a cura del Dott. Francesco Barchielli



Consiglio di Stato, Sezione IV, 26 gennaio 2012


La localizzazione di opera pubblica costituisce oggetto di una scelta ampiamente discrezionale che può soggiacere soltanto ad un tipo di sindacato giurisdizionale cd. "debole", e cioè ad una verifica che concerna esclusivamente gli eventuali profili di irragionevolezza palese della scelta ovvero di scelta fondata su un presupposto di fatto erroneo

SENTENZA N. 351

La localizzazione di opera pubblica costituisce oggetto di una scelta ampiamente discrezionale che può soggiacere soltanto ad un tipo di sindacato giurisdizionale cd. debole, e cioè ad una verifica che concerna esclusivamente gli eventuali profili di irragionevolezza palese della scelta ovvero di scelta fondata su un presupposto di fatto erroneo (cfr. Consiglio Stato , sez. IV, 12 giugno 2009, n. 3733; Consiglio Stato , sez. IV, 31 luglio 2007, n. 4051).

FATTO E DIRITTO

Con il presente gravame si appella la sentenza del TAR Brescia con cui è stato respinto il ricorso introduttivo ed i relativi motivi aggiunti diretto avverso gli atti del procedimento:
-- di approvazione con procedura semplificata, in via definitiva, della variante n. 5 al PRG relativa alla modifica del tracciato di via Cà da Pì per il collegamento tra il Monte Farno e l’abitato di Gandino;
- di espropriazione dei terreni necessari per la realizzazione del II lotto della nuova strada di collegamento con la relativa di immissione nel possesso e di redazione dello stato di consistenza;
-- di costituzione di una fideiussione bancaria a favore della Comunità Montana Valle Seriana a garanzia degli interventi compensativi collegati alla trasformazione del bosco;
-- di approvazione di alcuni accordi bonari per la cessione di aree interessate dal tracciato della nuova strada;
-- di indizione della gara per la realizzazione della nuova strada;
--di affidamento dell’incarico di direzione lavori per la realizzazione della nuova strada;
-- di controdeduzione alle osservazioni sul progetto definitivo-esecutivo della nuova strada e di approvazione del medesimo.
Con oltre cinquanta profili sostanziali di gravame profusi su 90 pagine, le ricorrenti lamentano l’erroneità della sentenza, riprendono integralmente, richiamando, ed ampliando le censure introdotte in primo grado.
Si è costituito in giudizio l’amministrazione comunale di Gandino, la quale con documenti e due memorie ha contestato le affermazioni delle ricorrenti, ed ha concluso per il rigetto dell’appello perché infondato nel merito.
A loro volta le appellanti:
-- con la memoria conclusiva del 19.9.2011, di 20 pagine hanno lamentato la “singolare lunghezza” delle difese (della resistente) in violazione del principio di sinteticità degli atti giudiziari e controdedotto alle difese dell’Amministrazione;
-- hanno versato in giudizio alcuni atti e provvedimenti e la corrispondenza intercorsa con l’amministrazione comunale;
-- con memoria di replica del 14.10.2011 e dell’ulteriore replica (di sole 16 pagine ma con carattere microscopico) hanno sottolineato nel merito la fondatezza delle loro tesi, ed hanno concluso per l’accoglimento dell’appello.
Chiamata all’udienza pubblica di discussione la causa, uditi i difensori delle parti, è stata ritenuta in decisione.
L’appello deve essere respinto perché in parte improcedibile ed in parte infondato.
___1.§. Deve preliminarmente essere disattesa l’eccezione del Comune di irricevibilità del gravame per la parte concernente la procedura di esproprio, e di conseguenza l’inammissibilità della relativa impugnazione per sopravvenuta carenza di interesse. Per l’amministrazione comunale l’appello sarebbe stato introdotto successivamente al decorso del termine dimidiato di cui all’articolo 23 bis della legge allora vigente 1034/1971, in relazione alla natura di ricorso cumulativo del gravame di primo grado, che era diretto sia avverso atti collegati con l’espropriazione e sia avverso provvedimenti che, isolatamente considerati, non rientrerebbero in tale disposizione .
Per contro si osserva che, nel caso, non essendo stata notificata la sentenza, il termine semestrale decorrente dal 15 marzo 2007, sottraendo il periodo feriale, andava a scadere il 28 novembre 2007.
L’appello, notificato il 19.11.2007, è dunque pienamente ammissibile.
___ 2.§. Con un’ulteriore eccezione il Comune di Gandino chiede l’improcedibilità dell’appello avverso gli atti oggetto dell’originaria impugnazione, in conseguenza:
-- della determinazione del 6 marzo 2007 n. 49 di revoca del primo direttore dei lavori geometra Giovanni Re, e del conferimento dell’incarico all’ingegner Ezio Goggia;
-- di approvazione, il 7 agosto 2008, della perizia suppletiva del progetto modificativa del tracciato della strada;
- dell’affidamento di un nuovo incarico per la soluzione delle problematiche geologiche.
Per il Comune è evidente come l’adozione dei nuovi provvedimenti aveva determinato il venir meno dell’interesse sopravvenuto al annullamento.
