a cura del Dott. Francesco Barchielli



T.A.R. Lazio Roma, Sezione I Quater, 11 ottobre 2011


La risalenza delle opere può avere rilievo nell''ipotesi in cui, per il lungo lasso di tempo trascorso dalla commissione dell''abuso e per il protrarsi dell''inerzia dell''Amministrazione preposta alla vigilanza, si sia ingenerata una posizione di affidamento nel privato

SENTENZA N. 7855

La risalenza delle opere può avere rilievo, poiché - come prevalentemente ritenuto (confr. T.a.r. Lazio 18 giugno 2007, n. 5538) - nell'ipotesi in cui, per il lungo lasso di tempo trascorso dalla commissione dell'abuso e per il protrarsi dell'inerzia dell'Amministrazione preposta alla vigilanza, si sia ingenerata una posizione di affidamento nel privato, vi è a carico dell'Autorità edilizia l'obbligo di motivare congruamente, avuto riguardo anche all'entità ed alla tipologia dell'abuso, sull'interesse pubblico (diverso da quello al semplice ripristino della legalità) che giustifichi il sacrificio del contrapposto interesse privato.”, (TAR Lazio, sezione I quater, 11 settembre 2009, n. 8590). Nel prosieguo la sezione ha osservato pure che “qualora … un immobile risultasse realizzato addirittura prima dell'entrata in vigore della nota legge 6 agosto 1967, n. 765 l'obbligo di motivare sarebbe rafforzato, poiché l'art. 10 di quella legge ha profondamente innovato, in materia di assensi edificatori, al previgente e meno restrittivo sistema di cui all'art. art. 31 della legge 17 agosto 1942, n. 1150” (Tar Lazio, sezione I quater, n. 8590/2009 cit.). Ovviamente non basta affermare la risalenza di un manufatto realizzato sine titulo, ma è necessario provarla ed in assenza di adeguata dimostrazione si ripropone l’assenza di alcun obbligo per l’amministrazione di motivare congruamente il provvedimento demolitorio.

FATTO

Con ricorso notificato alla resistente Amministrazione comunale di Roma in data 22 novembre 2010 e depositato il successivo 7 dicembre 2010, la ricorrente espone di avere acquistato nel 2006 un appartamento posto al piano rialzato di un fabbricato edificato negli anni quaranta, derivante dal frazionamento in due distinte porzioni immobiliari di un originario immobile di maggior consistenza, avvenuto con rogito del 16 ottobre 1946.
I due appartamenti così derivati dall’originario immobile furono accatastati nel 1989.
Espone, ancora la ricorrente che con verbale del 23 marzo 2010 la Polizia Municipale riscontrava che l’unità immobiliare al civ. 11/a è stata “in epoca remota oggetto di lavori di ristrutturazione (frazionamento) consistenti nelle seguenti opere: scorporo di due vani, tra loro comunicanti con realizzazione di nuovi impianti per servizi accessori (cucina e bagno); adeguamento vano residuo con modifica impianti e ingresso, conservando accesso dall’androne condominiale civ. 13”.
A seguito di tale verbale l’Amministrazione comunale adottava la determinazione a demolire impugnata avverso la quale la ricorrente deduce:
1. Violazione di legge per falsa applicazione degli articoli 3, comma 1 lett. d) e 10, comma 1, lett. c) del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, 33 del d.P.R. n. 380 del 2001 e 21 octies della legge 7 agosto 1990, n. 241; eccesso di potere per difetto di istruttoria, sviamento, travisamento dei fatti e dei presupposti, carenza di motivazione e/o assoluta genericità della stessa,nonché irragionevolezza ed illogicità manifeste per contraddittorietà;
2. Violazione di legge per falsa ed omessa applicazione degli articoli 3 della legge n. 241 del 1990, in relazione all’art. 33 del d.P.R. n. 380 del 2001; eccesso di potere per difetto di istruttoria, sviamento, travisamento dei fatti e dei presupposti, irragionevolezza ed illogicità manifeste, contraddittorietà; vizio del procedimento per difetto di motivazione sub specie difetto di comparazione tra l’interesse pubblico attuale alla demolizione e ripristino e legittimo affidamento del privato.
Conclude con richieste istruttorie e chiedendo l’accoglimento dell’istanza cautelare e del ricorso.
L’Amministrazione comunale si è costituita in giudizio ha eccepito l’inammissibilità del ricorso in quanto proposto avverso atto meramente confermativo di altra precedente ingiunzione a demolire del tutto analoga, ma non impugnata nei termini di legge ed ha rassegnato opposte conclusioni.
Alla Camera di Consiglio del 21 dicembre 2010 è stata accolta la richiesta di sospensione del provvedimento impugnato ai fini del riesame.
Il ricorso infine è stato trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 5 maggio 2011.

