a cura del Dott. Francesco Barchielli



Consiglio di Stato, Sezione IV, 2 dicembre 2011


Laddove la p.a. abbia non solo affidato ad altro soggetto la realizzazione dell’opera pubblica, ma anche delegato lo stesso per lo svolgimento delle procedure espropriative, in caso di danni cagionati all’espropriato per occupazione illegittima, si configura la responsabilità solidale tra delegante e delegato quante volte vi siano elementi idonei a evidenziare un concorso di colpa fra di essi

SENTENZA N. 6375

La Sezione non ravvisa ragione per discostarsi dal consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui, laddove la p.a. abbia non solo affidato ad altro soggetto la realizzazione dell’opera pubblica, ma anche delegato lo stesso per lo svolgimento delle procedure espropriative, in caso di danni cagionati all’espropriato per occupazione illegittima, si configura la responsabilità solidale tra delegante e delegato quante volte vi siano elementi idonei a evidenziare un concorso di colpa fra di essi (anche solo per omesso controllo del primo sul secondo), e salva la diversa conclusione cui può pervenirsi sulla base di concreti e specifici elementi che escludano la responsabilità dell’uno o dell’altro dei predetti soggetti (cfr. Cass. civ., sez. I, 4 giugno 2010, nr. 13615; Cons. Stato, sez. IV, nr. 676/2011, cit.; id., 10 dicembre 2009, nr. 7444; id., 14 maggio 2007, nr. 2389).

FATTO

Il Consorzio per l’Area di Sviluppo Industriale di Caserta ha impugnato, chiedendone la riforma, la sentenza con la quale il T.A.R. della Campania, in accoglimento del ricorso proposto dagli Educandati Femminili, in relazione agli atti della procedura espropriativa condotta su suoli in loro proprietà, ha condannato in solido il Comune di Teverola, la società Astaldi S.p.a. e lo stesso Consorzio al risarcimento del danno cagionato alla parte ricorrente, fissando i criteri per la quantificazione ai sensi dell’art. 35, comma 2, del decreto legislativo 31 marzo 1998, nr. 80, nonché ordinando al Comune di adottare un provvedimento di acquisizione ai sensi dell’art. 43 del d.P.R. 8 giugno 2001, nr. 327.
A sostegno dell’impugnazione, la parte appellante ha dedotto:
1) eccesso di potere per carenza di motivazione sul difetto di legittimazione passiva del Consorzio ASI di Caserta (essendo state le procedure di esproprio affidate, con apposito contratto di appalto, alla Astaldi S.p.a., da considerare unico soggetto obbligato al risarcimento);
2) error in iudicando per violazione del divieto di extrapetizione e ultrapetizione (avendo il ricorrente in primo grado chiesto solo il risarcimento dei danni, e non anche la restituzione dell’area espropriata);
3) eccesso di potere per insufficienza della motivazione circa la quantificazione dei danni; errore nei presupposti (con riferimento ai criteri dettati dal primo giudice per la quantificazione del danno risarcibile).
Si è costituito in giudizio il Comune di Teverola, il quale ha a sua volta impugnato la medesima sentenza nelle forme dell’appello incidentale, con richiesta di sospensiva, deducendo specificamente:
I) difetto di giurisdizione del giudice amministrativo (alla luce dell’art. 34, comma 3, lettera b), d.lgs. nr. 80 del 1998);
II) eccesso di potere per insufficienza ed erroneità della motivazione; errore nei presupposti (non essendo applicabile, nella specie, la disciplina di cui al d.P.R. nr. 327 del 2001);
III) eccesso di potere per carenza di motivazione; carenza di legittimazione del Comune (dovendo individuarsi, quali soggetti obbligati, unicamente il Consorzio ASI di Caserta e la Astaldi S.p.a.).
