a cura del Dott. Francesco Barchielli



Consiglio di Stato, Sezione VI, 19 gennaio 2012


Sulle leggi succedutesi nel tempo a decorrere dal 1895 riguardo alla classificazione dei porti ed alla disciplina del demanio marittimo

SENTENZA N. 199

1. Una prima classificazione dei porti si rinveniva, in origine, nel r.d. 2 aprile 1895, n. 3095 (approvazione del T.U. della legge 16 luglio 1884, n. 1518 (serie terza), con le disposizioni del titolo IV, porti, spiagge e fari della preesistente 20- marzo 1865, sui lavori pubblici), il cui art. 1 suddivideva i porti in due categorie: alla prima appartenevano i porti e le spiagge che interessavano la sicurezza della navigazione generale e servivano unicamente o precipuamente a rifugio, o alla difesa militare ed alla sicurezza dello Stato; nella seconda erano inseriti i porti e gli approdi – suddivisi in quattro classi – che servivano precipuamente al commercio. Il primo intervento legislativo rilevante sul piano dell'attribuzione delle funzioni amministrative statali alle Regioni in materia di “demanio marittimo”, anche con riguardo all'ambito portuale, si è avuto solo con l'emanazione dell'art. 59 del d.P.R. 24 luglio 1977, n. 616 (attuazione della delega di cui all'art. 1 della legge 22 luglio 1975, n. 382), il quale ha specificamente delegato alle Regioni le funzioni «sul litorale marittimo, sulle aree demaniali immediatamente prospicienti, sulle aree del demanio lacuale e fluviale, quando la utilizzazione prevista abbia finalità turistiche e ricreative», con la precisazione della non applicazione di detta delega «ai porti e alle aree di preminente interesse nazionale in relazione agli interessi della sicurezza dello Stato e alle esigenze della navigazione marittima». Per la identificazione di queste aree, quell’art. 59 rinviava poi ad un decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, da adottarsi sentite le «Regioni interessate». Già, dunque, in questa fase, la legislazione statale ha previsto un coinvolgimento delle Regioni nella materia dei “porti”. In attuazione di quanto stabilito dal richiamato art. 59, secondo comma, è stato emanato il d.P.C.M. 21 dicembre 1995 (identificazione delle aree demaniali marittime escluse dalla delega alle regioni ai sensi dell'art. 59 del d.P.R. 24 luglio 1977, n. 616), con cui sono state identificate le aree demaniali marittime escluse dal conferimento delle funzioni amministrative alle Regioni «in quanto riconosciute di preminente interesse nazionale in relazione agli interessi della sicurezza dello Stato e alle esigenze della navigazione marittima». Un'organica disciplina dell'ordinamento e delle attività portuali è stata introdotta dalla l. 28 gennaio 1994, n. 84 (riordino della legislazione in materia portuale), la quale ha anche previsto, in quanto incompatibili con le proprie disposizioni, l'abrogazione delle norme del r.d. n. 3095 del 1885. Questa legge ha operato, tra l'altro, all'art. 4, una riclassificazione dei porti, distinguendoli in due categorie: la prima (categoria I), comprendente porti o specifiche aree portuali, finalizzati alla difesa militare e alla sicurezza dello Stato; la seconda, porti o specifiche aree portuali di rilevanza economica internazionale (categoria II, classe I), di rilevanza economica nazionale (categoria II, classe II), e, infine, di rilevanza economica regionale e interregionale (categoria II, classe III). Il concreto inserimento nell'una o nell'altra categoria (essendosi stabilito solo che i porti sede di autorità portuale abbiano comunque carattere internazionale o nazionale) è stato demandato a decreti che avrebbero dovuti essere adottati, rispettivamente, dal «Ministro della difesa» e dal «Ministro dei trasporti e della navigazione» e che, in realtà, non sono stati mai emanati. Proseguendo nella ricostruzione del quadro normativo rilevante, un ulteriore e ampio trasferimento di funzioni amministrative alle Regioni, in materia di concessioni di beni del demanio marittimo, anche qualora collocati in ambito portuale, si è avuto con il d.lgs. d.lgs. 31 marzo 1998, n. 112. L'art. 105, comma 2, lett. l), testo originario, stabiliva che venissero conferite alle Regioni le funzioni relative “al rilascio di concessioni di beni del demanio della navigazione interna, del demanio marittimo e di zone del mare territoriale per finalità diverse da quelle di approvvigionamento di fonti di energia»; precisandosi, altresì, che «tale conferimento non opera nei porti e nelle aree di interesse nazionale individuate con il decreto del Presidente del Consiglio dei ministri del 21 dicembre 1995”. L'art. 9 l. 16 marzo 2001, n. 88 (nuove disposizioni in materia di investimenti nelle imprese marittime) ha, poi, modificato l'ultima parte del richiamato art. 105, comma 2, lett. l), stabilendo che il conferimento delle funzioni amministrative alle Regioni “non opera nei porti finalizzati alla difesa militare ed alla sicurezza dello Stato, nei porti di rilevanza economica internazionale e nazionale, nonché nelle aree di preminente interesse nazionale individuate con il decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 21 dicembre 1995»; e ha disposto che «nei porti di rilevanza economica regionale ed interregionale il conferimento decorre dal 1° gennaio 2002”. Infine, con la legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3, è intervenuta la modifica del Titolo V della Parte seconda della Costituzione, la quale ha previsto, da un lato, l'attribuzione alle Regioni della competenza legislativa concorrente in materia di “porti e aeroporti civili; grandi reti di trasporto e di navigazione” (art. 117, terzo comma, della Costituzione, come interpretato da Corte cost., 7 ottobre 2005, n. 378); dall'altro, ha attribuito la generalità delle funzioni amministrative ai Comuni, salvo che, per assicurarne l'esercizio unitario, le stesse siano conferite a Province, città metropolitane, Regioni e Stato, sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza (art. 118, primo comma, Cost.).