___ 2.§.1. L’eccezione è meritevole di favorevole considerazione nei soli riguardi delle censure concernenti:
___ 2.§.1.1. il nono motivo, con cui si lamentava che il Tar sarebbe limitato a richiamare il fatto che la deliberazione consiliare di approvazione del primo progetto 24/2004 – che sarebbe stata immediatamente “eseguibile” ai sensi del 134 /del D. Lgs. n. 9267/2000, sarebbe stata dichiarata immediatamente “esecutiva” al solo fine di ridurre indebitamente l’arco temporale previsto per il deposito delle osservazioni e di limitare il diritto di difesa delle ricorrente;
___2.§.1.2. il decimo motivo, con cui si lamenta che erroneamente il Tar non avrebbe rilevato l’illegittimità del provvedimento di approvazione della variante per il difetto della motivazione “per relationem” con la relazione illustrativa;
___2.§.1.3. l’undicesimo ed il dodicesimo motivo, con cui si assume che il Tar: non avrebbe rilevato le carenze del primo progetto relativamente agli elementi richiesti dalla normativa sui lavori pubblici; alle contraddizioni ed al travisamento della realtà, alla modifica del tracciato; e dall’altro si sarebbe lasciato andare a considerazioni di merito sugli aspetti tecnici della questione;
___2.§.1.4. la quindicesima doglianza con cui si contesta la relazione al primo progetto che, nel mutare il posizionamento della strada dall’originaria previsione del PRG, non avrebbe motivato tale scelta. L’incongruità di tale determinazione sarebbe dimostrate dalla revoca dell’incarico al Geometra e dalla nomina di un ingegnere con un costo aggiuntivo di ben € 34.500 ca. ;
___ 2.§.1.5. il gruppo di doglianze rubricato sub 16-20 concerne il rigetto del Tar delle censura avverso le carenze della relazione geologica originaria. L’errore del Tar -- che aveva disatteso le predette censure ritenendo che la relazione contenesse le informazioni sufficienti ai fini geologici -- sarebbe stata confermata dal fatto che il Comune il 15 gennaio 2007 aveva dovuto incaricare un geologo per l’esame delle problematiche emerse in corso di realizzazione dei lavori. Al contrario, per le ricorrenti le carenze motivazionali e le sottovalutazioni della fattibilità geologica ed idrica sarebbero stati rilevanti dai successivi provvedimenti con cui il comune era stato costretto a far fronte a “pseudo rimedi” per le zone franose;
___2.§.1.5. la 38° rubrica, con cui si lamenta di approvazione del progetto definitivo ed esecutivo che riportava € 40.000 per spese tecniche mentre il provvedimento di affidamento dell’incarico di direzione lavori, che avrebbe riportato l’importo di € 48.677 (accessori di legge inclusi) avrebbe violato l’articolo 17 comma quattordicesimo della legge 109/1994 che prevedeva che l’importo delle somme a disposizione dovesse ricomprendere progettazione e direzione lavori.
Le ricorrenti censurano la sentenza che, al riguardo, si era limitata ritenere il riferimento alla progettazione contenuta della deliberazione meramente erroneo o comunque superfluo.
___2.§.1.6. i numerosi profili di cui alla 39° rubrica (con cui si ripropongono pedissequamente le osservazioni del 20 maggio 2005 e del 9 giugno 2005 sul primo progetto) concernenti in particolare:
__ 6.1 la affermata mancata comunicazione alla madre delle ricorrenti dell’apposizione del vincolo ordinato l’esproprio(ma sul punto vedi anche 6.3);
__ 6.2. l’incompetenza non sanabile sia del geometra che dell’architetto (per contrasto con le norme di deontologia professionale), come confermato dall’Autorità di Vigilanza C.P. ricordata dalla delibera del 19 aprile 2007;
__ 6.3. l’omissione nel piano particellare d’esproprio originario del nome della madre delle ricorrenti: al riguardo il Tar si sarebbe limitato a prendere atto della rettifica dell’elenco effettuata al momento dell’approvazione del progetto definitivo-esecutivo;
__ 6.4. l’illegittimità dell’utilizzo del capitolato datato 3.10 2003, in assenza di un aggiornamento e dell’erroneità dell’assunto del Tar per cui il progetto sarebbe stato invece integrato;
__ 6.5. le carenze, la frettolosità e l’approssimazione del quadro economico dei lavori (ad esempio relativamente alle prove di laboratorio);
__ 6.6. l’erroneità dell’assunto per cui il Tar avrebbe ritenuto insussistenti le insufficienze del piano della sicurezza e del coordinamento, predisposto dal geometra Re il quale non avrebbe avuto competenza per predisporlo.
__ 6.7. erroneamente il Tar avrebbe ritenuto che il sottoprogramma delle prestazioni del livello minimo prestazionali fosse necessario per la validità del progetto solo se l’opera richiede una manutenzione costante e di alta specializzazione: l’articolo 40, 9° comma del d.p.r. n. 554/1999 invece avrebbe imposto la rappresentazione grafica, e l’individuazione del livello medio delle prestazioni di programma di manutenzione;
__ 6.8. l’erroneità dell’affermazione del Tar per cui il rimboschimento si effettua prevalentemente in zone di pianura mentre l’attività di selvicoltura sarebbe preferibile in aree montane o collinari con elevato coefficiente di boscosità invece il progetto sarebbe stato carente di interventi di rimboschimento conservativo;
__ 6.9. erroneamente la relazione geologica avrebbe affermato che la realizzazione della strada non avrebbe implicato alcuna modifica dell’alveo del torrente;
__ 6.10. come denunciato dai motivi n. 2-26 le carenze della relazione tecnica sarebbero state tali da confermare le scelte errate dell’Amministrazione.