Un ulteriore appello incidentale avverso la stessa sentenza del T.A.R. partenopeo è stato proposto dalla Astaldi S.p.a., sulla base dei seguenti motivi:
A) mancata integrazione del contraddittorio; carenza di motivazione sul difetto di legittimazione passiva del Consorzio ASI di Caserta e del Comune di Teverola (dovendo individuarsi il soggetto legittimato passivo nel Presidente della Giunta Regionale della Campania, quale Commissario straordinario del Governo ex OO.P.C.M. nn. 865 del 3 febbraio 1987 e 1129 del 7 novembre 1987);
B) motivazione contraddittoria sulla prescrizione del diritto al risarcimento del danno;
C) carenza di responsabilità della Astaldi S.p.a. (avendo quest’ultima provveduto, ben prima della scadenza del termine della dichiarazione di pubblica utilità e dell’occupazione temporanea d’urgenza, al versamento dell’indennità di espropriazione presso la Cassa Depositi e Prestiti ed alla consegna dell’opera completamente ultimata all’A.N.A.S.);
D) perplessità e contraddittorietà della motivazione (in relazione alla determinazione del valore del fondo ai fini della quantificazione del danno risarcibile).
Per resistere agli appelli si sono costituiti gli Educandati Femminili, assumendo l’infondatezza di tutti i mezzi d’impugnazione e concludendo per la conferma della sentenza impugnata.
All’esito della camera di consiglio del 31 agosto 2010, questa Sezione ha accolto la domanda incidentale di sospensione dell’esecuzione della sentenza gravata, e contestualmente ha disposto incombenti istruttori.
All’udienza del 15 novembre 2011, la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Il presente contenzioso concerne la procedura espropriativa condotta su suoli in proprietà degli Educandati Femminili, siti in territorio del Comune di Teverola, per la realizzazione di supporto viario ASI di Napoli e Caserta.
Le aree in questione erano state individuate, ai sensi della legge 14 maggio 1981, nr. 219, dal Presidente della Giunta Regionale della Campania nella qualità di Commissario straordinario delegato dal Governo per l’emergenza post-sisma in base alle ordinanze del Presidente del Consiglio dei Ministri nr. 865 del 3 febbraio 1987 e nr. 1129 del 7 novembre 1987, con conseguente occupazione d’urgenza e immissione in possesso avvenuta in date 10 maggio 1989 e 29 settembre 1989.
Protrattasi la procedura espropriativa, anche con offerte di indennità provvisoria, e prorogati i termini dell’occupazione grazie a una pluralità di interventi legislativi fino al 31 dicembre 2005, né a tale scadenza né successivamente è stato emanato alcun decreto di esproprio o altro provvedimento conclusivo del procedimento.
Pertanto, la parte espropriata ha agito in primo grado per sentir dichiarare l’illegittimità della condotta dell’Amministrazione e condannarsi la stessa al pagamento del risarcimento del danno per equivalente, anche in relazione al prolungato mancato uso del fondo determinato dal perdurare dell’illegittima sua occupazione.
L’adito T.A.R. della Campania ha condannato il Consorzio ASI di Caserta (quale promotore della procedura di esproprio e affidatario dei relativi compiti), il Comune di Teverola (quale amministrazione materialmente procedente) e la società Astaldi S.p.a. (quale impresa affidataria anche delle operazioni di esproprio), in solido, al pagamento del risarcimento del danno, indicando ai sensi dell’art. 35, comma 2, del decreto legislativo 31 marzo 1998, nr. 80, quali criteri per la quantificazione delle somme da corrispondere, i valori desumibili dalle C.T.U. disposte in separato giudizio civile pendente fra le stesse parti; inoltre, il primo giudice ha ordinato al Comune di far cessare l’occupazione sine titulo mediante accordo traslativo con la parte privata ovvero decreto di acquisizione ai sensi dell’art. 43 del d.P.R. 8 giugno 2001, nr. 327.
La detta sentenza è stata impugnata, con separati atti oggi all’esame della Sezione, dal Consorzio ASI, dal Comune di Teverola e dalla Astaldi S.p.a.
2. Tutto ciò premesso, l’appello dell’Amministrazione comunale si appalesa infondato e pertanto meritevole di reiezione; solo parzialmente fondati invece, come meglio appresso si dirà, sono gli appelli del Consorzio ASI e della Astaldi S.p.a.