2. Secondo la Corte costituzionale [Corte cost. 10 marzo 2006, nn. 89 e 90], il richiamo effettuato nell'art. 105 del d.lgs. n. 112 del 1998 al predetto d.P.C.M. 21 dicembre 1995 non comporta affatto il conferimento allo stesso di «efficacia legislativa», né vale a «sanare i vizi di legittimità che lo inficiano o comunque attribuire ad esso, in quanto tale, una nuova o diversa efficacia»: «il richiamo dell'atto amministrativo vale semplicemente a definire per relationem la portata del limite introdotto dal decreto legislativo al conferimento di funzioni, ma con riferimento al contenuto dell'atto richiamato quale esiste attualmente nell'ordinamento, e nei limiti in cui l'efficacia ad esso propria tuttora sussista». È da escludere, dunque, che il riferimento al suddetto d.P.C.M. 21 dicembre 1995 nelle norme statali, citate negli atti impugnati, possa fermare nel tempo l'appartenenza di aree portuali di interesse regionale o interregionale al novero di quelle escluse dal conferimento di funzioni alle Regioni in vista del loro “preminente interesse nazionale”. In altri termini, il nuovo sistema delle competenze, recato dalla legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 (modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione), impedisce che possa attribuirsi attuale valenza all'inserimento del suddetto porto nel d.P.C.M. 21 dicembre 1995, ai fini del riparto delle funzioni amministrative in materia. Quanto sin qui affermato non esclude, secondo la Corte costituzionale, che lo Stato possa procedere per il futuro, con la necessaria partecipazione della Regione interessata in ossequio al principio di leale collaborazione, a riconoscere a taluni porti, per la loro dimensione ed importanza, quel carattere di rilevanza economica internazionale o di preminente interesse nazionale, che sia idoneo a giustificare la competenza legislativa ed amministrativa dello Stato su tali porti e sulle connesse aree portuali.

3. L’operatività del conferimento di funzioni, ai sensi del citato art. 105, comma 2, lett. l), d.lgs. n. 112 del 1998, a decorrere dal 1° gennaio 2002, ha comunque richiesto, nella prassi applicativa, concreti atti di individuazione e trasferimento di beni e funzioni.

FATTO E DIRITTO

1. La società odierna appellante Formia Freezing Fish s.p.a. conduce in Formia un’attività di conservazione e commercio di prodotti ittici congelati.
Lo stabilimento che gestisce è collocato all’interno del porto di Formia e insiste su un’area demaniale.
2. Tale area era stata concessa in godimento alla ricorrente per il periodo di dieci anni con concessione 28 luglio 1988 n. 100, n. 386 rep..
In prossimità della scadenza della concessione (che si sarebbe verificata il successivo 13 agosto 1988) il 22 maggio 1998 la ricorrente ne chiedeva il rinnovo per un periodo di quattro anni.
L’Amministrazione (Capitaneria di porto di Gaeta) non provvedeva, limitandosi a richiedere il pagamento dei canoni ancora dovuti: la concessione del 1988 conteneva una clausola di rivalutazione del canone ritenuta nulla dalla ricorrente che ha sempre negato di essere obbligata al pagamento dei conguagli liquidati in applicazione della stessa.
