a cura del Dott. Francesco Barchielli



T.A.R. Veneto, Sezione II, 25 gennaio 2012


[A] La dichiarazione sostitutiva di notorietà dell''intervenuta ultimazione delle opere entro la data di scadenza del termine di condono, circa la consistenza dell’immobile, rilasciata dal legale rappresentante della società ricorrente non ha alcuna valenza privilegiata. [B] Sull’ammissibilità o meno del condono edilizio in caso di mutamento abusivo senza opere edilizie

SENTENZA N. 45

1. La dichiarazione sostitutiva di notorietà dell'intervenuta ultimazione delle opere entro la data di scadenza e della consistenza dell’immobile rilasciata dal legale rappresentante della società ricorrente ha alcuna valenza privilegiata (cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. II – 6.12.2010 n. 35404) e, come tale, idonea a smentire quanto accertato nel corso del sopralluogo del 16.3.2004. Del resto il condono edilizio non legittima un’intenzione, ma sana un effettivo e dimostrato uso del bene diverso da quello autorizzato.

2. Nel caso di mutamento abusivo senza opere edilizie della destinazione di un immobile, il rilascio della concessione in sanatoria è ammesso solo quando, sulla base di elementi obiettivi, sia possibile verificare in concreto l’uso diverso da quello assentito (cfr. Consiglio Stato, IV, 9.9.2009, n.5416). Orbene, nel caso di specie il mutamento di destinazione non solo non risulta provato come ultimato alla data di riferimento della legge sul condono; ma non risulta neanche idoneo in concreto, per quantità e per qualità, a determinare un uso diverso da quello consentito, vale a dire dormitorio, ufficio e ripostiglio, per oltre la metà della porzione sei.