___2.§.2. Tutte le predette censure sono inammissibili oltre che infondate.
Sono inammissibili in quanto i provvedimenti, rispettivamente, di approvazione della nuova perizia suppletiva di variante del tracciato della strada; di incarico ad un nuovo D.L.; e di redazione un nuovo studio geologico fanno divenire improcedibili tutti i motivi di cui sopra.
E’ infatti evidente, sotto il profilo processuale, come le ricorrenti non abbiano più alcun interesse all’impugnativa dei provvedimenti di approvazione del progetto del 2004, in quanto anche l’eventuale accoglimento delle predette censure, comunque non travolgerebbe la nuova perizia e la nuova relazione geologica che resterebbero in ogni caso validi ed efficaci.
Peraltro, per ragioni di giustizia, deve comunque rilevarsi che, sotto il profilo processuale, le predette censure attengono a profili di discrezionalità amministrativa, che esulano dal sindacato generale di legittimità.
La previsione di una strada che attraversa un'ampia area di proprietà privata dividendola in due parti, riflette comunque delle scelte di merito dell'amministrazione comunale funzionali al nuovo sistema viario programmato che, in quanto tale, sono sindacabili in sede giurisdizionale solo in presenza di macroscopici vizi di logicità (cfr. Consiglio Stato , sez. IV, 21 ottobre 2008, n. 5159; Consiglio Stato , sez. IV, 13 marzo 2008 , n. 1095).
Nel caso di specie, non vi sono elementi concreti per concludere che le scelte effettuate dall'amministrazione in materia di gestione del proprio territorio sono inficiate da palesi errori di fatto o abnormi illogicità, o intenti realmente sviatori.
In relazione alle particolarità dell’ambiente montano, è peraltro abbastanza frequente che insorgono difficoltà esecutive per questa tipologia di opere e che quindi sia necessario porvi mano con le opportune varianti.
Analogamente inconferenti sono le successive vicende tra l’impresa appaltatrice e l’amministrazione comunale le quali, di per sé, da un lato non sono automaticamente significative di un’illegittimità dei procedimenti e dall’altro costituiscono profili afferenti a rapporti “inter alios acti” i quali, per questo, restano del tutto estranei alla sfera dei legittimi interessi delle ricorrenti.
Per cui il fatto che, successivamente, il Comune abbia dovuto incaricare un geologo onde far fronte alle analisi geotecniche per le specifiche problematiche emerse in sede realizzativa di per sé non è un automatico indizio della incongruità dell’individuazione del tracciato.
Neppure apparivano comunque conferenti le censure concernenti rispettivamente l’affermata mancata comunicazione alla madre; il mancato aggiornamento del Capitolato d’appalto, le pretese carenze del quadro economico, della mancata rappresentazione grafica delle prestazioni e del programma di manutenzione. Al riguardo si devono condividere integralmente le osservazioni del primo Giudice sulle singole censure che quindi devono essere integralmente confermate.
In definitiva le contestazioni della logicità e della razionalità delle scelte dell'amministrazione non solo sono inammissibili, ma sono anche infondate in quanto le ricorrenti prenderebbero di inficiare la legittimità di tali provvedimenti prendendo a pretesto insussistenti, inconferenti o comunque irrilevanti carenze formali o inammissibili profili concernenti il merito degli atti.
___4.§. Nell’ordine logico delle questioni devono essere affrontate, perché in grado di rivelare l’essenza della vicenda, le censure n. 29- 31-31-32 con cui le ricorrenti lamentano l’erroneità della decisione per cui, con considerazione apodittiche, il Tar:
-- avrebbe ritenuto ragionevole che l’Amministrazione non avesse preso in alcuna considerazione la loro pretesa ad avere riconosciuta una destinazione di tipo residenziale ai loro terreni limitrofi al nuovo tracciato viario;.
-- avrebbe ritenuto non esservi “indizi certi” di una sviamento e quindi non avrebbe dato rilievo alla dichiarazione di un consigliere comunale in sede di delibera n. 5/2004 che aveva lamentato che la variante non sarebbe stata motivata da finalità pubbliche, ma da un interesse privato che avrebbe scavalcato enormemente l’interesse collettivo. In sostanza la decisione sarebbe stata originata da sviatorie finalità emulative nei confronti delle ricorrenti connesse a intenti di “rivalsa politica” nei confronti dell’amministrazione precedente.
Gli assunti non meritano alcuna adesione.
Al riguardo, dalla lettura complessiva degli atti in questione non si rinviene alcun elemento sintomatico di un eccesso di potere ed anzi appare molto più plausibile la ricostruzione della difesa del Comune per cui:
-- il consigliere “di minoranza” aveva contestato che la variante sarebbe in realtà stata originata solo dalla volontà della amministrazione di valorizzare, sotto il profilo urbanistico, proprio i terreni delle ricorrenti;
-- l’amministrazione, di segno diverso, nelle more successivamente subentrata alla precedente, aveva ritenuto di tener fermo il tracciato della via deciso dalla precedente compagine amministrativa, ma non aveva invece dato alcun seguito alla pretesa delle ricorrenti di ottenere l’edificabilità dei loro terreni. In conseguenza, una volta vista svanire le possibilità edificatoria, le appellanti erano diventate radicalmente contrarie al nuovo tracciato della strada.