Il 9 marzo 1999 la ricorrente inviava quindi alla Capitaneria di porto una nota con cui – riprendendo contestazioni già formulate in una sua precedente comunicazione risalente al 17 novembre 1995 - contestava di essere vincolata dalla clausola di rivalutazione contenuta nella concessione del 1988. La Capitaneria di porto replicava con nota del 9 agosto 1999, con cui intimava alla Formia Freezing Fish s.p.a. di provvedere al pagamento di quanto dovuto, precisando che lo stesso assentimento del rinnovo della concessione sarebbe stato subordinato alla regolarizzazione dei canoni relativi ai periodi pregressi.
Seguiva una nuova nota della Formia Freezing Fish s.p.a., datata 7 settembre 1999, con cui sostanzialmente si contestava l’assunto dell’Amministrazione secondo cui il rinnovo della concessione andava subordinato alla regolarizzazione dei canoni da quella pretesi in applicazione della clausola di rivalutazione. La società manifestava anche la disponibilità – rimasta senza seguito - al rilascio di una fidejussione a garanzia del pagamento di quanto preteso dall’amministrazione ove le sue tesi fossero state ritenute infondate nelle competenti sedi.
Il 18 aprile 2005 la Capitaneria di porto ingiungeva il pagamento di quanto dovuto dalla ricorrente relativamente al periodo 13 agosto 1988/13 agosto 1998, avvertendo che, in caso di mancata ottemperanza (nel termine di giorni venti), avrebbe fatto luogo alla “emanazione dei previsti atti di autotutela, ivi compreso il diniego al rinnovo della concessione in argomento”.
La ricorrente dava riscontro all’intimazione con una nota del 11 maggio 2005 con cui, dopo aver ribadito di aver contestato la rivalutazione del canone pretesa dall’amministrazione, manifestava genericamente la propria volontà di “pagare la giusta somma dovuta”.
Seguiva il 30 maggio un’ulteriore intimazione della Capitaneria di porto con cui veniva nuovamente sollecitato il pagamento del dovuto, previa “eventuale rateizzazione”.
Il 14 luglio 2005 la Capitaneria comunicava alla società ai sensi dell’art. 10-bis della legge 7 agosto 1990, n. 241 di essere in procinto di adottare un atto di diniego del rinnovo della concessione richiesto il 22 maggio 1998 e i consequenziali atti di autotutela. La Formia freezing era quindi invitata a far pervenire nel termine di giorni 20 eventuali controdeduzioni.
La società peraltro il precedente 12 luglio aveva già citato l’Amministrazione innanzi al Tribunale civile di Roma al fine di contestare le sue pretese (relativamente al maggior canone richiesto per il periodo 1988/1998).
In data 8 novembre 2005 la Capitaneria di porto di Gaeta chiedeva allora alla società di regolarizzare – “indipendentemente dalla definizione del menzionato contenzioso” (quello relativo al periodo 1988/1998) – l’occupazione dell’area a suo tempo concessale corrispondendo i relativi canoni (cioè quelli del periodo 14 agosto 1998/ 31 dicembre 2005), che venivano quantificati nella stessa nota.
A questa richiesta la società rispondeva negativamente il 1° dicembre 2005; da un lato essa sosteneva di nulla dovere, in attesa della decisione giudiziale, per il periodo di durata della concessione (anche se, come già accennato, l’amministrazione aveva chiesto la regolarizzazione del solo periodo successivo, sostanzialmente accantonando quello pregresso per il quale era pendente il giudizio); per il periodo successivo, affermava che il canone dovuto avrebbe dovuto essere liquidato in base al d.m. 15 novembre 1995, n. 595, “questione anch’essa sottoposta all’autorità giudiziaria”, contemporaneamente contestando la competenza della Capitaneria di porto a favore di quella del “demanio”.
3. A questo punto la Capitaneria di porto di Gaeta adottava il 26 aprile 2006 il provvedimento con cui ha ingiunto alla società ricorrente lo sgombero dell’area demaniale dalla stessa occupata, nel presupposto che l’occupazione fosse priva di titolo legittimante.