FATTO

A. La società ricorrente acquistava, con scrittura privata autenticata del 23.10.2002, dalla Falegnameria Scrocco s.n.c. l’immobile sito in Comune di Cortina d’Ampezzo, censito al foglio 91, particella edificale 2459 in partita tavolare 4298, consistente nella “porzione sei così da ridescrivere nel foglio di consistenza :al piano primo dormitori composti da due corridoi, due docce – wc, quattro camere e ripostiglio”.
B. L’immobile acquistato era originariamente destinato a dormitorio degli operai della falegnameria e a ufficio e ripostiglio dell’azienda.
C. Il 12.10.2001 veniva presentata una D.I.A. per l’esecuzione di modifiche interne.
D. Quindi il 16.3.2004 i tecnici comunali redigevano il verbale di accertamento n. 5202 contestando “il mutamento di destinazione d’uso, con opere a ciò preordinate, di una parte della porzione 6, ubicata al primo piano, laddove è stata ricavata una unità abitativa su un piano più un soppalco, in luogo dei dormitori autorizzati”, mentre veniva dato atto che “la restante parte della porzione 6 è costituita da una camera con tre letti e un armadio e da una camera destinata ad ufficio, dotata di una brandina…il restante vano della porzione 6 del fabbricato risulta destinato a ripostiglio e ingombro di materiali edili”.
E. Veniva, quindi, dato atto dell’intervenuto mutamento di destinazione d’uso in assenza di titolo abilitativo, come prescritto dall’art. 33 del D.P.R. n. 380/2001 e dall’art. 16 del Regolamento edilizio, specificando che la porzione 6 ha una superficie inferiore a 300 mq. – vale a dire inferiore a quella stabilita per un’unità produttiva frazionata in più aziende e per la ammissibilità di un alloggio a servizio della stessa- e che l’appartamento ha una superficie di 33,5 mq., oltre 9,20 mq. di soppalco – vale a dire inferiore ai 56 mq. minimi previsti dal Regolamento edilizio.
F. Il 10.5.2004 la società ricorrente presentava istanza di condono, ai sensi della legge n. 326/2003, avente ad oggetto l’intera porzione 6 con indicazione della data di ultimazione delle opere anteriore al 31.3.2003.
G. Con nota prot. n. 2776 del 16.2.2009 veniva comunicato alla società ricorrente il preavviso di rigetto per essere l’istanza di condono parzialmente in contrasto con l’accertamento eseguito il 16.3.2004 giacché il mutamento di destinazione d’uso riguardava solo una parte e non l’intera porzione 6.
H. Quindi con provvedimento prot. n. 13243 del 13.7.2009 il Comune resistente denegava il condono in quanto “la documentazione prodotta non appare idonea…a dimostrare l’effettiva realizzazione dell’abuso contestato anteriormente alla data del 31.3.2003 e con ciò a superare i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza di condono edilizio indicati nella citata comunicazione del 16.2.2009”. La società ricorrente deduce l’illegittimità del diniego gravato:
1) per eccesso di potere per manifesta contraddittorietà e illogicità per essere stata indicata solo nel provvedimento conclusivo l’inidoneità della documentazione a comprovare la realizzazione dell’abuso anteriormente al 31.3.2003, quale ragione ostativa al rilascio del condono;
2 ) per violazione ed errata applicazione della legge n. 47/1985, dell’art. 39 della legge n. 724/1999 e dell’art. 32, comma 24, della legge n. 326/2003, non essendo state correttamente valutate dall’Amministrazione comunale le prove allegate in ordine all’intervenuto completamento funzionale delle opere per il mutamento di destinazione d’uso anteriormente al 31.3.2003 ed essendo stata ignorata la possibilità di un mutamento di destinazione d’uso senza opere.
I. Il Comune di Cortina, ritualmente costituito in giudizio, ha concluso per la reiezione del ricorso in quanto il provvedimento gravato si basa sulla constatazione che, riguardando l’istanza di condono l’intera porzione di proprietà della ricorrente ed essendo stato appurato - all’esito del sopralluogo del 16.3.2004 - che una parte dell’immobile non aveva subito alcuna modificazione in quanto adibita a ripostiglio e a ufficio, i lavori finalizzati al cambio d’uso non potevano complessivamente ritenersi funzionalmente ultimati alla data del 31.3.2003.
L. Alla pubblica udienza del 24.11.2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso non è fondato e va respinto per le seguenti considerazioni.
2. Con il provvedimento impugnato il Comune resistente ha denegato il condono per cambio di destinazione d’uso da dormitori a unità abitativa in quanto “la documentazione prodotta non appare idonea a dimostrare l’effettiva realizzazione dell’abuso contestato anteriormente al 31.3.2003” e, in particolare, la dichiarazione del legale rappresentante della società ricorrente risulta in parziale contrasto con le risultanze dell’attività ispettiva eseguita il 16.3.2004 nel corso della quale veniva accertata “la costituzione di una nuova unità abitativa di mq. 33.50 + 9.20 mq. di soppalco mentre la restante parte, dotata di accesso autonomo, era costituita da un dormitorio, da un ufficio e da un servizio igienico”.
3. Ad avviso del Collegio appare conveniente esaminare le censure congiuntamente poiché presentano contenuti analoghi o comunque strettamente connessi.
4. Assume in sintesi la società ricorrente che gli accertamenti e i sopralluoghi sulla cui base è stato emesso il diniego sarebbero viziati da errore di fatto ed errore tecnico, non avendo il Comune resistente tenuto conto del completamento funzionale realizzato mediante installazione di impianti finalizzati all' uso residenziale; installazione che la società assume di avere comprovato mediante la produzione di documentazione fiscale. Il diniego è, inoltre, carente di motivazione sia per quanto concerne i presupposti di fatto che le ragioni giuridiche che lo hanno determinato e richiama l’esito di un sopralluogo tecnico senza che sia allegato il relativo verbale.
5. Le censure sono infondate e vanno respinte per le seguenti ragioni.
5.1. Orbene, l’'art. 31, comma 2, della legge n. 47/85 - richiamato dall'art. 39 della legge n. 724/94 e poi dalla legge n. 326/2003 - stabilisce che, ai fini dell'applicazione delle regole sul condono , "si intendono ultimati gli edifici nei quali sia stato eseguito il rustico e completata la copertura, ovvero, quanto alle opere interne agli edifici già esistenti e a quelle non destinate alla residenza, quando esse siano state completate funzionalmente".