DIRITTO

1. Il ricorso è fondato in parte e va pertanto accolto come di seguito precisato.
Con esso la ricorrente impugna la determinazione in epigrafe indicata e con la quale l’Amministrazione comunale le ha ingiunto la rimozione o demolizione di interventi di ristrutturazione edilizia sprovvisti di titolo abilitativo e consistenti in: “Una unità immobiliare al civ. 11/A originariamente con accesso dall’androne condominiale, di vani 3,5 è stata in epoca remota oggetto di lavori di ristrutturazione (frazionamento) consistenti nelle seguenti opere:
Scorporo di due vani, tra loro comunicanti, aventi accesso anche dal civ. 11/A, in corrispondenza dell’androne, con realizzazione nuovi impianti per i servizi accessori (cucina e bagno);
Adeguamento vano residuo con modifica impianti e ingresso, conservando accesso dall’androne condominiale civ. 13”, il tutto eseguito in assenza del prescritto titolo abilitativo.
Testualmente la determinazione reca “rettifica D.D. 1148 del 9 giugno 2010 di ingiunzione a rimuovere o demolire gli interventi di ristrutturazione edilizia e/o cambi di destinazione d’uso da una categoria all’altra, abusivamente realizzati in Via Avellino, n. 11/A”.
2. In via preliminare va esaminata e respinta l’eccezione di inammissibilità opposta dalla resistente Amministrazione comunale.
Quest’ultima, infatti, ha rilevato che la determinazione impugnata costituisce la “rettifica” della precedente di identico contenuto emessa da Roma Capitale - Municipio VI in data 9 giugno 2010, al n. 1148, con la conseguenza che la determinazione primaria avrebbe di per sé cristallizzato la posizione dell’interessata e del suo vicino – che ha proposto anch’egli altro ricorso - ed avrebbe pertanto dovuto essere impugnata nei termini di legge, laddove, non essendosi verificata tale ipotesi, l’attuale gravame è inammissibile per carenza di interesse.
L’eccezione non può essere proprio condivisa, in quanto l’ingiunzione oggetto dell’attuale scrutinio non può essere considerata meramente riproduttiva della precedente.
Infatti la determinazione n. 1148/2010 indicava come soggetti nei cui confronti il Municipio VI ingiungeva la demolizione anche ai tre danti causa della ricorrente e del vicino, laddove, invece, la determinazione al momento gravata, a “rettifica” della precedente, si limita a“comunicare” ai tre danti causa “responsabili della violazione ai sensi dell’art. 40 della legge n. 47 del 1985” quanto, invece, viene ingiunto alla sola ricorrente e vicino e cioè l’ordine di demolizione dell’opera abusiva. Cambiano quindi i destinatari del provvedimento.
Così risultando testualmente il contenuto delle due determinazioni, quella al momento in esame non può essere considerata meramente riproduttiva o confermativa della precedente, laddove la rettifica di un provvedimento amministrativo non sostanzia l’atto meramente confermativo che, in base alla teorica processuale amministrativa, rende inammissibile l’impugnativa, poiché non costituisce il frutto di una nuova valutazione dell’amministrazione, al contrario dell’atto confermativo o della rettifica.
Quest’ultima poi rientra tra i provvedimenti di autotutela, nella specie della convalescenza che, comportando una nuova ed autonoma valutazione da parte dell’amministrazione, dispone la correzione a seguito di una adeguata istruttoria e che può anche non portare ad un atto coincidente col precedente quanto all’assetto degli interessi da esso disciplinati, come esattamente avvenuto nel caso in esame e con conseguente reiezione dell’eccezione.
3.1 Ciò premesso, avverso la determinazione in epigrafe la ricorrente lamenta che l’atto risulta adottato in palese travisamento dei fatti ed assoluta genericità e carenza di motivazione, atteso che non tiene conto che il frazionamento dell’immobile è avvenuto con l’atto di vendita del 26 ottobre 1946, sicché, posto che né la disciplina urbanistica generale di cui alla legge n. 1150/1942, né il Regolamento edilizio del Comune di Roma adottato con delibera 18 agosto 1934, n. 5261 richiedevano, in ipotesi di frazionamento, il conseguimento di titolo abilitativo, la ristrutturazione operata, non integrando un abuso, non avrebbe dovuto essere assoggettata a sanzione ripristinatoria.