4. Il provvedimento 26 aprile 2006 è stato impugnato mediante ricorso al Tribunale amministrativo regionale del Lazio (Latina), con cui si lamenta che il provvedimento è illegittimo:
a) per incompetenza “assoluta” in quanto la gestione delle aree demaniali del porto di Formia spetterebbe ormai al Comune; alla luce dell’art. 105, comma 2, lett. l), d.lgs. 31 marzo 1998, n. 112, della riforma del Titolo V della Costituzione, di cui alla legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3, e della giurisprudenza costituzionale, nel porto di Formia – che è porto di rilevanza regionale – il conferimento di funzioni è divenuto operante sin dal 1° gennaio 2002; né al fine di radicare la competenza statale è dato invocare la circostanza che il porto di Formia è compreso tra le aree contemplate dal d.P.C.M. 21 dicembre 1995 per le quali il trasferimento non opera ai sensi del medesimo articolo 105: al riguardo la deroga al trasferimento prevista in tale norma con il richiamo al d.P.C.M non può “più ritenersi operante a seguito della riforma del titolo V della Costituzione” come riconosciuto dalla Corte costituzionale nelle sentenze nn. 89 e 90 del 10 marzo 2006”;
b) per violazione delle garanzie procedimentali ed eccesso di potere sotto vari profili; illegittimamente la Capitaneria di porto ha ingiunto lo sgombero senza aver preventivamente definito il procedimento di rinnovo della concessione attivato dall’istanza da essa proposta nel maggio 1998; l’ingiunzione si autoqualifica come “atto di inizio del procedimento” benché costituisca un ordine, cioè un atto conclusivo di procedimento, con conseguente violazione del giusto procedimento; inoltre l’amministrazione ha violato l’art. 3 l. 7 agosto 1990, n. 241, non avendo osteso né reso disponibile il verbale del 16 marzo 2006 costituente presupposto dell’atto impugnato; in via subordinata – e cioè nell’ipotesi in cui venga ritenuto che l’ingiunzione di sgombero valga come “implicito” atto di diniego del rinnovo di concessione – la ricorrente deduce che tale atto implicito è illegittimo per la violazione dell’articolo 10-bis l. n. 241 del 1990.
5. Il giudice adito, con la sentenza in epigrafe (Tribunale amministrativo regionale del Lazio (Latina), I, 2 luglio 2007 n. 471) ha respinto il ricorso osservando che:
- non sussistere incompetenza, in quanto se è vero che l’art. 105, comma 2, lett. l) d.lgs. 31 marzo 1998, n. 112 ha conferito alle regioni le funzioni relative “al rilascio di concessioni di beni del demanio della navigazione interna, del demanio marittimo e di zone del mare territoriale per finalità diverse da quelle di approvvigionamento di fonti di energia; tale conferimento non opera nei porti finalizzati alla difesa militare ed alla sicurezza dello Stato, nei porti di rilevanza economica internazionale e nazionale, nonché nelle aree di preminente interesse nazionale individuate con il decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 21 dicembre 1995, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 136 del 12 giugno 1996, e successive modificazioni. Nei porti di rilevanza economica regionale ed interregionale il conferimento decorre dal 1° gennaio 2002”;
- tuttavia il porto di Formia VA compreso tra le aree di preminente interesse nazionale contemplate dal d.P.C.M. 21 dicembre 1995; né rileva la modifica del Titolo V della Costituzione, in quanto il mutato assetto costituzionale delle competenze legislative ed amministrative dello Stato e delle regioni non implica un automatico “superamento” della normativa statale (e regionale) vigente in epoca anteriore alla entrata in vigore del nuovo Titolo V, nel senso che il nuovo riparto costituzionale delle funzioni tra lo Stato da una parte e gli enti locali dall’altra non è immediatamente operante – in difetto di normativa statale o regionale attuativa - e dunque non ha modificato quello risultante dalla legislazione anteriormente vigente; il che ha conferma nella previsione dell’art. 1, comma 2, l. 5 giugno 2003, n. 131 (disposizioni per l'adeguamento dell'ordinamento della Repubblica alla legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3), secondo cui “le disposizioni normative statali vigenti alla data di entrata in vigore della presente legge nelle materie appartenenti alla legislazione regionale continuano ad applicarsi, in ciascuna Regione, fino alla data di entrata in vigore delle disposizioni regionali in materia, fermo quanto previsto al comma 3, fatti salvi gli effetti di eventuali pronunce della Corte costituzionale. Le disposizioni normative regionali vigenti alla data di entrata in vigore della presente legge nelle materie appartenenti alla legislazione esclusiva statale continuano ad applicarsi fino alla data di entrata in vigore delle disposizioni statali in materia, fatti salvi gli effetti di eventuali pronunce della Corte costituzionale”.
