a cura del Dott. Francesco Barchielli



T.A.R. Calabria Reggio Calabria, 17 ottobre 2011


L’atto di sgombero di un bene appartenente al patrimonio indisponibile va riferito non già all’esercizio di potere autoritativo a tutela del bene pubblico bensì all''espletamento di attività privata di autotutela con conseguenze anche il ordine al riparto di giurisdizione

SENTENZA N. 738

Secondo le Sezioni Unite per il quale l’inclusione di un bene nel novero del patrimonio indisponibile - pur nella previsione residuale ed aperta di cui all'art. 826 c.c., comma 3 - è correlata tanto alla esistenza di un atto amministrativo dal quale risulti la volontà dell'Ente di operare la destinazione del bene al pubblico servizio, quanto alla effettività di detta destinazione: tra le tante, e da ultimo, si vedano l'ordinanza n. 7176 del 2010, e le sentenze n. 26402 del 2009 e n. 14865 del 2006 nonchè la sentenza nr. 24563/2010 cui si appella anche la difesa del Comune, e sulla quale si veda oltre). Secondo il più autorevole insegnamento giurisprudenziale (vedasi da ultimo, Cassazione civile , sez. un., 3 dicembre 2010 , n. 24563 appena richiamata), relativamente ai beni del patrimonio disponibile, l’atto di sgombero come sopra adottato va riferito non già all’esercizio di potere autoritativo a tutela del bene pubblico bensì all'espletamento di attività privata di autotutela (cfr. Cassazione, Sezioni Unite, ordinanze n. 24764 del 2009 e n. 23561 del 2008; si vedano altresì le pronuncie n. 15870/2011 e n. 7097/2011 richiamate dalla difesa di parte resistente). Il principio di diritto che le Sezioni Unite hanno costantemente enunciato si fonda sulla circostanza che l’esercizio del potere di autotutela sui beni appartenenti al patrimonio comunale è solamente uno degli strumenti di cui dispone la PA per tutelare il diritto di proprietà pubblica, alternativo all’utilizzo degli ordinari mezzi di tutela offerti dal codice civile, ma comunque inidoneo a determinare, in forza della sola veste autoritativa riconosciuta al potere concesso all’Amministrazione pubblica, il mutamento dell’assetto del riparto di giurisdizione fondato sulla bipartizione diritti soggettivi/interessi legittimi (si vedano, a tale proposito, anche T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. II, 08 novembre 2010 , n. 2674 e T.A.R. Campania Napoli, sez. VII, 12 marzo 2010, n. 1390, ed altri precedenti richiamati nella costituzione del Comune). Questa impostazione ermeneutica, peraltro, trova conferma nella speculare ed opposta situazione in cui si riconosce la giurisdizione del giudice amministrativo quando l’esercizio dell’autotutela ex art. 823 cod.civ. è rivolto a tutelare un bene pubblico ai fini e nei limiti in cui si dibatte in ordine alla sua destinazione, attuale e concreta, al servizio della collettività (come nel caso della servitù di passaggio scaturente da una convenzione urbanistica, v. Consiglio di stato, sez. V, 25 giugno 2010 , n. 4064 T.A.R. Campania Salerno, sez. II, 07 giugno 2010 , n. 8536, T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. II, 17 marzo 2010 , n. 312). In questi termini, si può dunque ritenere che, secondo l’orientamento consolidato della giurisprudenza, l’esercizio dell’autotutela amministrativa della proprietà pubblica è relativo a diritti soggettivi quando è rivolto ad uno scopo sostanzialmente equivalente alle azioni civili a difesa della proprietà (petitorie o possessorie), e dunque non vengono in esame profili di discrezionalità inerenti la disposizione degli interessi pubblici alla cui soddisfazione sono destinati i beni che ne formano oggetto; mentre, qualora siano realizzate queste ultime condizioni e dunque quando l’autotutela è rivolta alla tutela del diritto di proprietà pubblica come condizione strumentale dell’utilizzo dei beni ai fini pubblici (o meglio, alla tutela funzionale del diritto di proprietà), l’esercizio del potere di autotutela genera interessi legittimi, con conseguente radicazione della giurisdizione del g.a. La prospettiva non muta se ci si colloca nel solco di quell’impostazione dottrinale secondo cui va negata l’esistenza di un potere generale di autotutela amministrativa sulla proprietà pubblica e va riconosciuta all’art. 823 II, cod.civ. natura di norma attributiva del potere, non applicabile al patrimonio disponibile (non contemplato in essa); oppure in quella ulteriore prospettiva di chi, pur pervenendo sempre a quest’ultima conseguenza, muove dalla diversa premessa di riconoscere nella disposizione citata una mera funzione ricognitiva di poteri previsti dalla legge, da rinvenirsi volta per volta nella legislazione speciale relativa, a seconda dei casi, agli specifici procedimenti variamente inerenti i beni pubblici (concessioni, edilizia, ambiente e così via). Secondo entrambe le metodologie dottrinali appena prospettate, nell’odierna fattispecie l’ordinanza avversata risulterebbe comunque emessa in carenza assoluta di potere, di modo che la situazione giuridica soggettiva, che radica l’interesse processuale, sarebbe pur sempre di diritto soggettivo. Sotto nessun profilo, dunque, può ritenersi che nell’odierna controversia sussista la giurisdizione esclusiva del g.a. in materia di urbanistica ed edilizia, non venendo in esame questioni direttamente inerenti le modalità di esercizio dei poteri pubblici di pianificazione del territorio. Da un’ulteriore prospettiva, si deve ritenere che anche da un punto di vista sostanziale, avuto riguardo alle deduzioni concrete di parte ricorrente, la vicenda contenziosa deve trovare tutela davanti al giudice ordinario.