In considerazione dell’ampia discrezionalità del Comune nelle scelte urbanistiche non si ravvisa dunque alcun sviamento della funzione pubblica, perché al contrario la cancellazione di insediamenti residenziali (“c.d. di riempimento”) tra i tornanti, non solo corrisponde ad una migliore sicurezza della circolazione stradale e delle stesse abitazioni, ma inoltre preserva i valori forestali e agricoli del Comune. In definitiva, anche in relazione all’orografia della zona, del tutto legittimamente il Comune ha ritenuto di non dare seguito alle pretese delle ricorrenti ad una nuova destinazione urbanistica dei loro fondi agricoli.
I motivi vanno dunque respinti.
___5.§. Deve quindi essere disatteso il primo motivo con cui si lamenta l’erroneità della decisione nella parte in cui ha respinto la censura concernente l’art. 20 del regolamento del consiglio comunale che impone che l’ordine del giorno deve essere inviato ai consiglieri almeno cinque giorni prima della data della seduta.
La censura è infatti inammissibile per difetto di legittimazione.
Esattamente il TAR ha dunque affermato che le ricorrenti non potevano invocare l’articolo 20 della regolamento comunale: tale norma, essendo diretta ad assicurare la comprensione dei temi all’ordine del giorno e quindi lo jus deliberandi dei consiglieri, attiene ai diritti di partecipazione dei consiglieri e, come tale, non è invocabile da terzi.
Al riguardo è risolvente il fatto che nessun consigliere abbia comunque lamentato alcuna omissione.
Essendosi formatasi sotto il precedente ordinamento la risalente giurisprudenza invocata dalle ricorrenti appare poi del tutto superata.
Inoltre, anche sotto il profilo sostanziale, la censura resta peraltro inconferente in quanto, come ha esattamente rilevato il primo Giudice, la partecipazione alla deliberazione era stata molto alta (rispettivamente 12/17 e 14/17) e la maggioranza dei votanti a favore era stata tale (9 e 10) per cui gli assenti in ogni caso non avrebbero potuto alterare la decisione.
___6.§. Deve essere anche respinta la seconda doglianza con cui si lamenta che il TAR, del tutto contraddittoriamente, avrebbe accertato la mancanza del preventivo parere obbligatorio dalla commissione edilizia sulla proposta di variante al PRG, in violazione articolo 21, 2° comma del regolamento edilizio, ed ha negato le carenze istruttoria, in relazione al fatto che la commissione edilizia aveva formulato le prescrizioni prima della formulazione del progetto vero e proprio ed in relazione ad una modifica successiva del medesimo regolamento edilizio.
La censura va respinta.
Come esattamente rilevato dal TAR il giudizio sulla proposta di tracciato era stato espresso il 9 ottobre 2003 e comunque la variante sul progetto consegnato il 13.4.2004 era stata definitivamente approvata il 28.9.2004, vale a dire successivamente alla modifica del Regolamento Edilizio con la quale il parere della C.E. era diventato facoltativo.
___7.§. Con il terzo motivo si lamenta che inspiegabilmente il Tar avrebbe respinto la censura relativa all’illegittimità, per violazione del dovere di astensione, della delibera di approvazione.
Mentre ad una prima deliberazione sull’argomento molti consiglieri avevano ritenuto di astenersi in relazione a parentele; nella successiva ciò non era avvenuto. I nominativi dei consiglieri che avrebbero dovuto astenersi sarebbe emersi precisamente dai documenti nn.12 al 13, allegati in primo grado. Dal confronto tra i presenti si sarebbe potuto individuare i nominativi di coloro che si erano astenuti ed il TAR avrebbe dovuto verificare la sussistenza del conflitto di interessi, di cui all’articolo 78, secondo comma del D. L. n. 267/2000.
L’assunto è inammissibile, oltre che infondato.
E’ inammissibile per genericità in quanto chi, in sede di ricorso giurisdizionale avverso la deliberazione consiliare, deduce la violazione dell'obbligo di astensione di cui all’art. 78, d.lg. n. 267 del 2000, da parte di alcuni consiglieri comunali, ha il dovere di indicare puntualmente i nominativi di coloro che ritiene abbiano partecipato alla discussione in aula che alla votazione finale, violando il dovere di astensione;
-- in base a quali elementi, ed interessi concreti, si affermi che i consiglieri o i loro prossimi congiunti fossero concretamente interessati alla votazione al punto di incidere negativamente sulla validità della deliberazione e sulla serenità degli altri consiglieri comunali.
In tale direzione le ricorrenti inammissibilmente pretendono di demandare al giudice la integrale ricerca dei nominativi ed omettono l’allegazione di precisi, seri e concomitanti indizi della presenza di interessi personali tali da implicare un preciso dovere di astensione.
L'obbligo di astensione dei consiglieri comunali relativamente alle delibere di approvazione del PRG, presuppone non il semplice fatto che lo stesso sia genericamente proprietario di fondi, ma la prova dell'effettivo vantaggio dal provvedimento.
In carenza della dimostrazione degli elementi fattuali a sostegno della censura ed in mancanza di alcuna prova certa vale a dire uno specifico interesse proprio, la censura è comunque infondata e deve essere respinta.