La stessa Corte costituzionale ha seguito questa impostazione con la sentenza 18 ottobre 2002, n. 422 in cui ha precisato che questa soluzione non pregiudica in alcun modo le sfere di attribuzione dello Stato e delle regioni dato che “il rinnovato assetto delle competenze legislative potrà essere fatto valere dallo Stato e dalle Regioni tramite nuovi atti di esercizio delle medesime, attraverso i quali essi possono prendere ciò che la Costituzione dà loro, senza necessità di rimuovere previamente alcun impedimento normativo”;
- né, secondo il Tribunale amministrativo, a sostegno della tesi della ricorrente valgono le sentenze della Corte costituzionale 10 marzo 2006, nn. 89 e 90. Infatti queste sentenze – su conflitti di attribuzione Stato-regioni - hanno fatto applicazione delle disposizioni sul riparto di competenze introdotte dalla riforma del Titolo V proprio perché gli atti (statali) che avevano dato origine al conflitto erano stati posti in essere dopo la modifica costituzionale (con la conseguenza che il conflitto è stato definito, in applicazione di un principio giurisprudenziale consolidato, sulla base delle disposizioni costituzionali vigenti al tempo del sorgere del conflitto, cioè in base alle norme del nuovo Titolo V). Del resto in quelle stesse sentenze invocate dalla ricorrente è stato ribadito – in continuità con la precedente giurisprudenza – che: a) “l’esame, cui è chiamata questa Corte, non deve essere effettuato con riferimento alla normativa ed agli atti amministrativi adottati prima della riforma del Titolo V. Sicché non assumono rilevanza, in questa sede, né le questioni attinenti alla eventuale illegittimità costituzionale della normativa statale precedente alla predetta riforma, né, tanto meno, le questioni attinenti alla legittimità degli atti adottati prima della riforma stessa, e segnatamente del d.P.C.M. 21 dicembre 1995”, aggiungendo che “il presente conflitto di attribuzione deve essere risolto, secondo il costante orientamento di questa Corte … sulla base dei parametri costituzionali vigenti al momento dell'adozione degli atti in ordine ai quali è stato proposto il ricorso, e dunque, avendo riguardo alle norme costituzionali successive alla modifica del Titolo V”; b) “il richiamo dell’atto amministrativo (cioè del d.P.C.M. 21 dicembre 1995 da parte dell’articolo 105 citato) vale semplicemente a definire per relationem la portata del limite introdotto dal decreto legislativo al conferimento di funzioni, ma con riferimento al contenuto dell'atto richiamato quale esiste attualmente nell'ordinamento, e nei limiti in cui l'efficacia ad esso propria tuttora sussista”;
- infine, ad avviso del Tribunale amministrativo, lo sgombero disposto dall’amministrazione è la conseguenza del pervicace rifiuto della società ricorrente di regolarizzare la posizione di occupante di un’area demaniale, non avendo essa corrisposto la rivalutazione dal 1988 al 1998, e avendo occupato di fatto l’area dopo la scadenza della concessione nel 1998, senza pagare alcunché; sicché è del tutto superfluo un formale diniego di concessione, o un preavviso di rigetto, avendo già la Capitaneria espressamente condizionato la regolarizzazione al pagamento dei canoni, sicché non vi è stata alcuna violazione di garanzie partecipative.
6. La sentenza è stata appellata dall’originaria ricorrente.
Nel giudizio oltre alla Capitaneria di porto, si sono anche costituiti, con atti di intervento, il Comune di Formia e la Regione Lazio, per opporsi all’accoglimento dell’appello.
7. Con l’appello si ripropone, anzitutto, il vizio di incompetenza assoluta, nei termini in cui è stato dedotto in primo grado, e sopra sintetizzati.
Si critica la sentenza del Tribunale amministrativo osservando che l’atto impugnato è successivo alla riforma del Titolo V della Costituzione, che non occorreva alcun atto attuativo, atteso che il conferimento delle competenze alle Regioni, ex art. 105 citato, decorreva dal 1 gennaio 2002, e che comunque la Regione Lazio, con legge regionale 17 febbraio 2005, n. 9 (legge finanziaria regionale per l'esercizio 2005), art. 37 (modifiche alla legge regionale 11 dicembre 1998, n. 53 concernente la difesa del suolo e successive modifiche), ha dato concreta attuazione alla norma statale.
Nemmeno potrebbe ritenersi il vizio di incompetenza sanato ex art. 21-octies, l. n. 241 del 1990, in quanto non si tratterebbe di incompetenza relativa ma assoluta.
8. Il motivo di appello è infondato.
8.1. Giova anzitutto ricostruire il quadro normativo di riferimento.
Occorre partire dalla considerazione che la Costituzione, all'originario testo dell'art. 117, non dettava alcuna norma attinente al regime dei porti e delle aree portuali. Conteneva, invece, una disposizione (art. 117, primo comma) che attribuiva alle Regioni la competenza legislativa in materia di “turismo ed industria alberghiera”, che doveva essere esercitata nei limiti dei principi fondamentali stabiliti dalle leggi dello Stato.