Ma anche a volere ritenere applicabile la normativa sopravvenuta l’abuso in questione costituirebbe un “abuso formale” e quindi potrebbe essere ammesso a sanatoria ex art. 13 della legge n. 47/1985.
Ella rappresenta poi che il Nuovo Piano Regolatore Generale classifica l’immobile come ricadente nella “Città consolidata” ove la ristrutturazione edilizia è consentita anche nelle zone RE3 rinviando per le relative definizioni all’art. 9, comma 5 che stabilisce che in RE3 è consentita la demolizione e ricostruzione di un fabbricato senza variazione di volumetria, sagoma e area di sedime.
La censura può essere parzialmente seguita.
Non ignora il Collegio la cospicua giurisprudenza, anche della sezione, secondo la quale l’ingiunzione di demolizione può essere stringatamente motivata in ordine alle ragioni che presiedono alla sua adozione dal momento che l’interesse pubblico alla rimozione degli abusi edilizi è in re ipsa (Consiglio di Stato, sezione IV, 12 aprile 2011, n. 2266) e costituisce espressione di attività vincolata, laddove a fronte degli abusi l’amministrazione non ha altra scelta che perseguirli, configurando essi illecito permanente, rispetto al quale neppure il lungo lasso di tempo trascorso può costituire un valido elemento di illegittimità dell’ingiunzione. (Consiglio di Stato, sezione IV, 16 aprile 2010, n. 2160 e TAR Lazio, sezione I quater, 6 aprile 2011, n. 3037).
Tuttavia la sezione ha anche sostenuto il principio per cui “la risalenza delle opere può avere rilievo, poiché - come prevalentemente ritenuto (confr. T.a.r. Lazio 18 giugno 2007, n. 5538) - nell'ipotesi in cui, per il lungo lasso di tempo trascorso dalla commissione dell'abuso e per il protrarsi dell'inerzia dell'Amministrazione preposta alla vigilanza, si sia ingenerata una posizione di affidamento nel privato, vi è a carico dell'Autorità edilizia l'obbligo di motivare congruamente, avuto riguardo anche all'entità ed alla tipologia dell'abuso, sull'interesse pubblico (diverso da quello al semplice ripristino della legalità) che giustifichi il sacrificio del contrapposto interesse privato.”, (TAR Lazio, sezione I quater, 11 settembre 2009, n. 8590).
Nel prosieguo la sezione ha osservato pure che “qualora … un immobile risultasse realizzato addirittura prima dell'entrata in vigore della nota legge 6 agosto 1967, n. 765 l'obbligo di motivare sarebbe rafforzato, poiché l'art. 10 di quella legge ha profondamente innovato, in materia di assensi edificatori, al previgente e meno restrittivo sistema di cui all'art. art. 31 della legge 17 agosto 1942, n. 1150.” (Tar Lazio, sezione I quater, n. 8590/2009 cit.).
Ovviamente non basta affermare la risalenza di un manufatto realizzato sine titulo, ma è necessario provarla ed in assenza di adeguata dimostrazione si ripropone l’assenza di alcun obbligo per l’amministrazione di motivare congruamente il provvedimento demolitorio.
Ma nel caso in esame, la ricorrente dimostra che i suoi danti causa hanno acquistato sin da 1946 una porzione dell’immobile situato in Via Avellino n. 11 in Roma e tale dimostrazione è suffragata dalla stessa produzione documentale del Comune (comunicazione UO del Municipio VI in data 19 marzo 2010) dalla quale si evince che il frazionamento risale ad un periodo compreso tra il 1946 ed il 1956 atteso che il primo proprietario di detto immobile ha dapprima alienato una frazione di esso ad una acquirente con atto notarile del 26 ottobre 1946 e successivamente con atto del 13 marzo 1956 ha alienato la seconda frazione ad altro e diverso acquirente.
A fronte di tale dimostrata risalenza del frazionamento, consistito nella divisione del cd. androne dell’immobile tra le due porzioni immobiliari per creare vani cucina e bagno, a servizio delle stesse, dalla determinazione in esame non si evince quale sia l’occasione che ha dato la scaturigine al provvedimento impugnato, se cioè vi è stata una ristrutturazione effettuata senza titolo abilitativo o se vi è stata una modificazione dell’immobile, e neppure tale ragione è dato comprendere dalla stringata citazione delle “memorie presentate dal sig. Martinucci in data 3 agosto 2010” (il Martinucci è uno dei danti causa della ricorrente) che avrebbero consentito la rettifica della prima determinazione adottata, circoscrivendo il novero dei soggetti onerati del ripristino alla sola ricorrente ed al secondo attuale proprietario, destinatario dello stesso provvedimento.