3. In ordine logico, va esaminato prioritariamente il motivo (sub I della narrativa in fatto) col quale il Comune di Teverola assume la carenza di giurisdizione del giudice amministrativo, sul rilievo che nella specie si tratterebbe di controversia relativa a quantificazione dell’indennità di esproprio devoluta al giudice ordinario giusta la previsione dell’art. 34, comma 3, lettera b), d.lgs. nr. 80 del 1998.
Il motivo è infondato in quanto, come di recente rilevato dalla Sezione in relazione a vicenda analoga (cfr. sent. nr. 676 del 28 gennaio 2011), pur senza voler approfondire la disciplina della giurisdizione in materia espropriativa oggi introdotta dal Codice del processo amministrativo, già in precedenza la giurisprudenza era consolidata nel senso che fossero devolute alla giurisdizione amministrativa esclusiva le controversie nelle quali si facesse questione, anche ai fini complementari della tutela risarcitoria, di attività di occupazione e trasformazione di un bene conseguenti ad una dichiarazione di pubblica utilità, con essa congruenti e ad essa conseguenti, anche laddove il procedimento all’interno del quale fossero – come nella specie sono -state espletate non fosse poi sfociato in un tempestivo atto traslativo ovvero fosse stato caratterizzato dalla presenza di atti poi dichiarati illegittimi (cfr. ex plurimis Cass. civ., sez. un., 9 febbraio 2010, nr. 2788; Cons. Stato, sez. IV, 15 settembre 2010, nr. 6861; C.g.a.r.s., 26 maggio 2010, nr. 741).
4. Va poi scrutinata la doglianza (di cui al motivo sub A in fatto) con la quale la Astaldi S.p.a. lamenta l’omessa integrazione del contraddittorio nei confronti del Presidente della Giunta Regionale della Campania e dell’A.N.A.S. S.p.a., i quali, avendo partecipato a pieno titolo alla procedura per cui è causa, sarebbero quanto meno co-obbligati al risarcimento.
Trattasi di censura con la quale la parte appellante mira a ottenere, in applicazione delle regole del giudizio civile, valide nel caso in cui – come nella specie – si versi in ambito di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e si controverta di diritti soggettivi, una declaratoria di difetto di integrazione necessaria del contraddittorio con rimessione della causa al primo giudice (cfr. Cass. civ., sez. I, 1 agosto 2007, nr. 16982).
Tuttavia, al di là di quanto appresso si dirà in ordine al ruolo svolto dai soggetti ulteriori di cui si lamenta la mancata evocazione in giudizio, va escluso che nei loro confronti sussistesse un’ipotesi di litisconsorzio necessario.
Al riguardo, giova richiamare il pacifico indirizzo giurisprudenziale per cui non si ha litisconsorzio necessario ai sensi dell’art. 102 cod. proc. civ. in caso di giudizio risarcitorio per un atto illecito del quale più soggetti siano chiamati a rispondere solidalmente, e dei quali solo alcuni siano stati convenuti in giudizio, incontrando tale regola una deroga, in via eccezionale, soltanto nei casi in cui la responsabilità, in capo ad uno dei danneggianti, si ponga in rapporto di dipendenza con la responsabilità di altri danneggianti, ovvero quando le distinte posizioni dei coobbligati presentino obiettiva interrelazione, alla stregua della loro stretta subordinazione, anche sul piano del diritto sostanziale, sicché la responsabilità dell’uno presupponga la responsabilità dell’altro, nonché nell’ipotesi in cui sia la legge stessa che - presupponendo, e derogando a detto principio - imponga esplicitamente, sempre in via eccezionale, il litisconsorzio necessario tra coobbligati solidali (cfr. Cass. civ., sez. III, 17 maggio 2010, nr. 11952; id., 27 marzo 2007, nr. 7501; Cass. civ., sez. lav., 12 maggio 2006, nr. 11039).