Una prima classificazione dei porti si rinveniva, in origine, nel r.d. 2 aprile 1895, n. 3095 (approvazione del T.U. della legge 16 luglio 1884, n. 1518 (serie terza), con le disposizioni del titolo IV, porti, spiagge e fari della preesistente 20- marzo 1865, sui lavori pubblici), il cui art. 1 suddivideva i porti in due categorie: alla prima appartenevano i porti e le spiagge che interessavano la sicurezza della navigazione generale e servivano unicamente o precipuamente a rifugio, o alla difesa militare ed alla sicurezza dello Stato; nella seconda erano inseriti i porti e gli approdi – suddivisi in quattro classi – che servivano precipuamente al commercio.
Il primo intervento legislativo rilevante sul piano dell'attribuzione delle funzioni amministrative statali alle Regioni in materia di “demanio marittimo”, anche con riguardo all'ambito portuale, si è avuto solo con l'emanazione dell'art. 59 del d.P.R. 24 luglio 1977, n. 616 (attuazione della delega di cui all'art. 1 della legge 22 luglio 1975, n. 382), il quale ha specificamente delegato alle Regioni le funzioni «sul litorale marittimo, sulle aree demaniali immediatamente prospicienti, sulle aree del demanio lacuale e fluviale, quando la utilizzazione prevista abbia finalità turistiche e ricreative», con la precisazione della non applicazione di detta delega «ai porti e alle aree di preminente interesse nazionale in relazione agli interessi della sicurezza dello Stato e alle esigenze della navigazione marittima».
Per la identificazione di queste aree, quell’art. 59 rinviava poi ad un decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, da adottarsi sentite le «Regioni interessate».
Già, dunque, in questa fase, la legislazione statale ha previsto un coinvolgimento delle Regioni nella materia dei “porti”.
In attuazione di quanto stabilito dal richiamato art. 59, secondo comma, è stato emanato il d.P.C.M. 21 dicembre 1995 (identificazione delle aree demaniali marittime escluse dalla delega alle regioni ai sensi dell'art. 59 del d.P.R. 24 luglio 1977, n. 616), con cui sono state identificate le aree demaniali marittime escluse dal conferimento delle funzioni amministrative alle Regioni «in quanto riconosciute di preminente interesse nazionale in relazione agli interessi della sicurezza dello Stato e alle esigenze della navigazione marittima».
Un'organica disciplina dell'ordinamento e delle attività portuali è stata introdotta dalla l. 28 gennaio 1994, n. 84 (riordino della legislazione in materia portuale), la quale ha anche previsto, in quanto incompatibili con le proprie disposizioni, l'abrogazione delle norme del r.d. n. 3095 del 1885.
Questa legge ha operato, tra l'altro, all'art. 4, una riclassificazione dei porti, distinguendoli in due categorie: la prima (categoria I), comprendente porti o specifiche aree portuali, finalizzati alla difesa militare e alla sicurezza dello Stato; la seconda, porti o specifiche aree portuali di rilevanza economica internazionale (categoria II, classe I), di rilevanza economica nazionale (categoria II, classe II), e, infine, di rilevanza economica regionale e interregionale (categoria II, classe III). Il concreto inserimento nell'una o nell'altra categoria (essendosi stabilito solo che i porti sede di autorità portuale abbiano comunque carattere internazionale o nazionale) è stato demandato a decreti che avrebbero dovuti essere adottati, rispettivamente, dal «Ministro della difesa» e dal «Ministro dei trasporti e della navigazione» e che, in realtà, non sono stati mai emanati.
Proseguendo nella ricostruzione del quadro normativo rilevante, un ulteriore e ampio trasferimento di funzioni amministrative alle Regioni, in materia di concessioni di beni del demanio marittimo, anche qualora collocati in ambito portuale, si è avuto con il d.lgs. d.lgs. 31 marzo 1998, n. 112. L'art. 105, comma 2, lett. l), testo originario, stabiliva che venissero conferite alle Regioni le funzioni relative «al rilascio di concessioni di beni del demanio della navigazione interna, del demanio marittimo e di zone del mare territoriale per finalità diverse da quelle di approvvigionamento di fonti di energia»; precisandosi, altresì, che «tale conferimento non opera nei porti e nelle aree di interesse nazionale individuate con il decreto del Presidente del Consiglio dei ministri del 21 dicembre 1995».
L'art. 9 l. 16 marzo 2001, n. 88 (nuove disposizioni in materia di investimenti nelle imprese marittime) ha, poi, modificato l'ultima parte del richiamato art. 105, comma 2, lett. l), stabilendo che il conferimento delle funzioni amministrative alle Regioni «non opera nei porti finalizzati alla difesa militare ed alla sicurezza dello Stato, nei porti di rilevanza economica internazionale e nazionale, nonché nelle aree di preminente interesse nazionale individuate con il decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 21 dicembre 1995»; e ha disposto che «nei porti di rilevanza economica regionale ed interregionale il conferimento decorre dal 1° gennaio 2002».