___8.§. Del tutto inconferente è poi il quarto motivo con cui si censura che il Tar avrebbe immotivatamente negato la dedotta violazione dell’articolo 2, 3° comma della legge regionale n. 23/1997 perché il progettista avrebbe seguito il modello approvato dalla regione Lombardia con la D.G.R. n. 6/4991 del 19 maggio 2000, e, in conseguenza si reitera il motivo così come indicato in primo grado.
Al contrario, chiaramente e condivisibilmente, il TAR ha affermato l’irrilevanza della censura ai fini della legittimità della variante dato che il progettista aveva seguito il modello approvato dalla Regione con la DGR n. 6/49916, e che esattamente il primo giudice ha ricordato che “l’individuazione del tipo di variante semplificata sottoposta all’approvazione del Comune è inequivoca (ipotesi ex art. 2 comma 2 lett. b della LR 23/1997) e la dimostrazione dei presupposti è pienamente raggiunta attraverso gli allegati (relazione illustrativa e tavole del PRG)”.
___9.§. Va poi respinto il quinto motivo con cui si deduce l’erroneità dell’assunto per cui, nella specie, si sarebbe trattato di un atto di programmazione, che non avrebbe reso necessario il parere di regolarità contabile. Per l’articolo 49 del D. Lgs. n. 267/2000 il parere di regolarità contabile, che sarebbe stato necessario perché il computo metrico-estimativo, indicava una spesa di € 488.051.
Oltre all’esatta considerazione della sentenza gravata per cui l’art. 49 del Dlgs. 267/2000 non impone l’acquisizione del parere contabile sugli atti programmatori, deve anche sottolinearsi che la giurisprudenza ha da tempo chiarito come una delibera è legittima anche senza la previa acquisizione del parere del responsabile del servizio interessato.
L'art. 49 t.u. 18 agosto 2000 n. 267, è una prescrizione che rileva sul solo piano interno ed ha lo scopo di individuare il responsabile in via amministrativa della deliberazione, con la conseguenza che la sua omissione non incide sulla validità della deliberazione stessa, rappresentando al più una mera irregolarità (cfr. Consiglio Stato , sez. V, 21 agosto 2009, n. 5012).
___10.§. Con il sesto motivo si censura l’erroneità del Tar che aveva affermato che la destinazione della strada come collegamento principale con il Monte Farlo era già contenuta del PRG vigente, mentre la variante generale n. 4 in itinere riguardava il territorio sotto il profilo agroforestale per cui l’approvazione di quest’ultimo non poteva comunque interferire con la strada in esame. Per le ricorrenti la variante toccava invece l’intero comune.
Anche tale motivo non convince.
Anche a tal proposito ha ragione il TAR quando rileva che, sulla base del raffronto tra la tavola 1/3 (azzonamento PRG vigente) e la tavola 3/3 (azzonamento PRG di variante), emerge che la destinazione della strada Cà di Pì , come collegamento principale con il Monte Farno era già contenuta nel PRG previgente. La relativa variante semplificata n. 5, concernendo solo il parziale mutamento della localizzazione di un’opera pubblica già comunque ricompresa nelle previsioni urbanistiche consolidate, come dimostra il fatto che era stata approvata senza condizioni, ex art. 2 comma 2 della L.R. Lombardia n. 23/1997.
Per questo, sotto il profilo sostanziale, non si poteva ravvisare alcuna interferenza concreta con la variante generale n. 4 in itinere che riguardava invece il territorio comunale sotto il profilo agro-forestale (edificazione nelle zone E “rurali-pascolive-forestali-naturalistiche”), la cui approvazione definitiva non poteva interferire assolutamente con la realizzazione della strada in esame.
___11.§. In conseguenza delle considerazioni che precedono deve essere respinto anche il settimo motivo con cui si assume che erroneamente il Tar avrebbe ritenuto la legittimità della variante attuata con procedura semplificata. La strada si estenderebbe a una zona poco contaminata ed interessata da sole zone agricole mentre il vecchio tracciato interessava zone già edificate e quindi ambientalmente manomesse.
Per contro si osserva come, in realtà, non vi è stato alcun abuso nell’utilizzo della procedura semplificata di variante anche perché il tracciato originario della strada è rimasto, per la sua maggio parte, lo stesso.
Inoltre esattamente la sentenza ha ricordato che, anche se così non fosse, il Comune avrebbe comunque potuto utilizzare l’ipotesi di variante semplificata, di cui all’art. 2 comma 2 lett. a) della LR 23/1997 (localizzazione di opere pubbliche di competenza comunale) che sostituisce le procedure di variante previste dall’art. 1 comma 5 della legge 3 gennaio 1978 n. 1 e dall’art. 19 commi 2 e 4 del DPR 327/2001 (quest’ultimo è oltretutto dichiarato espressamente inapplicabile in ambito regionale dall’art. 103 della LR 11 marzo 2005 n. 12) per cui i comuni lombardi hanno sia la competenza all’approvazione di opere di interesse comunale non conformi alla destinazione urbanistica e sia la competenza alla modifica degli strumenti urbanistici per conseguire l’effetto di variante, senza la necessità di un intervento della Regione.
___12.§. Del tutto inconsistente è poi l’ottavo motivo con cui si asserisce l’inaccettabilità dell’affermazione del Tar per cui, l’indebita sostituzione del responsabile del procedimento avrebbe implicato la violazione dell’articolo 8 della legge n. 241/1990, che consentirebbe la sostituzione solo in casi specifici di forza maggiore.
