a cura del Dott. Francesco Barchielli



T.A.R. Lombardia Milano, Sezione III, 13 ottobre 2011


Il potere di rilascio dell''autorizzazione paesaggistica non può essere esercitato tenendo conto solo della documentazione progettuale acquisita, ma deve essere accompagnato da una idonea motivazione

SENTENZA N. 2428

Secondo il costante orientamento del giudice amministrativo il potere di rilascio dell'autorizzazione paesaggistica non può essere esercitato tenendo conto solo della documentazione progettuale acquisita, ma deve essere accompagnato da una idonea motivazione dalla quale risulti che l'autorità sia del tutto consapevole delle peculiarità dell'area e dell'incidenza che su di essa determinerebbe la realizzazione delle opere previste. Non è, quindi sufficiente il mero riferimento alla relazione del progettista occorrendo che l’Autorità di tutela del vincolo esterni le specifiche valutazioni in ordine alla condivisibilità delle affermazioni contenute nell'elaborato tecnico (Cons. Stato, VI, 23/02/2011 n. 1141).

FATTO

Con delibera n. 40 del 29 settembre 1998 la Giunta del Comune di Barzago approvava il progetto preliminare per la realizzazione dei lavori relativi al prolungamento della via Leopardi fino alla via G. Dell’Acqua finalizzato a migliorare la sicurezza e la scorrevolezza del traffico dei mezzi pesanti transitante nella zona.
Il progetto veniva modificato con successiva delibera n. 27 del 17 luglio 2004 con riduzione della Sezione stradale da 10 ad 8 metri, previa reiterazione del vincolo espropriativo nel frattempo scaduto.
Con delibera di giunta n. 56 del 1 gennaio 2004 veniva approvato un nuovo progetto preliminare.
Il Comune di Barzago iniziava poi le procedure espropriative che, tuttavia, non portava a compimento.
L’iter per la realizzazione dell’opera ripartiva, tuttavia, nel 2008 con l’approvazione da parte della Giunta di un nuovo progetto preliminare con delibera n. 70 di quell’anno.
Successivamente, con delibera n. 80 del 30 ottobre 2008, l’organo esecutivo riavviava la procedura espropriativa approvando “in linea tecnica” il progetto definitivo dell’opera e disponendo la sua comunicazione ai proprietari delle aree ricomprese nel piano particellare per la formulazione di eventuali osservazioni.
Dell’adozione del predetto atto veniva data notizia ai signori Fumagalli Elena e Fumagalli Marco, nonchè alla S.r.l. Colombo e Fumagalli, proprietari di alcuni immobili interessati dalla procedura espropriativa e, in particolare, di un piazzale pertinenziale ad un limitrofo capannone industriale destinato ad essere parzialmente incluso nel tracciato della nuova viabilità.
I predetti soggetti, che già in passato avevano manifestato al Comune di Barzago le proprie rimostranze in ordine all’intervento, presentavano nuove osservazioni, richiedendo che la parte del tracciato della strada insistente sul piazzale adiacente al capannone fosse spostato verso sud est allo scopo di preservare gli spazi di manovra e carico e scarico, nonché di evitare la formazione di lotti interclusi privi di ogni residua utilità per i proprietari interessati all’esproprio e di salvaguardare le essenze arboree presenti in loco. Le osservazioni erano, peraltro, corredate da una dettagliata perizia tecnica tesa a dimostrare che la soluzione suggerita fosse, oltre che meno invasiva per la proprietà dei proponenti, anche migliorativa per la circolazione stradale, riducendo la pendenza della carreggiata.
Con successiva delibera n. 91 del 19 dicembre 2008 la Giunta del Comune di Barzago, approvava il progetto definitivo respingendo le osservazioni presentate dai Signori Fumagalli.
A motivazione della propria decisione la Giunta, richiamandosi alle controdeduzioni formulate dal progettista, Arch. Roberto Conti, rilevava che la variante proposta, aumentando il raggio di curvatura dell’asse stradale in corrispondenza della proprietà degli espropriati, sarebbe stata peggiorativa e non migliorativa per la sicurezza del traffico viario. Inoltre, la soluzione alternativa avrebbe comportato la necessità di approvazione di una nuova variante urbanistica con spostamento del vincolo espropriativo sulla proprietà di terzi ed un complessivo aumento dei costi.