Quanto sopra induce a escludere che la mancata partecipazione al giudizio di primo grado dell’A.N.A.S. S.p.a. e del Presidente della Giunta Regionale possa avere l’effetto viziante auspicato dalla appellante incidentale: ciò anche in applicazione del principio per cui, al di fuori dei casi in cui la legge espressamente impone la partecipazione di più soggetti al giudizio instaurato nei confronti di uno di essi, ricorre una ipotesi di litisconsorzio necessario solo allorquando l’azione tenda alla costituzione o al mutamento di un rapporto plurisoggettivo unico oppure all’adempimento di una prestazione inscindibile, incidente su una situazione giuridica inscindibilmente comune a più soggetti, di modo che, se emanata in assenza del contraddittorio di tutte le parti interessate, la emananda sentenza sia priva di alcuna pratica utilità (cfr. Cass. civ., sez. un., 17 luglio 2008, nr. 19600).
Può aggiungersi anche che, al limite, avrebbero potuto essere le parti intimate in primo grado a sollecitare la chiamata in causa degli altri soggetti asseritamente corresponsabili, ai sensi dell’art. 106 cod. proc. civ., ciò che non hanno fatto, accettandone le conseguenze.
5. Vanno poi esaminati congiuntamente i motivi con i quali ciascuna delle parti appellanti tende a escludere la propria legittimazione passiva nel presente giudizio risarcitorio, e in particolare:
- il Consorzio ASI assume l’esclusiva responsabilità della Astaldi S.p.a., quale soggetto delegato anche per le operazioni di esproprio;
- il Comune di Teverola assume che, essendo stata la procedura espropriativa condotta solo dal Consorzio e da Astaldi S.p.a., solo costoro dovrebbero essere chiamati a rispondere dell’occupazione illegittima;
- la Astaldi S.p.a. assume, invece, la responsabilità esclusiva del Presidente della Giunta Regionale della Campania, quale promotore e supervisore della procedura espropriativa.
I mezzi così riassunti vanno tutti respinti.
In particolare, la Sezione non ravvisa ragione per discostarsi dal consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui, laddove la p.a. abbia non solo affidato ad altro soggetto la realizzazione dell’opera pubblica, ma anche delegato lo stesso per lo svolgimento delle procedure espropriative, in caso di danni cagionati all’espropriato per occupazione illegittima, si configura la responsabilità solidale tra delegante e delegato quante volte vi siano elementi idonei a evidenziare un concorso di colpa fra di essi (anche solo per omesso controllo del primo sul secondo), e salva la diversa conclusione cui può pervenirsi sulla base di concreti e specifici elementi che escludano la responsabilità dell’uno o dell’altro dei predetti soggetti (cfr. Cass. civ., sez. I, 4 giugno 2010, nr. 13615; Cons. Stato, sez. IV, nr. 676/2011, cit.; id., 10 dicembre 2009, nr. 7444; id., 14 maggio 2007, nr. 2389).
Tanto premesso, dalla documentazione in atti si evince che, mentre al Consorzio ASI competeva l’iniziativa della procedura ablatoria per cui è causa sulla base della localizzazione compiuta dal Commissario straordinario, il Comune di Teverola è il soggetto che ha di fatto adottato gli atti della procedura medesima (decreto di occupazione, fissazione dell’indennità etc.) e la Astaldi S.p.a. – come detto – è stata delegata per la materiale esecuzione delle operazioni.
Pertanto, non essendo stato allegato alcun elemento, al di là delle generiche e apodittiche contestazioni articolate negli appelli, che sia idoneo a escludere la corresponsabilità di tutti i soggetti convenuti (anche solo per omesso controllo) ai fini dell’inutile scadenza dei termini e della mancata adozione del decreto di esproprio, del tutto correttamente essi sono stati ritenuti solidalmente responsabili.