La precedente indicazione, nell'avviso dell'avvio del procedimento, di un altro soggetto quale responsabile non inficia l’atto in relazione al fatto che ai sensi dell'art. 5, l. 7 agosto 1990, n. 241, tale nomina si pone sul piano funzionale come facoltà gestionale del dirigente di ciascuna unità organizzativa che assegna “a sé o ad altro dipendente addetto all'unità la responsabilità dell'istruttoria relativa al singolo procedimento”.
L’art. 8 della L. n. 241 del prescrivere che nella comunicazione debba essere specificato il nominativo del responsabile non solo non dispone nulla in ordine ai mutamenti del medesimo, ma soprattutto non pone alcuna preclusione a tale proposito e quindi il mutamento del nominativo del responsabile del procedimento e dell'unità organizzativa competente né ha di per sé alcun rilievo sintomatico, e neppure incide sulla legittimità del provvedimento; e comunque non determina alcuna illegittimità del provvedimento conclusivo.
In definitiva sul punto, la persona del responsabile del procedimento di norma (e fatti salvi particolari ipotesi) è irrilevante ai fini della legittimità del provvedimento in quanto come esattamente rilevato dal TAR i cittadini non hanno un peculiare interesse, giuridicamente tutelato, a trattare con uno piuttosto che un altro funzionario.
Il motivo va dunque respinto
___14.§. Vanamente con il tredicesimo motivo d’appello le ricorrenti assumono, la violazione dell’articolo 57 del piano territoriale di coordinamento provinciale (PCTP), assumendo che la localizzazione dell’opera fosse in palese contraddittorietà con la classificazione dell’area in oggetto nel piano territoriale come “versante boscato”, che non avrebbe potuto quindi essere modificata con la realizzazione della strada in violazione della L.R. n.18/1997.
Anche ha tale proposito si concorda con la decisione gravata per cui una volta rilasciata – e non impugnata -- l’autorizzazione paesaggistica provinciale del 19 maggio 2005 che autorizzava la trasformazione del bosco nell’ambito dei lavori della nuova strada, la previsione della strada risultava del tutto legittima.
___15.§. Contrariamente a quanto si afferma nella quattordicesima doglianza d’appello deve parimenti concordarsi con il giudice di prime cure quando disattende la lamentata illogicità di una scelta che portava maggiore consumo del patrimonio agroforestale in relazione alla distanza visibile della modifica della strada in questione
La censura, ab origine genericamente suggestiva, appare infatti priva di una reale consistenza sia in relazione:
-- al concreto stato dei luoghi che, come emerge dalla stessa autorizzazione paesaggistica, da zone boscate sono stati oggetti di pesanti trasformazioni in orti, giardini, prati;
-- dal fatto che, come emerge ictu oculi, dalle mappe satellitari facilmente reperibili sul web, l’intero territorio è stato tropizzato a macchia di leopardo da una miriade di interventi;
-- alle stessa pretesa sostanziale delle ricorrente a che fosse data una destinazione urbanistica ai lori terreni.
____16.§.1. Con le censure originariamente rubricate dal n. 21 al 26, le appellanti ripropongono, in relazione al principio d’evolutivo dell’appello, le 20 pagine del ricorso originario dinanzi al Tar del 2004 (ed in ossequio al “principio di sinteticità” tra degli atti processuali le compendiano in sole 12 pagine). Con tali doglianze, afferenti ad una censura sostanzialmente unitaria, si deduce l’illegittimità dei provvedimenti di adozione ed approvazione della variante al piano regolatore per presunte carenze delle relazioni tecnica ambientali del 2000 e del 2003 in quanto :
- non corrisponderebbe all’ordinario buon senso la scelta di realizzare una strada integralmente nuova, pur avendo a disposizione tronchi stradali già facenti capo al Comune;
- nella relazione del 2000 si parlava di scarsa visibilità della strada mentre tale concetto è abbandonato nel 2003;
- la lunghezza totale del 2000 di metri 1413, 07, nel 2003 diventava la “distanza minima”, perché il nuovo percorso era molto più lungo;
- la misura del dislivello totale definito nel 2000 in metri 156,60 mt., non era più stata specificata nel 2003;
-- analogamente per quanto riguarda la larghezza definita solo nel 2000 di 6 mt di carreggiata più 0,50 di banchina;
- nella relazione del 2000 non vi era nessuna traccia di particolari costruttivi;
- era stato ignorato il principio della riduzione al minimo dell’incidenza delle opere murarie;
- nel 2003 si parla genericamente di sicurezza del tracciato dal punto di vista viabilistico senza alcuna specificazione;
-- nel 2003 si affermava la necessità di ridurre al minimo i movimenti di terra ma ciò non sarebbe poi risultato corrispondente al vero;
- si sarebbe parlato di “strada al servizio dei fondi attraversati” ma un’espressione avrebbe mascherato gli interessi di alcuni consiglieri di servire alcuni edifici di loro interesse;
-- nel 2003 si sarebbe ritenuto che l’opera essendo di modeste dimensioni non sarebbe stata sottoposta alle normative ambientali di cui alla L.R. n. 41/1997 e dei relativi DRG n. 637.918/1998 e n. 7/644/2001;
-- tutte le valutazioni sulla scarsa visibilità della strada sarebbe state dirette a sviare i veri problemi, oggettivamente rilevabili sotto il profilo architettonico in quanto l’opera sarebbe un vero e proprio “pugno nell’occhio”;
-in ogni caso, al di là delle considerazioni sugli aspetti concernenti la trasformazione umana del territorio, l’analisi ambientale non sarebbe stata effettuata o sarebbe stata affidata elementi non veridicità in sostanza la variante del PRG
____16.§.2. Tutti gli assunti, che costituiscono l’ennesima riproposizione dei medesimi argomenti con diversa formulazione, vanno disattesi.