Avverso tale atto hanno proposto ricorso i Signori Fumagalli Maria Elena, Fumagalli Marco e la S.r.l. Fumagalli e Colombo S.r.l. sulla base dei seguenti

MOTIVI

1) Violazione dell’art. 1della L. 241 del 1990, così come modificato dalla L. 205 del 2005 per violazione del principio di proporzionalità.
Il progetto approvato dal Comune di Barzago non sarebbe idoneo a risolvere i problemi della pericolosità dell’attuale innesto su via G. Dell’Acqua in ragione della eccessiva pendenza della nuova strada da esso prevista, pendenza che, qualora fosse stata accolta la proposta di variante formulata dai ricorrenti, avrebbe potuto essere ridotta.
Il progetto non potrebbe nemmeno realizzare l’obiettivo di convogliare il traffico pesante della zona sul nuovo tratto di via Leopardi, atteso che la progettata viabilità conduce ad insediamenti minoritari siti ad est della zona industriale, mentre la parte più cospicua dei flussi veicolari interessa la zona ovest.
La soluzione prescelta dal Comune, oltre ad essere scarsamente efficace in relazione agli obiettivi di interesse pubblico che l’Ente ha inteso perseguire, è estremamente penalizzante per l’interesse dei proprietari espropriati che si vedono privati dell’attuale piazzale adibito al carico ed allo scarico merci.
Non si comprende, quindi, perché il Comune abbia pervicacemente rifiutato di prendere in considerazione la variante proposta, atteso che i Signori Fumagalli si erano dichiarati disponibili a farsi carico dei maggiori costi che essa avrebbe potuto comportare e considerato che, per realizzarla, non sarebbe occorsa alcuna variante urbanistica. Infatti, trattandosi di strada di interesse locale collocata al di fuori del perimetro del centro abitato, lo spostamento dell’asse viario sarebbe ricaduto nella fascia di rispetto di 20 metri dal tracciato previsto dal PRG con conseguente applicazione dell’art. 12 del D.P:R. 327 del 2001.
2) Violazione dell’art. 3 della L. 241 del 1990.
La motivazione con cui il Comune di Barzago ha respinto le osservazioni dei ricorrenti è carente, contraddittoria e viziata da una pregiudiziale volontà di non modificare il progetto adottato.
Il Comune, in particolare, non ha tenuto conto delle minori pendenze dell’asse stradale che la proposta dei Sig.ri Fumagalli avrebbe garantito proprio nel tratto più pericoloso per la sicurezza del traffico stradale.
Inoltre, non si è tenuto conto del fatto che la curvatura della strada prevista nel progetto in variante presentato dai proprietari nel tratto di strada adiacente il capannone è addirittura inferiore a quella prevista dal progetto del comune in una diversa sezione del percorso.
Non rispondente al vero è poi l’affermata necessità di procedere ad una variante urbanistica in danno di terzi, ricadendo i terreni agricoli interessati dalla variante proposta nelle osservazioni in fascia di rispetto stradale.
3) Violazione dell’art. 146 del D.Lgs 42 del 2004, così come modificato dal D.Lgs 157 del 2006 per mancato ottenimento del nulla osta paesaggistico.
Il progettato asse viario ricade nella fascia di rispetto di 150 m dal corso d’acqua denominato “Lambro di Molinello” assoggettata a vincolo di tutela paesaggistica ai sensi del D.Lgs 41/04. Il Comune avrebbe, quindi, dovuto ottenere l’autorizzazione paesaggistica prevista dal citato decreto della quale, tuttavia, la delibera impugnata non contiene menzione alcuna,
Inoltre, il progetto non rispetta le prescrizioni di mitigazione ambientale previste dalle NTA del PRG del Comune di Barzago le quali prevedono che i muri di contenimento delle scarpate debbano essere rivestiti in pietra.
4) Eccesso di potere per incompletezza, incongruità degli elaborati allegati al progetto approvato.
La dimensione della sede stradale prevista dal progetto non coincide con il tracciato previsto dal PRG.