5.2. Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa in tema di ultimazione delle opere condonabili, dal quale il Collegio non ravvisa ragioni per discostarsi, la norma citata introduce - in alternativa al criterio dell'esecuzione al rustico e completamento della copertura dell'edificio - il parametro del completamento funzionale dell'opera: per i mutamenti di destinazione d' uso di edifici residenziali è condonabile la struttura in cui le opere, pur se non perfette nelle finiture, possano dirsi individuabili nei loro elementi strutturali con le caratteristiche necessarie e sufficienti ad assolvere alla funzione cui sono destinate. Il criterio del "completamento funzionale " anticipa, quindi, la data di ultimazione delle opere ai fini dell'ammissione al condono, per cui un intervento non ancora completato può tuttavia essere giudicato sanabile dal punto di vista funzionale (cfr. T.A.R. Liguria, sez. I, 6.5.2010 n. 2295).
5.3. Ne discende, quindi, che entro il termine stabilito dalla legge, anche se le attività edilizie siano ancora in corso, l'immobile deve essere già fornito degli elementi indispensabili a rendere effettivamente possibile un uso diverso da quello assentito - in modo tale da risultare incompatibile con l'originaria destinazione (cfr. T.A.R. Abruzzo Pescara, 22.10.2007 n. 837) - pur se non siano stati ancora realizzati gli impianti e le rifiniture di carattere complementare ed accessorio (cfr. T.A.R. Veneto, sez. II, 28.5.2008 n. 1631).
5.4. Costituisce, infine, principio consolidato della giurisprudenza che l’onere della prova circa la data di realizzazione dell’immobile abusivo (o anche della attività edilizia abusiva da sanare) spetti a colui che ha commesso l’abuso e solo la deduzione, da parte di quest’ultimo, di concreti elementi, che non possono limitarsi a sole allegazioni documentali a sostegno delle proprie affermazioni, trasferisce il suddetto onere in capo all’Amministrazione (cfr. Consiglio di Stato, IV, 13.1.2010, n. 45; Consiglio di Stato, V, 9.11.2009, n.6984).
5.5. E, infatti, la pubblica amministrazione non può di solito materialmente accertare quale fosse la situazione dell’intero suo territorio a quella data prevista dalla legge, mentre il privato, che propone l’istanza di sanatoria, è normalmente in grado di fornire idonea documentazione che comprovi l’ultimazione dell’abuso entro la data di riferimento, vale a dire nel caso di specie il 31.3.2003, spettando a costui l’onere di fornire quantomeno un principio di prova su tale ultimazione e in caso contrario restando integro il potere di non concedere il condono e di irrogare la sanzione prescritta (cfr. T.A.R. Lombardia Brescia, sez. II, 18.3.2011 , n. 439).
6. Tanto premesso va, allora, evidenziato che nel caso di specie parte ricorrente, pur avendo richiesto il condono per il mutamento di destinazione d’uso relativo all’intera porzione 6 di sua proprietà, non ha fornito un valido principio di prova dell’ultimazione funzionale delle opere prima del 31.3.2003, poiché nel corso del sopralluogo eseguito dai tecnici comunali il 16.3.2004 è stato accertato che una parte della porzione sei, dotata di accesso autonomo, era ancora adibita a dormitorio e ufficio e, quindi, rispetto alla stessa sicuramente non era intervenuta alcuna opera funzionale al cambio di destinazione d’uso.
7. Né d’altro canto la dichiarazione sostitutiva di notorietà dell'intervenuta ultimazione delle opere entro la data di scadenza e della consistenza dell’immobile rilasciata dal legale rappresentante della società ricorrente ha alcuna valenza privilegiata (cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. II – 6.12.2010 n. 35404) e, come tale, idonea a smentire quanto accertato nel corso del sopralluogo del 16.3.2004.
8. Del resto il condono edilizio non legittima un’intenzione, ma sana un effettivo e dimostrato uso del bene diverso da quello autorizzato.
8.1. E nel caso di specie, sia dagli atti di acquisto, che menzionano la destinazione artigianale dei locali (i beni sono individuati come uffici, magazzini e dormitori); sia dall’esito del sopralluogo del 16.3.2004, è pacifico che buona parte della porzione sei – peraltro munita di accesso autonomo - non fosse stata interessata da opere volte a modificarne la destinazione d’uso da artigianale a residenziale. Né la presenza di letti e di altri arredi è nel caso di specie probante in quanto i locali erano adibiti a dormitori e uffici e, quindi, il confine tra la precedente destinazione e quella residenziale, asseritamente impressa prima del 31.3.2003, è estremamente labile e come tale necessita di una prova rafforzata.
8.2. A tale ultimo riguardo il Collegio rileva che nel caso di mutamento abusivo senza opere edilizie della destinazione di un immobile, il rilascio della concessione in sanatoria è ammesso solo quando, sulla base di elementi obiettivi, sia possibile verificare in concreto l’uso diverso da quello assentito (cfr. Consiglio Stato, IV, 9.9.2009, n.5416). Orbene, nel caso di specie il mutamento di destinazione non solo non risulta provato come ultimato alla data di riferimento della legge sul condono; ma non risulta neanche idoneo in concreto, per quantità e per qualità, a determinare un uso diverso da quello consentito, vale a dire dormitorio, ufficio e ripostiglio, per oltre la metà della porzione sei.
9.Infine, ad avviso del Collegio, non appaiono idonee a comprovare l’intervenuto completamento funzionale delle opere anteriormente al 31.3.2003 le fatture prodotte da parte ricorrente le quali si riferiscono al trasporto, all’installazione di materiale, nonché a delle riparazioni eseguite presso l’immobile in causa che non sono univocamente riconducibili a un mutamento di destinazione d’uso della porzione della ricorrente , né tanto meno dimostrano alcuna modifica di quella parte di immobile non interessata da alcun lavoro, come accertato nel corso del sopralluogo del 16.3.2004.
10. Per tutte le suesposte ragioni il ricorso deve, quindi, essere respinto.
11. Le spese di lite, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Seconda),definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna parte ricorrente alla rifusione in favore dell’Amministrazione resistente delle spese di lite, liquidate in complessivi euro 3.000,00 (tremila/00), a titolo di diritti, onorari e spese generali, oltre IVA e CPA come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 24 novembre 2011 con l'intervento dei magistrati:
Amedeo Urbano, Presidente
Angelo Gabbricci, Consigliere
Marina Perrelli, Primo Referendario, Estensore


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