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso- , ben può farsi applicazione del disposto dell'art. 21 octies , comma 2, prima parte, legge n. 241/90 (ex multis, v. T.A.R. Campania, Napoli, sez. IV, 19 ottobre 2010, n. 20263).
2.5. Con l’ultimo motivo, si deduce che il Comune di Marsala illegittimamente avrebbe disposto la sanzione demolitoria, dovendosi, invece, disporre in alternativa quella pecuniaria, per non arrecare pregiudizio alla parte ritenuta conforme alla disciplina urbanistica dallo stesso Comune.
L’assunto, oltreché generico, non ha pregio.
E’ sufficiente, allora, ricordare che l’art. 41 della legge urbanistica del 1942, così come sostituito dall'articolo 13, della legge 6 agosto 1967, n. 765, dispone che “Qualora non sia possibile procedere alla restituzione in pristino ovvero alla demolizione delle opere eseguite senza la licenza di costruzione e in contrasto con questa, si applica in via amministrativa una sanzione pecuniaria pari al valore venale delle opere o loro parti abusivamente eseguite, valutato dall'Ufficio tecnico erariale” (comma 2).
Premesso che in presenza di opere realizzate in assenza di concessione edilizia l'ordine di demolizione costituisce atto dovuto alla stregua della norma appena citata, va precisato che la possibilità di non procedere alla rimozione delle parti abusive quando ciò sia di pregiudizio alle parti legittime, costituisce una eventualità della fase esecutiva, subordinata alla circostanza della accertata e/o dimostrata impossibilità di ripristino dello stato dei luoghi nel caso concreto. Detta impossibilità può essere rilevata d'ufficio o fatta valere dall'interessato, ma, comunque, in una fase successiva all'ingiunzione a demolire a carattere diffidatorio (v. Cons. Stato, sez. V, 21 maggio 1999, n. 587; T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 10 maggio 2010, n. 3418; sez. VIII, 08 ottobre 2009, n. 199).
Il motivo, pertanto, è infondato.
3. In conclusione, per tutte le ragioni che precedono il ricorso va respinto.
4. Nulla è da statuirsi per le spese processuali, atteso che l'intimato Comune di Marsala non si è costituito in giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Nulla per le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 23 settembre 2011 con l'intervento dei magistrati:
Federica Cabrini, Presidente FF
Maria Cappellano, Referendario
Anna Pignataro, Referendario, Estensore



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