In particolare, per quel che concerne la posizione della Astaldi S.p.a., non può convenirsi con l’assunto secondo cui questa dovrebbe andare esente da responsabilità per il solo fatto di aver ultimato l’opera prima della scadenza, provvedendo anche al deposito dell’indennità di esproprio presso la Cassa Depositi e Prestiti; infatti, risulta dagli atti e non è contestato che l’affidamento e la delega concernevano non soltanto la realizzazione dell’opera, ma anche le fasi amministrative della procedura di esproprio (ivi compresa, dunque, anche la sua conclusione).
6. Infondato è anche l’ulteriore motivo di appello del Comune (sub II della narrativa in fatto), col quale si contesta in radice l’applicabilità alla presente controversia della disciplina contenuta nel Testo Unico sugli espropri, trattandosi di occupazione risalente a ben prima della sua entrata in vigore.
Sul punto, giova richiamare l’indirizzo secondo cui la procedura di acquisizione in sanatoria di un’area occupata sine titulo, prevista dall’art. 43 del d.P.R. nr. 327 del 2001, trovava una generale applicazione anche con riguardo alle occupazioni attuate prima dell’entrata in vigore della norma, come testualmente si ricava anche dal successivo art. 57 dello stesso decreto il quale, richiamando i “procedimenti in corso”, ha introdotto norme transitorie unicamente per individuare l’ambito di applicazione della riforma in relazione alle diverse fasi fisiologiche del procedimento sostanziale, mentre l’atto di acquisizione ex art. 43 era emesso ab externo del procedimento espropriativo e non rientrava, pertanto, nell’ambito di operatività della normativa (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 26 marzo 2010, nr. 1762).
Siffatte conclusioni non sono destinate a mutare a seguito della sopravvenuta declaratoria di incostituzionalità del menzionato art. 43 e della successiva recente introduzione nello stesso d.P.R. dell’art. 42 bis, dovendosi mantenere fermo il principio dell’estraneità della fase risarcitoria al procedimento espropriativo propriamente detto e cambiando unicamente lo strumento tecnico-giuridico attraverso il quale si realizza l’effetto traslativo della proprietà in favore dell’Amministrazione (cfr. Cons. Stato, nr. 676/2011, cit.).
7. Va respinto anche l’ulteriore mezzo (rubricato sub B nella narrativa in fatto), col quale la Astaldi S.p.a. assume l’intervenuta prescrizione del diritto al risarcimento del danno.
Ed invero, i principi richiamati dalla stessa parte appellante non conducono alle conclusioni da questa sperate: infatti, una volta escluso che il dies a quo della prescrizione possa coincidere con l’irreversibile trasformazione dell’immobile (cfr. Cass. civ., sez. un., 8 aprile 2008, nr. 9040; Cons. Stato, sez. IV, 31 maggio 2011, nr. 3294; id., 9 marzo 2011, nr. 1521) e qualificata l’occupazione sine titulo come illecito permanente, ne consegue necessariamente che il termine quinquennale di prescrizione decorre a partire da ogni momento dell’illecita occupazione (cfr. Cass. civ., sez. I, 7 marzo 2011, nr. 5381; Cons. Stato, sez. IV, 2 agosto 2011, nr. 4590).
Nel caso di specie, poiché il momento iniziale dell’illecito va individuato alla data del 31 dicembre 2005 (con la scadenza del termine, più volte prorogato ex lege, dell’occupazione d’urgenza), ed essendo stato il ricorso introduttivo notificato in data 31 marzo 2007, ne discende che alcuna prescrizione è maturata.
8. Passando poi alla censura di extra o ultrapetizione mossa al primo giudice dall’Amministrazione comunale (sub 2 della narrativa in fatto), la stessa si appalesa anch’essa infondata.
Invero, non ignora il Collegio il consolidato orientamento secondo cui, se certamente il giudice investito di una domanda di risarcimento in forma specifica può disporre il ristoro per equivalente, non è possibile il contrario (cfr. ex plurimis Cass. civ., sez. II, 8 marzo 2006, nr. 4925; Cass. civ., sez. III, 15 luglio 2005, nr. 15021; id., 16 giugno 2005, nr. 12964).