Fra gli elaborati manca, inoltre, la tavola relativa al profilo longitudinale della strada che sarebbe stata di fondamentale importanza per dimensionare correttamente il profilo altimetrico in relazione alla tipologia di traffico prevista. Dagli studi fatti redigere dai ricorrenti emerge, poi, che l’andamento altimetrico della strada sarebbe del tutto inidoneo a sopportare il traffico dei mezzi pesanti in condizioni di sicurezza.
5) Violazione degli artt. 15, 26, 27, 29, 30 e 34 del D.P.R. 554 del 1999; violazione dei principi di economicità ed efficienza.
Oltre alla tavola relativa al profilo longitudinale, il progetto è carente dei calcoli preliminari delle strutture in c.a., della previsione di effetti mitiganti dell’opera sotto il profilo paesaggistico, della indicazione delle cave e discariche da utilizzare per la realizzazione dell’intervento; la relazione paesaggistica è del tutto inadeguata, il computo metrico estimativo evidenzia i prezzi a corpo e non a misura come, invece, dovrebbe essere di regola e non prevede somme accantonate per lavori in economia.
Costituendosi in giudizio il Comune di Barzago ha depositato l’autorizzazione ambientale n. 212 del 18 dicembre 2008 emessa da Responsabile dell’Area Tecnica in conformità al parere rilasciato dalla Commissione edilizia integrata.
Tale atto è stato impugnato con i seguenti
MOTIVI AGGIUNTI
1) Violazione dell’art. 1 della L. 241 del 1990, nonché dei principi di economicità, efficacia, pubblicità e trasparenza.
La data della autorizzazione paesaggistica è anteriore anziché essere successiva rispetto all’atto autorizzato.
Il Comune non ha, inoltre, specificato se le tavole relative al progetto definitivo approvato coincidano con quelle del progetto preliminare che è stato oggetto della predetta autorizzazione.
Dagli atti emerge, anzi, che le tavole dei due progetti non coincidano in quanto, ad esempio, quella relativa alla cartellonistica di progetto compare solo fra gli allegati al progetto definitivo ma non anche fra la documentazione a corredo del progetto preliminare.
2) Violazione degli artt. 80 e 81 della L.R. 12 del 2005; eccesso di potere per violazione del principio del giusto procedimento.
Il parere è stato rilasciato senza che sul progetto preliminare si sia pronunciata la Commissione paesaggistica.
Questa, infatti, si è espressa in data 27 marzo 2008? mentre il progetto preliminare che avrebbe dovuto essere approvato è stato adottato il 7 ottobre del predetto anno ed è stato redatto dal progettistica incaricato successivamente al 29 settembre 2008 (data di conferimento dell’incarico).
3) Violazione dell’art. 21 del D.Lgs 42 del 2004; violazione della nota della Soprintendenza del 28 ottobre 2008.
La strada di progetto ricade altresì in zona archeologica. Per questo la Sopraintendenza aveva prescritto che, per poter ottenere il nulla osta alla esecuzione dell’opera, il Comune avrebbe dovuto prevedere un’assistenza archeologica in corso di lavori che, invece, non è stata deliberata.
Nel difendersi dalle predette censure il Comune di Barzago ha poi depositato il parere della Commissione paesaggistica in data 27 marzo 2008.
Anche tale provvedimento è stato gravato da ulteriori
MOTIVI AGGIUNTI
1) Violazione dell’art. 3 della L. 241 del 1990; violazione degli artt. 146 comma 5 del D.Lgs 156 del 2006.
La motivazione su cui si basa il parere della Commissione edilizia integrata dagli esperiti ambientali appare del tutto stereotipa in quanto si limita ad affermare che l’opera non risulta lesiva dell’ambito tutelato.
Con ordinanza n. 877 del 2009 la Sezione accoglieva l’istanza cautelare formulata sulla base del terzo ricorso per motivi aggiunti ritenendo insufficientemente motivato il parere della Commissione paesaggistica.
Con delibera n. 109 del 25 novembre 2009 la Giunta del Comune di Barzago approvava una integrazione del progetto definitivo contenente la tavola longitudinale, prima mancante, ed una nuova relazione paesaggistica del progettista sulla quale si esprimeva nuovamente la Commissione edilizia integrata con parere favorevole del 19 novembre 2009.