Sotto il profilo normativo il Comune ha insistito sulla legittimità della determinazione adottata osservando che l’art. 1 del Regolamento Edilizio del Comune di Roma adottato con delibera 18 agosto 1934 stabilisce che “non possono essere eseguite senza autorizzazione del Sindaco le opere seguenti: 1. costruzione, restauro, riattamento, trasformazione in genere, demolizioni anche parziali, sia interne che esterne, di edifici e di muri di cinta;…” e riportando una massima delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione dalla quale si evincerebbe la persistenza della norma del Regolamento Edilizio del Comune di Roma che assoggetta ad autorizzazione del sindaco ogni costruzione da eseguirsi sul territorio comunale indipendentemente dal fatto che esso sia anteriore alla legge urbanistica n. 1150 del 1942 ed alle modifiche in essa introdotte dalla legge 6 agosto 1967, n. 765 (Cassazione, sezioni unite, 16 marzo 1984, n. 1792).
Pur se non si voglia aderire alla ricostruzione normativa del Comune, tuttavia non appare condivisibile neppure la prospettazione di parte ricorrente che, contestando tale ricostruzione normativa relativa alla persistenza del Regolamento edilizio rispetto alla modifica apportata nel 1967 alla Legge Urbanistica del 1942, ne trae la conseguenza che, poiché il frazionamento è avvenuto, dopo l’entrata in vigore della detta L.U. del 1942 e prima della sua modifica avvenuta nel 1967 ad opera della legge n. 765 del 1967, allora il problema della perseguibilità dell’abuso finisce per trasformarsi in una questione di esatta individuazione del tipo di abuso, che oggi non pare rientrare tra quelli per i quali è prevista la sanzione ripristinatoria.
Tale aspetto della doglianza non è condivisibile sotto due aspetti. E cioè quello relativo alla sopravvivenza del Regolamento Edilizio comunale che, contrariamente a quanto sostenuto, persiste nella parte in cui sia compatibile con tutte le norme edilizie sopraggiunte e per quello relativo alla qualificazione del frazionamento realizzato in epoca remota e che sostanzia un intervento di ristrutturazione edilizia comportante un aumento di unità immobiliari ai sensi dell’art. 10 comma 1 lett. c) del d.P.R. n. 380 del 2001, per come richiamato nel provvedimento impugnato dal riferimento all’art. 16 della L.R. Lazio 11 agosto 2008, n. 15, fermo restando che tuttavia per la risalenza dimostrata dalla ricorrente di tale frazionamento il provvedimento doveva chiarire la ragione per cui il Municipio VI è intervenuto a distanza di oltre sessant’anni.
Ciò chiarito la censura va accolta come sopra precisato.
3.2. Con la seconda doglianza la ricorrente insiste che l’ingiunzione a demolire risulta adottata in palese violazione dell’affidamento che il privato ha riposto nella legittimità del titolo per essere trascorso un notevole lasso di tempo tra la commissione dell’ipotizzato abuso e l’ingiunzione stessa, sicché essa necessitava di una compiuta motivazione al riguardo; e che mancherebbe anche una compiuta istruttoria sulla fattispecie.
Nel caso specifico essa va accolta, sostanzialmente per le stesse ragioni e con le precisazioni viste sopra, apparendo condivisibile la prospettazione della ricorrente relativa alla completa assenza di una congrua motivazione che dia contezza della adozione del provvedimento ad un notevole lasso di tempo dall’avvenuto frazionamento.
4. Per le superiori considerazioni il ricorso va accolto come sopra indicato e per l’effetto la determinazione a demolire di Roma Capitale Municipio VI n. 1630 del 22 settembre 2010 va annullata, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione.
5. La delicatezza delle questioni trattate fa ritenere giusti i motivi per la compensazione delle spese di giudizio ed onorari tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Quater) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie come in motivazione indicato e per l’effetto annulla la determinazione a demolire di Roma Capitale Municipio VI n. 1630 del 22 settembre 2010, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 maggio 2011 con l'intervento dei magistrati:
Elia Orciuolo, Presidente
Pierina Biancofiore, Consigliere, Estensore
Maria Ada Russo, Consigliere



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