Infine, con la legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3, è intervenuta la modifica del Titolo V della Parte seconda della Costituzione, la quale ha previsto, da un lato, l'attribuzione alle Regioni della competenza legislativa concorrente in materia di “porti e aeroporti civili; grandi reti di trasporto e di navigazione” (art. 117, terzo comma, della Costituzione, come interpretato da Corte cost., 7 ottobre 2005, n. 378); dall'altro, ha attribuito la generalità delle funzioni amministrative ai Comuni, salvo che, per assicurarne l'esercizio unitario, le stesse siano conferite a Province, città metropolitane, Regioni e Stato, sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza (art. 118, primo comma, Cost.).
Secondo la Corte costituzionale [Corte cost. 10 marzo 2006, nn. 89 e 90], il richiamo effettuato nell'art. 105 del d.lgs. n. 112 del 1998 al predetto d.P.C.M. 21 dicembre 1995 non comporta affatto il conferimento allo stesso di «efficacia legislativa», né vale a «sanare i vizi di legittimità che lo inficiano o comunque attribuire ad esso, in quanto tale, una nuova o diversa efficacia»: «il richiamo dell'atto amministrativo vale semplicemente a definire per relationem la portata del limite introdotto dal decreto legislativo al conferimento di funzioni, ma con riferimento al contenuto dell'atto richiamato quale esiste attualmente nell'ordinamento, e nei limiti in cui l'efficacia ad esso propria tuttora sussista».
È da escludere, dunque, che il riferimento al suddetto d.P.C.M. 21 dicembre 1995 nelle norme statali, citate negli atti impugnati, possa fermare nel tempo l'appartenenza di aree portuali di interesse regionale o interregionale al novero di quelle escluse dal conferimento di funzioni alle Regioni in vista del loro “preminente interesse nazionale”.
In altri termini, il nuovo sistema delle competenze, recato dalla legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 (modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione), impedisce che possa attribuirsi attuale valenza all'inserimento del suddetto porto nel d.P.C.M. 21 dicembre 1995, ai fini del riparto delle funzioni amministrative in materia.
Quanto sin qui affermato non esclude, secondo la Corte costituzionale, che lo Stato possa procedere per il futuro, con la necessaria partecipazione della Regione interessata in ossequio al principio di leale collaborazione, a riconoscere a taluni porti, per la loro dimensione ed importanza, quel carattere di rilevanza economica internazionale o di preminente interesse nazionale, che sia idoneo a giustificare la competenza legislativa ed amministrativa dello Stato su tali porti e sulle connesse aree portuali.
8.2. Osserva il Collegio che l’operatività del conferimento di funzioni, ai sensi del citato art. 105, comma 2, lett. l), d.lgs. n. 112 del 1998, a decorrere dal 1° gennaio 2002, ha comunque richiesto, nella prassi applicativa, concreti atti di individuazione e trasferimento di beni e funzioni.
In relazione al Porto di Formia, non risulta documentato alcun formale passaggio di competenze tra Stato e Regione Lazio, all’epoca di adozione del provvedimento impugnato, passaggio che era onere del ricorrente provare.
Tale prova non è stata fornita e, al contrario, il Comune di Formia, intervenuto in giudizio, non ha contestato che all’epoca di adozione dell’atto impugnato la competenza fosse ancora in capo alla Capitaneria di porto.
8.3. Ne consegue, al fine di assicurare la continuità dell’azione amministrativa, che si deve ritenere competente l’Autorità che di fatto esercita la competenza in via transitoria nelle more del materiale trasferimento all’ente avente titolo.
8.4. Inoltre, il passaggio di competenze indicato dal citato art. 105 comma 2, lett. l), d.lgs. n. 112 del 1998, come interpretato dalla Corte costituzionale, deve intendersi riferito, per il principio tempus regit actum, ai nuovi procedimenti, e non anche ai procedimenti in corso.
Nel caso di specie si tratta appunto di un procedimento in corso, atteso che la concessione è stata rilasciata nel 1988, e che la richiesta di rinnovo è stata avanzata nel 1998.
Tutti gli atti successivi adottati dalla Capitaneria di porto, sono stati finalizzati al recupero di canoni non pagati e a porre fine ad un’occupazione abusiva di area demaniale, che era ancora nella materiale disponibilità della Capitaneria di porto, sicché la stessa era l’unica competente, all’epoca dei fatti, ad attivare l’autotutela amministrativa del bene demaniale.