Tale atto veniva impugnato dai ricorrenti con un quarto ricorso per
MOTIVI AGGIUNTI
1) Violazione del giudicato, mancato rispetto dell’ordine della autorità, nullità ex art. 21 septies della L. 241 del 1990.
L’ordinanza di sospensiva del TAR avrebbe imposto alla p.a. di astenersi dalla emanazione di qualunque atto della procedura fino alla definizione del ricorso nel merito.
Il provvedimento di integrazione progettuale approvato da Comune di Barzago essendo stato emesso in violazione del predetto vincolo discendente dal provvedimento giurisdizionale, deve, quindi, considerarsi nullo.
2) Violazione della delibera della Giunta regionale Lombarda n. 8/8837 del 30 dicembre 2008 contenente le linee guida in materia di progettazione delle strade per il corretto inserimento paesaggistico; violazione dei criteri di cui alla delibera di Giunta regionale n. 6/30194 del 25/07/1997 così come modificata dalla delibera 8/2121 del 15/03/2006; violazione del D.M: n. 25 del 31 gennaio 2006; eccesso di potere per carenza di istruttoria e motivazione.
Anche i nuovi elaborati approvati dal comune non contengono alcun riferimento alle problematiche derivanti dalla presenza del vincolo archeologico.
La nuova relazione paesaggistica non contiene la previsione di opere di mitigazione soprattutto con riferimento ai grossi muri di contenimento previsti dal progetto. A tale carenza non sopperisce nemmeno il parere rilasciato dalla Commissione edilizia integrata il quale non contiene in proposito alcuna prescrizione ma solo il suggerimento di rivestire in pietra le scarpate entro la data del collaudo.
La relazione, inoltre, non contiene alcuna indicazione relativa alle opere a verde ed alla sicurezza dell’arredo.
Il progettista, inoltre, nulla dice a proposito della compatibilità dell’opera con il vincolo paesaggistico.
Si è costituito il Comune di Barzago per resistere al ricorso.
All’udienza del 16 giugno 2011, sentiti gli avvocati delle parti come da separato verbale, relatore Dr. Raffaello Gisondi, il ricorso è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
Il Collegio deve preliminarmente farsi carico delle numerose eccezioni di inammissibilità del ricorso formulate dal Comune di Barzago.
In primo luogo la difesa del Comune sottolinea più volte che gli odierni ricorrenti nel 1996 avrebbero sottoscritto con l’Ente una convenzione edilizia con la quale si impegnavano a cedere le aree di cui oggi contestano l’espropriazione.
Da tale osservazione la difesa del Comune non fa derivare conseguenze specifiche. Tuttavia il Collegio ritiene comunque di dover prendere in esame i possibili riflessi processuali della sottoscrizione del predetto atto d’obbligo.
Il Tribunale è dell’avviso che tale atto non comporti acquiescenza implicita e preventiva alle procedure espropriative a cui il Comune di Barzago ha dato inizio più di dieci anni dopo.
Infatti, è pacifico in giurisprudenza il principio secondo cui non può ipotizzarsi nessuna acquiescenza o rinuncia preventiva alla tutela giurisdizionale dell'interesse legittimo, quando lo strumento di tutela non è ancora azionabile per mancanza dell'attualità della lesione (Cons. di Stato, V, n. 6678 del 2006; V, n. 901 del 2008).
Né si può ritenere che l’assunzione del predetto obbligo di cessione determini il venir meno dell’interesse a ricorrere avverso l’espropriazione del terreno che ne costituiva oggetto.
Infatti, il predetto atto fu sottoscritto nel 1996 ed il Comune di Barzago non ha mai fatto richiesta del trasferimento dell’area nei dieci anni successivi. Vi è, quindi, la possibilità che l’obbligazione assunta dai ricorrenti si sia estinta per prescrizione. La questione non deve essere esaminata dal Collegio non essendo nel presente ricorso in discussione l’adempimento della predetta obbligazione. Tuttavia, basta la semplice possibilità che si sia verificato un tale evento per rendere attuale l’interesse dei proprietari a ricorrere avverso gli atti espropriativi, posto che, solo conservando in tutto o in parte la proprietà dei loro terreni, essi potranno validamente opporsi alla pretesa di adempimento dell’obbligo di cessione che il Comune dovesse in futuro avanzare.