FATTO E DIRITTO

Parte ricorrente impugna l’ ordinanza con la quale gli è stato intimato lo sgombero del terreno meglio descritto in epigrafe.
A motivazione dell’ordinanza impugnata il Comune adduce che tale terreno è stato definitivamente acquisito dall’Ente locale ai sensi dell’art. 19, l. 47/85 in forza di sentenza n. 1451/05 emessa dalla Corte di Appello di Reggio Calabria, provvedimento giudiziario (depositato in data 12.12.2005, passato in giudicato e divenuto definitivamente esecutivo) emesso nei confronti di più soggetti imputati del reato p. e p. dall’art. 110 c.p. e 18 L. n. 47 del 1985 per avere, in concorso tra loro, a vario titolo lottizzato abusivamente due terreni di mq. 2776 ciascuno, siti in località Straci del Comune di Condofuri.
Espone parte ricorrente che, sebbene con la detta pronuncia della Corte d’Appello sia stata dichiarata l’estinzione del reato per intervenuta prescrizione, è stata comunque comminata, quale sanzione “penale e non amministrativa”, la confisca dei terreni in esame; e che dopo il passaggio ingiudicato della sentenza penale, in data 21.04.2010, è stato trascritto presso l’Agenzia del Territorio – Servizio di Pubblicità immobiliare, il titolo di proprietà a favore del Comune di Condofuri, in ordine ai terreni di cui sopra.
Secondo parte ricorrente, l’ordinanza è illegittima per “Violazione di legge e/o eccesso di potere per travisamento dei fatti e delle norme regolatrici della materia, per omessa e/o carente motivazione delle ragioni giustificatrice e per eccesso di potere per contraddittorietà con altri atti del procedimento”: il Comune avrebbe, invero, esercitato specifiche scelte di destinazione urbanistica dei suoli oggetto di confisca, avendo previsto il mutamento della destinazione urbanistica dell’area in oggetto, qualificata espressamente come area di completamento, in occasione della adozione del P.R.G avvenuta il 20.11.2003 e, dunque, anteriormente alla conferma della sentenza di condanna in appello.
Si è costituito il Comune di Condofuri che resiste al ricorso di cui chiede il rigetto per inammissibilità ed infondatezza, eccependo preliminarmente il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
Alla camera di consiglio del 28 settembre 2011 la causa, chiamata per la trattazione della domanda cautelare contenuta nel ricorso, è stata trattenuta in decisione per essere risolta nel merito in forma semplificata, previe le ammonizioni di rito alle parti presenti in camera di consiglio.
E’ fondata l’eccezione di difetto di giurisdizione opposta dalla difesa del Comune di Condofuri.
Si deve, a tal proposito, evidenziare come nell’odierno contenzioso, a dispetto della veste autoritativa attribuita all’ordinanza impugnata, vengono in rilievo diritti soggettivi, non interessi legittimi; attinendo l’ordinanza al diritto di proprietà che il Comune vanta sul bene in forza del titolo formatosi per effetto della sentenza della Corte d’Appello passata in cosa giudicata, non è possibile ritenere la giurisdizione esclusiva del g.a. in relazione alla materia dell’urbanistica e dell’edilizia, perché, come meglio si vedrà oltre, la fattispecie da cui il titolo è scaturito (un caso di lottizzazione abusiva) ha solamente rilievo storico, di mero antefatto della vicenda sottoposta all’attenzione del Collegio.
Le superiori affermazioni necessitano di essere adeguatamente esplicitate.
I) E’ pacifico ed incontestato tra le parti, e trova conferma nell’analisi dei fatti dedotti, che i terreni in esame, non avendo una specifica destinazione a scopi pubblici o non essendo ancora destinati a servizio pubblico, sono appartenenti al patrimonio disponibile del Comune (si richiama l'orientamento delle Sezioni Unite per il quale l’inclusione di un bene nel novero del patrimonio indisponibile - pur nella previsione residuale ed aperta di cui all'art. 826 c.c., comma 3 - è correlata tanto alla esistenza di un atto amministrativo dal quale risulti la volontà dell'Ente di operare la destinazione del bene al pubblico servizio, quanto alla effettività di detta destinazione: tra le tante, e da ultimo, si vedano l'ordinanza n. 7176 del 2010, e le sentenze n. 26402 del 2009 e n. 14865 del 2006 nonchè la sentenza nr. 24563/2010 cui si appella anche la difesa del Comune, e sulla quale si veda oltre).