Tuttavia, nel caso che qui occupa occorre considerare, innanzi tutto, che alla proposizione da parte dell’istante della sola domanda di risarcimento per equivalente non può attribuirsi un implicito effetto abdicativo del diritto di proprietà a favore dell’Amministrazione (cfr. Cons. Stato, nr. 676/2011, cit.); ne discende che il giudice di prime cure, nel dover procedere alla quantificazione del danno risarcibile, ha dovuto individuarne il dies ad quem nel momento della cessazione dell’illecita occupazione: non essendo ancora tale evento avvenuto, senza in alcun modo travalicare l’ambito del petitum proposto dalla parte ricorrente, ha quindi indicato il percorso idoneo a consentire una compiuta definizione della controversia.
Tale percorso, anche nella prospettiva di una possibile futura fase di ottemperanza, era destinato ad articolarsi o in un “accordotraslativo” avente ad oggetto il trasferimento della proprietà del suolo de quo o in un decreto di acquisizione ex art. 43, d.P.R. nr. 327/2011; a seguito della declaratoria di incostituzionalità di quest’ultima norma, nonché dell’introduzione nel T.U. espropri dell’art. 42 bis, è a tale rimedio che dovrà farsi riferimento quale possibile strumento per addivenire alla prospettata cessione della proprietà dell’area.
9. Parzialmente fondati, invece, sono i motivi d’appello formulati dal Consorzio ASI e dalla Astaldi S.p.a. in ordine alla quantificazione del danno compiuta dal primo giudice.
In particolare, le doglianze delle parti appellanti si articolano su due punti decisivi:
a) erroneamente il primo giudice avrebbe indicato, quale fonte cui attingere per individuare il valore venale del suolo, le C.T.U. espletate fra le medesime parti in un separato giudizio civile, senza considerare che le loro conclusioni sarebbero state poi ribaltate nel giudizio di appello;
b) di conseguenza, del tutto improprio sarebbe il richiamo a una destinazione agricola del fondo ai fini che qui interessano.
Al riguardo, giova innanzi tutto precisare che in alcuna parte della sentenza di primo grado si trova affermato che il suolo de quo avrebbe destinazione agricola, essendosi il T.A.R. limitato a stabilire che il danno risarcibile andrà commisurato al valore venale del bene (ovviamente desumibile dalla sua destinazione urbanistica) e a rinviare a documenti “esterni” per la determinazione di esso.
Più specificamente, appare effettivamente non condivisibile il rinvio puro e semplice a operazioni peritali svolte in un diverso giudizio, che non possono assumere valore probante nel presente giudizio e delle quali non è neanche certo il carattere definitivo ed esaustivo.
Peraltro, il meccanismo oggi disciplinato dall’art. 34, comma 4, cod. proc. amm. consente di rimettere alle parti il raggiungimento di un accordo sulla somma da offrire a titolo di risarcimento, e quindi anche sulla determinazione del valore venale dell’immobile quale parametro di riferimento, con riserva di procedere a più approfonditi accertamenti in sede di ottemperanza qualora l’accordo non fosse raggiunto.
Quanto ai criteri con cui commisurare il danno, alla stregua del citato art. 42 bis, dovrà distinguersi fra danno da perdita da proprietà, corrispondente al valore venale del suolo al momento della cessione dello stesso al Comune, e danno da mancato uso, da calcolarsi in misura del 5 % di tale valore giusta il meccanismo “forfettario” introdotto dal menzionato articolo.
Nei limiti qui precisati, gli appelli suindicati vanno dunque accolti con la consequenziale riforma della sentenza di primo grado.
10. Stante la complessità e la novità delle questioni esaminate, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto:
- respinge l’appello incidentale del Comune di Teverola;
- accoglie parzialmente l’appello principale del Consorzio e l’appello incidentale della Astaldi S.p.a., nei limiti e con gli effetti precisati in motivazione, e li respinge per il resto.
Compensa tra le parti le spese del presente grado del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:
Paolo Numerico, Presidente
Raffaele Greco, Consigliere, Estensore
Diego Sabatino, Consigliere
Guido Romano, Consigliere
Andrea Migliozzi, Consigliere



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