Il Comune di Barzago eccepisce, poi, l’inammissibilità del ricorso e dei relativi motivi aggiunti in quanto diretti a contestare il tracciato della sede stradale stabilito dal piano regolatore generale rimasto inoppugnato.
Anche tale eccezione è priva di fondamento.
Ai sensi dell’art. 12 comma 2 del D.P.R. 327 del 2001 il progetto di variante che sposti l’asse della sede stradale rispetto alla originaria previsione del PRG, rimanendo tuttavia, nell’ambito della fascia di rispetto, non necessita di riapposizione del vincolo preordinato all’espropriazione (TAR Campania, Sezione I Salerno n. 2178 del 27/11/2006).
Nel caso di specie è stato appurato che la strada in progetto ha natura esclusivamente locale e che, al momento della approvazione del progetto definitivo, essa si trovava fuori del centro abitato così come perimetrato della D.G.M. del Comune di Barzago n. 337 del 28/12/1993 (Verbale del 25/05/2010 depositato dal Comune in data 26/05/2010).
E’ stato altresì accertato che lo scostamento fra il tracciato della strada così come previsto in progetto e quello proposto dai ricorrenti nelle loro osservazioni era di circa 9 metri (medesimo verbale sopra citato).
Alla luce di tali elementi appare indubbio che lo scostamento proposto dai proprietari era compatibile con le previsioni di PRG in quanto ricadente all’interno della fascia di rispetto stradale. Infatti, ai sensi dell’art. 4 del DM del 1 aprile 1968 la fascia di rispetto relativa alle strade di esclusivo interesse locale è pari a metri 20.
Le argomentazioni con cui la difesa del Comune di Barzago ha cercato di confutare tale conclusione appaiono prive di pregio.
E’ vero infatti, che ai sensi del comma 5° dell’art. 26 del DPR 485 del 1992 (regolamento di attuazione del codice della strada) le strade di interesse locale site all’interno dei centri abitati (inclusi in zone edificabili) sono sottratte all’obbligo di rispetto della distanza di 20 metri.
Tale situazione, tuttavia, non è quella che connota il caso di specie, posto che la via Leopardi, al momento della approvazione del progetto definitivo, si trovava al di fuori del centro abitato e a nulla rileva il fatto che vi sia stata inclusa successivamente dovendosi applicare al relativo regime giuridico il principio tempus regit actum.
Parimenti infondata è l’eccezione di sopravvenuta carenza di interesse basata sull’asserito accoglimento delle osservazioni formulate dai ricorrenti nell’ambito del Piano del Governo del Territorio approvato dal Comune di Barzago. Infatti, l’accoglimento delle osservazioni è stato solo parziale ed è consistito nell’adeguamento della rappresentazione di via Leopardi contenuta nel piano al tracciato previsto nel progetto approvato con deliberazione n. 91/08 della G.M. che costituisce oggetto di impugnativa. Non è, quindi, possibile condividere l’affermazione secondo cui il P.G.T. avrebbe “fatto proprie le istanze emerse nel corso del giudizio da parte dei ricorrenti”.
Da respingere è altresì l’eccezione di tardività formulata avverso i motivi aggiunti con cui i ricorrenti hanno impugnato l’autorizzazione paesaggistica n. 212 del 18 dicembre 2008 rilasciata dal responsabile del Servizio Area Tecnica del Comune di Barzago.
Il parere della Commissione paesaggistica su cui la predetta autorizzazione si basava è stato, infatti, rinnovato a seguito della integrazione del progetto avvenuta con la delibera di G.M. n. 109 del 25/11/2009.
Nel nuovo parere rilasciato in data 19/11/2009 la Commissione, constatato che il progetto definivo, così come integrato dai nuovi elaborati approvati dalla Giunta nel 2009, risultava sostanzialmente coincidente con quello preliminare approvato con G.M. n. 70 del 2008 (da essa già esaminato), ha confermato il proprio precedente parere del 27/03/2008 aggiungendovi alcune prescrizioni e facendo proprie le ulteriori motivazioni contenute nella relazione paesaggistica approvata dall’atto di integrazione del progetto.