A parte l’assoluta inconferenza di molte annotazioni, e comunque la loro assoluta irrilevanza sul piano della legittimità degli atti impugnati, anche a tal proposito possono ben condividersi le motivazioni del primo giudice sul punto.
Per ciò che concerne poi la censura sostanziale circa l’allocazione della strada, oltre a rinviare anche alle considerazioni di cui ai punti 2.§.2. e 4.§. che precedono si deve deve rilevarsi che sono assolutamente inconsistenti le doglianze avverso la scelta progettuale fondamentale del Comune di modificare il percorso della strada, escludendo l’attraversamento del centro abitato e riducendo la pendenza del tracciato.
La localizzazione di opera pubblica costituisce oggetto di una scelta ampiamente discrezionale che può soggiacere soltanto ad un tipo di sindacato giurisdizionale cd. debole, e cioè ad una verifica che concerna esclusivamente gli eventuali profili di irragionevolezza palese della scelta ovvero di scelta fondata su un presupposto di fatto erroneo (cfr. Consiglio Stato , sez. IV, 12 giugno 2009, n. 3733; Consiglio Stato , sez. IV, 31 luglio 2007, n. 4051).
Nella specie, in base alla comune esperienza della montagna infatti, appare di norma di gran lunga preferibile per ragioni ambientali e di sicurezza degli stessi residenti, la decisione di escludere il traffico di transito dal centro storico, di diminuire la pendenza di una via onde diminuire la difficoltà di transito specie nella stagione invernale; e di aumentare il numero dei tornanti.
Né ancora possono aver rilievo sostanziale sul piano giuridico dell’originaria legittimità degli atti impugnati le pretese asserite carenze progettuali dell’opera o della relazione ambientale e geologica, ovvero la necessità di adattare il tracciato alle esigenze connesse con le tipologie geologiche.
___17.§. Per il medesimo ordine di considerazioni sostanziali va analogamente respinta la ventisettesima rubrica con cui si lamenta che inopinatamente e contraddittoriamente il Comune avrebbe ignorato la petizione di decine di cittadini che sollecitavano la realizzazione dell’originario progetto. La soluzione prescelta sarebbe stata meno ragionevole e non corrispondente ad una corretta interpretazione tecnica dato che, aumentando la pendenza ed il numero dei tornanti, si rallenterebbe la velocità e quindi si diminuirebbe il rischio di incidenti.
Al contrario, a prescindere dalla petizione dei cittadini (in questi casi non sempre spontanee), per portare all’annullamento ci si dovrebbe trovare in presenza di una scelta nella localizzazione dell'opera pubblica che sia manifestamente irrazionale ed immotivata dall’Amministrazione (cfr. Consiglio Stato , sez. IV, 10 dicembre 2007 , n. 6326). Ma, come visto non è questo il caso in esame dato che, per comune l’abbassamento dalla pendenza del tracciato migliora la percorribilità e la sicurezza di una strada di montagna.
.___18.§. Del tutto inconferente è poi il ventottesimo motivo con cui si lamenta che il vecchio progetto avrebbe avuto un costo di gran lunga minore mentre in conseguenza di errori progettuali il costo delle variazioni sarebbe più che raddoppiato fino a raggiungere € 1.200.000.
Anche a tale riguardo si tratta di affermazioni che comunque implicano valutazione afferenti la bontà ed all’economicità di scelte che, a tutto voler concedere afferiscono al merito amministrativo, e che comunque sono eventualmente di competenza di altre giurisdizioni.
In ogni caso, ha ragione la difesa del Comune che un incremento di spesa di per sé non è automaticamente indice di una cattiva amministrazione, o dell’irrazionalità ovvero dello sviamento dell’azione amministrativa.
___19 .§. Con il 34° motivo si lamenta la nullità della notifica eseguita dal Comune a mezzo del messo comunale e non con la forma della citazione di competenza esclusiva degli ufficiali giudiziari (Cassazione Sezione Prima n. 11.361/1998). Erroneamente il Tar avrebbe ritenuto che l’articolo 10 primo comma cit., consentirebbe alla p.a. di notificare con i messi comunali e che, anche se il messo fosse privo di investitura, per questo tipo di notifiche troverebbe applicazione dell’articolo 156 terza comma c.p.c. che impedisce di far valere la nullità di un atto ritualmente compiuto quando sia stato raggiunto lo scopo cui è destinato. In realtà la notifica effettuata avrebbe avuto rilievo solo nell’ambito della procedura amministrativa ma non nell’ambito processuale.
La Cassazione n. 14767/2001 avrebbe invece stabilito che la notifica fatta dal messo di conciliazione è affetta da nullità in assenza di un’autorizzazione del capo dell’ufficio giudiziario, quando detta forma di notifica sia eseguita in relazione ad atti amministrativi, segnatamente al decreto di espropriazione, non potendo trovare applicazione la sanatoria prevista dagli atti processuali di cui agli articoli 156/157.