Secondo il più autorevole insegnamento giurisprudenziale (vedasi da ultimo, Cassazione civile , sez. un., 3 dicembre 2010 , n. 24563 appena richiamata), relativamente ai beni del patrimonio disponibile, l’atto di sgombero come sopra adottato va riferito non già all’esercizio di potere autoritativo a tutela del bene pubblico bensì all'espletamento di attività privata di autotutela (cfr. Cassazione, Sezioni Unite, ordinanze n. 24764 del 2009 e n. 23561 del 2008; si vedano altresì le pronuncie n. 15870/2011 e n. 7097/2011 richiamate dalla difesa di parte resistente).
Il principio di diritto che le Sezioni Unite hanno costantemente enunciato si fonda sulla circostanza che l’esercizio del potere di autotutela sui beni appartenenti al patrimonio comunale è solamente uno degli strumenti di cui dispone la PA per tutelare il diritto di proprietà pubblica, alternativo all’utilizzo degli ordinari mezzi di tutela offerti dal codice civile, ma comunque inidoneo a determinare, in forza della sola veste autoritativa riconosciuta al potere concesso all’Amministrazione pubblica, il mutamento dell’assetto del riparto di giurisdizione fondato sulla bipartizione diritti soggettivi/interessi legittimi (si vedano, a tale proposito, anche T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. II, 08 novembre 2010 , n. 2674 e T.A.R. Campania Napoli, sez. VII, 12 marzo 2010, n. 1390, ed altri precedenti richiamati nella costituzione del Comune).
Questa impostazione ermeneutica, peraltro, trova conferma nella speculare ed opposta situazione in cui si riconosce la giurisdizione del giudice amministrativo quando l’esercizio dell’autotutela ex art. 823 cod.civ. è rivolto a tutelare un bene pubblico ai fini e nei limiti in cui si dibatte in ordine alla sua destinazione, attuale e concreta, al servizio della collettività (come nel caso della servitù di passaggio scaturente da una convenzione urbanistica, v. Consiglio di stato, sez. V, 25 giugno 2010 , n. 4064 T.A.R. Campania Salerno, sez. II, 07 giugno 2010 , n. 8536, T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. II, 17 marzo 2010 , n. 312).
In questi termini, si può dunque ritenere che, secondo l’orientamento consolidato della giurisprudenza, l’esercizio dell’autotutela amministrativa della proprietà pubblica è relativo a diritti soggettivi quando è rivolto ad uno scopo sostanzialmente equivalente alle azioni civili a difesa della proprietà (petitorie o possessorie), e dunque non vengono in esame profili di discrezionalità inerenti la disposizione degli interessi pubblici alla cui soddisfazione sono destinati i beni che ne formano oggetto; mentre, qualora siano realizzate queste ultime condizioni e dunque quando l’autotutela è rivolta alla tutela del diritto di proprietà pubblica come condizione strumentale dell’utilizzo dei beni ai fini pubblici (o meglio, alla tutela funzionale del diritto di proprietà), l’esercizio del potere di autotutela genera interessi legittimi, con conseguente radicazione della giurisdizione del g.a.
La prospettiva non muta se ci si colloca nel solco di quell’impostazione dottrinale secondo cui va negata l’esistenza di un potere generale di autotutela amministrativa sulla proprietà pubblica e va riconosciuta all’art. 823 II, cod.civ. natura di norma attributiva del potere, non applicabile al patrimonio disponibile (non contemplato in essa); oppure in quella ulteriore prospettiva di chi, pur pervenendo sempre a quest’ultima conseguenza, muove dalla diversa premessa di riconoscere nella disposizione citata una mera funzione ricognitiva di poteri previsti dalla legge, da rinvenirsi volta per volta nella legislazione speciale relativa, a seconda dei casi, agli specifici procedimenti variamente inerenti i beni pubblici (concessioni, edilizia, ambiente e così via).
Secondo entrambe le metodologie dottrinali appena prospettate, nell’odierna fattispecie l’ordinanza avversata risulterebbe comunque emessa in carenza assoluta di potere, di modo che la situazione giuridica soggettiva, che radica l’interesse processuale, sarebbe pur sempre di diritto soggettivo.
II) Sotto diverso profilo, parte ricorrente prospetta la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di urbanistica ed edilizia, in quanto la proprietà del Comune deriva da una fattispecie di lottizzazione abusiva.