Il nuovo parere, basandosi su una nuova istruttoria e ponendo a suo fondamento le ulteriori motivazioni contenute nella relazione paesaggistica integrativa, ha natura di conferma propria. Esso vale, quindi, a sostituire il precedente parere e costituisce atto autonomamente impugnabile che, di fatto, è stato tempestivamente gravato con il terzo ricorso per motivi aggiunti.
Nel merito il ricorso è fondato.
Occorre premettere che oggetto di discussione non è la scelta del Comune di Barzago di realizzare l’opera prevista nel progetto approvato nella localizzazione prevista dal piano regolatore generale.
Tale scelta, come più volte osservato dalla resistente, attiene alla discrezionalità di cui gode l’amministrazione in ordine modalità di cura dell’interesse pubblico e non può essere censurata in sede di legittimità se non per macroscopici vizi di illogicità o irragionevolezza che, nella specie, non si ravvisano.
Oggetto di discussione sono, invece, alcuni particolari tecnici attinenti la parte del tracciato della strada che attraversa la proprietà dei ricorrenti riducendo sensibilmente il piazzale pertinenziale al limitrofo capannone industriale.
I Signori Fumagalli hanno formulato una proposta alternativa relativa a tale sezione che ne comporta una traslazione verso sud. La proposta è stata corredata da una puntuale relazione tecnica che, basandosi su calcoli e dati matematici, mette in evidenza il carattere migliorativo di tale soluzione in quanto caratterizzata da pendenze inferiori a quelle previste nel progetto comunale.
La proposta è stata respinta dal Comune di Barzago sulla base di una serie di considerazioni.
In primo luogo perché viene accentuato il disegno di una curva che rende la strada meno sicura sotto il profilo della visibilità e scorrevolezza del traffico.
In secondo luogo perché il tracciato proposto esorbiterebbe da quello previsto nel piano regolatore generale con conseguente necessità di approvare una variante urbanistica.
In terzo luogo perché la proposta comporta l’occupazione di terreni di terzi.
In quarto luogo perché la soluzione suggerita dalla proprietà Fumagalli sarebbe maggiormente costosa.
Si tratta di motivazioni viziate da errori di diritto, di logica e di fatto.
Non è vero, infatti, che la proposta dei ricorrenti avrebbe comportato la necessità di approvare una variante urbanistica atteso che la traslazione del tracciato rientrava nell’ambito della fascia di rispetto originariamente prevista e, quindi, avrebbe potuto essere fatta propria dal Comune senza necessità di intraprendere una procedura di variante urbanistica.
Inoltre, il fatto che l’osservazione comportasse l’espropriazione di terreni appartenenti a terzi non può, di per sé, costituire un motivo ostativo al suo accoglimento, trattandosi di un’eventualità del tutto fisiologica nell’ambito dei procedimenti espropriativi specificamente prevista dal comma 12 dell’art. 16 del D.P.R. 327 del 2001.
Piuttosto, allorchè la modifica progettuale proposta in sede di osservazioni interessi terreni appartenenti a terzi spetta alla p.a. procedere ad una comparazione dei pregiudizi che le diverse soluzioni possono arrecare all’una o all’altra proprietà (a parità di soddisfazione dell’interesse pubblico), comparazione che, nel caso di specie, è del tutto mancata.
Del tutto insufficiente è anche il riferimento ai maggiori costi che potrebbero derivare dall’accoglimento dell’osservazione proposta dai ricorrenti. I maggiori costi, infatti, avrebbero dovuto essere comparati al minor importo della indennità di espropriazione dovuta ai Sig.ri Fumagalli in relazione al pregiudizio arrecato alla funzionalità del capannone industriale che, qualora avesse mantenuto un adeguato spazio di manovra e carico e scarico, non si sarebbe deprezzato o si sarebbe deprezzato in misura assai minore.
Venendo al profilo dell’asserito deficit di sicurezza stradale della proposta formulata dai ricorrenti nella parte in cui essa prevede l’accentuazione della curva che lambisce la loro proprietà, il Collegio deve osservare che siffatto giudizio tecnico non è insindacabile da parte del giudice amministrativo.
L’esercizio della cd. discrezionalità tecnica della p.a. è, infatti, sindacabile da parte della g.a. non solo sotto il profilo della ragionevolezza e della logicità ma altresì sotto quello della corretta applicazione dei criteri della disciplina tecnica o scientifica utilizzati dalla p.a. (Cons. Stato, VI, 30/06/2011 n. 3884).