8.5. E’ infine dirimente la considerazione che questo art. 105 si occupa di esercizio delle competenze amministrative in materia di “rilascio di concessioni del demanio marittimo”; ma questa disposizione non ha inteso trasferire la proprietà demaniale marittima dallo Stato alle Regioni. Il c.d. federalismo demaniale – vale a dire il passaggio del demanio dallo Stato alle Regioni - ha avuto un principio di attuazione solo successivamente ai fatti di causa, con il d.lgs. 28 maggio 2010, n. 85 (attribuzione a comuni, province, città metropolitane e regioni di un proprio patrimonio, in attuazione dell'art. 19 l. 5 maggio 2009, n. 42), che peraltro eccettua dal trasferimento i porti di rilevanza economica nazionale e internazionale, secondo la normativa di settore (art. 5, comma 2, d.lgs. n. 112 del 1998).
Consegue da quanto sopra che l’esercizio di atti a tutela della proprietà demaniale rimane di competenza dell’autorità statale, fino a quando la titolarità del demanio non viene trasferita alle Regioni.
Nel caso di specie, l’atto contestato, lungi dal costituire un atto di rilascio della concessione, costituisce atto di tutela della superficie demaniale, essendo un ordine di sgombero di area occupata senza titolo concessorio.
Tale atto rientrava pertanto nella competenza statale.
8.6. Né rileva l’invocato art. 37, l.r. Lazio n. 9 del 2005 che attribuisce ai comuni la competenza in ordine alle concessioni dei beni del demanio marittimo, atteso che la legge non può che disporre per l’avvenire, e dunque riguarda le nuove concessioni, e non i procedimenti in corso e atteso che tale disciplina non tocca la competenza a tutelare la proprietà demaniale in caso di occupazioni abusive.
9. Con il secondo motivo di appello si lamenta il secondo capo di sentenza di primo grado, che ha disatteso il secondo motivo del ricorso, osservando che, avendo la società controdedotto alla nota 8 novembre 2005, l’Amministrazione doveva motivare in ordine al mancato accoglimento delle controdeduzioni e alle ragioni che impedivano di attendere l’esito del giudizio civile pendente.
9.1. Anche questo motivo di appello è infondato.
Alla luce della complessiva vicenda procedimentale emerge un volontario e prolungato inadempimento da parte della società appellante nei confronti della Capitaneria di porto.
In disparte il contenzioso pendente sulla concessione che è stata in vigore dal 1988 al 1998 e che afferisce al pagamento di accessori, è un dato di fatto incontestabile che dalla scadenza della concessione nel 1998 il titolo non è stato rinnovato, e che pertanto dal 1998 al 2006 vi è stata una occupazione abusiva senza pagamento di alcunché.
Sicché l’ordine di sgombero di area occupata abusivamente costituiva un atto dovuto, vincolato e urgente, pena la responsabilità dell’Amministrazione per danno erariale.
I numerosi scambi epistolari tra le parti, e il connotato di urgenza dell’ordine di sgombero, sono pienamente satisfattivi delle garanzie partecipative procedimentali, e pertanto non risultano violati gli artt. 7 e 10-bis l. n. 241 del 1990. Né risulta violato l’art. 3 l. n. 241 del 1990 in tema di motivazione, atteso che la motivazione si desume, oltre che dall’atto finale, dall’intero procedimento, da cui emerge con assoluta chiarezza che il provvedimento è stato giustamente motivato dal reiterato inadempimento della società appellante. Nessuna rilevanza poteva avere la controversia civile pendente, atteso che l’uso di beni demaniali non dà luogo ad un rapporto paritetico, ma ad un rapporto pubblicistico, nel quale la pubblica amministrazione ha per legge poteri di autotutela della proprietà pubblica, senza necessità di attendere le risultanze di un giudizio civile (vertente peraltro sul diverso oggetto della misura dei canoni).
10. Le spese del grado seguono la soccombenza e vengono liquidate in euro 3,000,00 (tremila/00) in favore del Ministero delle infrastrutture e trasporti, euro 1,000,00 (mille/00) in favore del Comune di Formia e euro 1,000,00 (mille/00) in favore della Regione Lazio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna l’appellante al pagamento delle spese di lite, che si liquidano in euro 3000 (tremila) in favore del Ministero delle infrastrutture e trasporti, euro 1000 (mille) in favore del Comune di Formia ed euro 1000 (mille) in favore della Regione Lazio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 dicembre 2011 con l'intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini, Presidente
Rosanna De Nictolis, Consigliere, Estensore
Roberto Giovagnoli, Consigliere
Claudio Contessa, Consigliere
Roberta Vigotti, Consigliere


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