Tuttavia, la vicenda lottizzatoria ha formato oggetto diretto ed immediato del giudicato penale, cui l’ordinanza impugnata si limita a dare esecuzione, senza entrare – a sua volta - nel merito della fattispecie penalmente rilevante. Né appare conducente in tal senso la circostanza secondo cui l’intervenuta pianificazione dell’area avrebbe determinato l’illegittimità o l’ingiustizia della confisca (penale), perché non è comunque la pianificazione dell’area ad essere oggetto della controversia.
Sotto nessun profilo, dunque, può ritenersi che nell’odierna controversia sussista la giurisdizione esclusiva del g.a. in materia di urbanistica ed edilizia, non venendo in esame questioni direttamente inerenti le modalità di esercizio dei poteri pubblici di pianificazione del territorio.
III) Da un’ulteriore prospettiva, si deve ritenere che anche da un punto di vista sostanziale, avuto riguardo alle deduzioni concrete di parte ricorrente, la vicenda contenziosa deve trovare tutela davanti al giudice ordinario.
Invero, in primo luogo parte ricorrente contesta l’ordinanza impugnata esponendo di avere, a sua volta, chiesto la revisione della confisca di fronte al giudice penale. Non è casuale che tali deduzioni siano state già oggetto di un incidente di esecuzione davanti a quest’ultimo giudice: infatti, le prospettate questioni dell’incidenza e della rilevanza della asserita pianificazione urbanistica della zona sulla confisca intervenuta successivamente possono rilevare, nella stessa deduzione di parte ricorrente, solo come una ragione di revoca della confisca (per ragioni di invalidità originarie o sopravvenute, ed invero prospettabile in forza della natura di sanzione amministrativa speciale che le viene riconosciuta dalla giurisprudenza; si veda a tale proposito la Sentenza della Corte di Cassazione Penale n. 258 del 26.10.2007 pronunciata tra le parti del giudizio penale).
Dunque, le stesse deduzioni non sono comunque apprezzabili come argomenti di illegittimità dell’ordinanza comunale, perché quest’ultima si limita a dare esecuzione alla confisca, sulla base dello specifico presupposto di legge (incontestato) che l’effetto ablatorio del diritto di proprietà dei privati ed il titolo dell’acquisto del diritto di proprietà del Comune sui beni di cui si discute è avvenuto ex lege per effetto del giudicato penale (si veda l’autorizzazione alla trascrizione della sentenza nei registri immobiliari di cui al provvedimento della Corte d’Appello di Reggio Calabria del 25.02.2010, all.to 6 della produzione comunale). Pertanto l’ordinanza comunale dipende strutturalmente, nella sua legittimità e nella sua opportunità, da fatti e ragioni ad essa pregressi che sono quelli realmente in contestazione da parte ricorrente e che, quindi, sono soggetti alla cognizione del giudice ordinario già adito con l’incidente di esecuzione. Ove quest’ultimo dovesse sortire un esito positivo per parte ricorrente, tale esito sarà pienamente satisfattivo delle sue ragioni, determinando il venir meno del diritto di proprietà del Comune sul terreno (già) confiscato ed il conseguente obbligo di restituzione al ricorrente (che, a fronte di una mancata ottemperanza da parte del Comune, potrà agire in rivendica, a prescindere dall’annullamento o dal ritiro dell’ordinanza, che non è il titolo su cui si fonda l’avvenuta acquisizione del terreno al patrimonio del Comune).
Da tutto quanto sopra discende dunque che l’odierno ricorso è manifestamente inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. Sussistono tuttavia giustificate ragioni per disporre la piena compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria Sezione Staccata di Reggio Calabria
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo che declina in favore del giudice ordinario ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 11 c.p.a.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa e manda alla Segreteria giurisdizionale di comunicarne copia alle parti.
Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 28 settembre 2011 con l'intervento dei magistrati:
Ettore Leotta, Presidente
Salvatore Gatto Costantino, Primo Referendario, Estensore
Desirèe Zonno, Referendario


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