Pertanto anche il giudizio in ordine alla pericolosità della curvatura di una strada può essere oggetto di scrutinio giurisdizionale se ed in quanto abbia fatto corretta applicazione dei criteri tecnico scientifici in base ai quali il grado di visibilità della viabilità può essere misurato.
Per appurare tale aspetto il Collegio ha disposto una verificazione da parte dell’ANAS cui è stato formulato il seguente quesito: “dica il verificatore mettendo a raffronto gli elaborati tecnici relativi al tracciato stradale che è oggetto del progetto approvato dall’Amministrazione Comunale con la delibera del 22 dicembre 2008 e quelli proposti dai ricorrenti nelle osservazioni del 4 dicembre 2008, tenuto conto del raggio di curvatura, delle pendenze, di ogni altro parametro desunto dalla vigente normativa tecnica in materia di realizzazione delle strade aventi la medesima tipologia di quella di cui è causa, nonché di ogni altro elemento ritenuto utile, se la soluzione approvata dal Comune garantisca una migliore visibilità ed una migliore scorrevolezza del traffico pesante nella parte in cui la strada effettua una curva in corrispondenza della proprietà dei Sig.ri Fumagalli”.
Il verificatore sul punto ha chiarito che:
1) il diverso raggio di curvatura nelle due soluzioni è ininfluente in quanto alla velocità massima di 50 Km/h consentito sulla tipologia di strada in questione è in entrambi i casi inferiore al limite di sbandamento.
2) Con riguardo alla visuale il progetto proposto dai ricorrenti garantisce una visuale V1 V2 pari a m. 100 superiore a quella consentita dal progetto approvato dal Comune che è pari a m. 74.
3) Il progetto proposto dai ricorrenti è altresì superiore quanto ai tempi di immissione nel passo carraio nell’ipotesi in cui sopravvenga un veicolo in senso opposto alla velocità massima consentita (5,7 secondi a fronte di 4,7 consentiti dalla soluzione comunale). Inoltre, nella soluzione fatta propria dal Comune un autoarticolato lungo 17 metri nel tempo disponibile non riuscirebbe a completare la manovra di uscita dal passo carraio.
4) Il progetto proposto dai ricorrenti, essendo caratterizzato da pendenze minori, garantisce una migliore percezione ottica del tracciato.
5) Il progetto approvato dal Comune presenta un difetto di coordinamento fra elementi altimetrici e planimetrici in contrasto con il DM del 5/11/2991 nella parte in cui prescrive di evitare il posizionamento di un raccordo concavo (sacca) immediatamente dopo una curva planimetrica.
Alla luce dei predetti elementi la motivazione tecnica con il cui Comune ha respinto la soluzione proposta dai ricorrenti appare affatto inadeguata in quanto non tiene in alcun conto gli elementi di tecnica delle costruzioni stradali evidenziati dalla verificazione.
Venendo all’esame delle censure riguardanti l’autorizzazione paesaggistica, sono da prendere in esame sono quelle rivolte avverso il parere confermativo emesso dalla Commissione edilizia integrata sulla base della nuova relazione paesaggista approvata dalla G.M. con la delibera n. 109 del 25/11/2009. L’atto di conferma si sostituisce, infatti, a quello confermato come fonte di disciplina del rapporto con la conseguenza che le censure formulate avverso quest’ultimo divengono improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse (Cons. Stato, V, 11/04/1993 n. 473, 12/03/1988 n. 147).
Il motivo con cui i ricorrenti affermano che l’atto integrativo della Giunta e quelli ad esso presupposti sarebbero nulli per violazione del giudicato è infondato.
E’ pacifico in giurisprudenza che non può essere convalidato o confermato un atto già annullato (Consiglio Stato sez. IV, 28 febbraio 2005, n. 739). Ma, nel caso di specie, l’autorizzazione paesaggista non era stata annullata ma solo sospesa dall’ordinanza cautelare emessa da questa Sezione, la quale, non ostava di per sè all’esercizio del potere di riesame della p.a. che era diretto proprio a sanare i vizi riscontrati nel provvedimento di sospensiva.
Diversa questione è se detto potere potesse essere esercitato in corso di giudizio, ma si tratta di un profilo non espressamente sollevato da parte dei ricorrenti che il Tribunale non può scrutinare d’ufficio.
I ricorrenti denunciano, poi, che anche la relazione paesaggistica integrativa approvata dalla Giunta in data 25/11/2009 ed il parere favorevole della Commissione edilizia integrata emesso in data 19/11/2009 sarebbero affetti da difetto di istruttoria e motivazione con riguardo alla mancata indicazione dei profili di compatibilità dell’opera progettata con i valori ambientali protetti dal vincolo paesaggistico.
La censura è fondata.
Questa Sezione con l’ordinanza cautelare n. 877 del 2009 aveva rilevato l’illegittimità del parere espresso dalla Commissione edilizia integrata in data 27 marzo 2008 in quanto basato su una motivazione stereotipa che si limitava ad affermare apoditticamente che l’opera progettata non risultava lesiva dell’ambito territoriale tutelato.
Nel successivo parere confermativo del 19 novembre del 2009 la Commissione si è limitata a fare rinvio alle “ulteriori motivazioni” apportate dal progettista nella relazione paesaggistica integrativa.
Anche tale motivazione deve ritenersi, tuttavia, insufficiente.
Secondo il costante orientamento del giudice amministrativo, infatti, il potere di rilascio dell'autorizzazione paesaggistica non può essere esercitato tenendo conto solo della documentazione progettuale acquisita, ma deve essere accompagnato da una idonea motivazione dalla quale risulti che l'autorità sia del tutto consapevole delle peculiarità dell'area e dell'incidenza che su di essa determinerebbe la realizzazione delle opere previste. Non è, quindi sufficiente il mero riferimento alla relazione del progettista occorrendo che l’Autorità di tutela del vincolo esterni le specifiche valutazioni in ordine alla condivisibilità delle affermazioni contenute nell'elaborato tecnico (Cons. Stato, VI, 23/02/2011 n. 1141).
Parimenti viziato deve ritenersi il combinato disposto del parere della Commissione edilizia integrata e della delibera di Giunta che ha approvato la relazione paesaggistica integrativa nella parte in cui si prevede la mera “possibilità” di rivestire in pietra i muri di sostegno per integrarli nel contesto ambientale di riferimento.
Infatti, per dare effettività alla prescrizione della Commissione sarebbe stato necessario stanziare specifici fondi per la sua attuazione o indicare con quali voci di costo del progetto approvato essa avrebbe potuto essere finanziata e non semplicemente rinviare il problema ad un futuro e non meglio precisato progetto complementare,
In analogo vizio incorre poi il progetto nella parte in cui non indica fondi e modalità con cui attivare l’assistenza archeologica in corso d’opera prescritta dalla Sopraintendenza ai beni culturali.
Fondata è, infine, la censura con la quale si evidenzia che la progettazione delle opere a tutela dal rischio idraulico (tombinatura e posa in opera di tessuto geotessile) non è stata preceduta dalle prove di permeabilità e di addensamento del terreno prescritte dallo studio geologico preliminare redatto in occasione del progetto preliminare. Anche sotto tale profilo, pertanto, il progetto definitivo approvato dal Comune di Barzago non risulta supportato da istruttoria sufficiente ad accertarne la fattibilità alle condizioni tecniche e con i costi preventivati.
Nei limiti di cui sopra il ricorso deve essere, quindi, accolto. Restano assorbite le restanti censure.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
Il compenso spettante al verificatore è posto a carico dell’amministrazione soccombente e liquidato come da dispositivo, ai sensi dell’art. 66, comma quarto terzo periodo, c.p.a.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sezione Terza di Milano, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.
Condanna il Comune di Barzago alla refusione delle spese di lite che liquida in Euro 5.000,00 oltre IVA, CPA e rimborso C.U.
Pone a carico del Comune l’onere del compenso per la verificazione che liquida in € 2.200,00 oltre IVA e Cassa previdenziale.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 16 giugno 2011 con l'intervento dei magistrati:
Domenico Giordano, Presidente
Dario Simeoli, Referendario
Raffaello Gisondi, Referendario, Estensore



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