L’assunto deve essere disatteso.
In linea di principio, l'amministrazione può avvalersi, per la notificazione dei propri, atti dei messi comunali ai sensi della disposizione generale di cui l'art. 10 comma 1 della legge 3 agosto 1999 n 265 (Notificazione degli atti delle p.a.).
Comunque l’art. 23 lett. g) del DPR 327/2001, secondo cui il decreto di esproprio è notificato nelle forme degli atti processuali civili significa solo che la notifica debba assicurare le medesime formalità, vale a dire le stesse garanzie, utilizzate nel processo civile. Sarebbe infatti contrario alla lettera della legge ed ai principi di efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa desumere che il soggetto notificatore debba essere necessariamente un ufficiale giudiziario.
In tale prospettiva, la notifica - che è caso certamente efficace sia sul piano procedimentale - è comunque in ogni caso valida anche sul piano processuale: la tempestività dell’impugnazione della ricorrente dimostra infatti l’oggettiva idoneità della stessa a raggiungere lo scopo.
Nel caso, deve escludersi dunque che la notifica sia stata nulla in quanto la “relata di notifica” attesta che il messo comunale ha ritualmente notificato l’avviso di immissione nel possesso (con in allegato una copia conforme del decreto di espropriazione) secondo le modalità dell’art. 140 cpc. .
Né – in via di ipotesi se si volesse seguire l’impostazione di parte appellante -- le ricorrenti comunque provano che, il messo comunale era privo di investitura per questo tipo di notifiche.
Al riguardo, le pronunce della Cassazione appaiono afferire a fattispecie precedenti la L. n 265 del 1999.
Il motivo va dunque respinto.
___ 20.§. E’ infondato anche il motivo n. 35 con cui il Tar ha ritenuto non fosse causa di illegittimità la carenza, nei provvedimenti impugnati con i motivi aggiunti, dell’indicazione dell’autorità cui era possibile ricorrere in violazione dell’articolo 3, comma quattro della legge n. 241/1990.
La mancata apposizione in calce al provvedimento amministrativo della formula recante il termine e l'autorità presso cui impugnarlo, sancita dall'art. 3, comma 4, l. n. 241 del 1990, può al massimo implicare, in caso di eventuale ritardo nell'impugnazione di quest'ultimo, il riconoscimento dell’errore scusabile e dei suoi effetti, ma solo quando sussistano i presupposti (ossia: uno stato di obiettiva incertezza, oggettive difficoltà di interpretazione di una norma, particolare complessità di una fattispecie concreta, contrasti giurisprudenziali esistenti, comportamento equivoco dell'amministrazione e comunque idonei ad ingenerare convincimenti non esatti: cfr. Consiglio Stato , sez. VI, 31 marzo 2011, n. 1983; Consiglio Stato , sez. VI, 28 gennaio 2011 , n. 642).
___21.§. Deve poi respingersi la 36° rubrica con cui si lamenta il difetto di motivazione sia relativamente alla determinazione dell’indennità provvisoria. Anche relativamente alle ragioni dell’urgenza per l’occupazione anticipata dei beni, il provvedimento sarebbe stato apoditticamente, ed ingiustificatamente, motivato con l’esigenza di evitare l’attraversamento del centro abitato garantire ai mezzi di soccorso ed ai numerosi utenti che nella stagione estiva raggiungono il Monte Farno,.
Al contrario, come più volte sottolineato, si tratta di ragioni pienamente plausibili e ragionevoli.
___ 22.§. Con il trentasettesimo motivo si lamenta l’inidoneità e l’inadeguatezza della polizza fideiussoria costituita dal comune in favore della comunità montana per € 9.159,00 per assicurare la realizzazione dell’intervento boschivo compensativo su una superficie almeno equivalente a quella disboscata. Il Tar si sarebbe limitato ad adeguarsi ad un provvedimento della Comunità Montana, che sarebbe stato carente dei criteri per determinare l’importo della fideiussione.
La censura è innanzitutto inammissibile.
Le ricorrenti infatti non hanno alcuna legittimazione a far valere la inidoneità ed inadeguatezza della polizza fideiussoria in quanto si tratta di un rapporto concernente la Comunità Montana ed il Comune rispetto al quale le ricorrenti sono assolutamente estranee. E poi non si capisce in base a quale norma anche l’eventuale inadeguatezza della polizza fideiussoria implicherebbe l’illegittimità derivata dei provvedimenti impugnati.
___23.§. In seguito del rigetto di tutti i motivi dell’appello deve essere conseguentemente respinta la 33° rubrica con cui si invocava l’illegittimità derivata i relazione ai motivi aggiunti del 30 settembre 2005, che vanno dunque respinti.
___24.§. Sono poi inammissibili per violazione dell’art. 104, III° co. del c.p.a. le doglianze introdotte solo in appello con la “Memoria di replica” non notificata e versata in atti il 14.10.2011, concernenti le vicende successive di realizzazione della strada, che avrebbero dimostrato l’esattezza delle doglianze e che invece introducono ulteriori profili censori.
___25.§. In conclusione tutti i motivi sono infondati e la decisione impugnata deve essere integralmente confermata.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando:
___ 1. respinge l'appello, come in epigrafe proposto.
___ 2. Condanna l'appellante al pagamento delle spese processuali che vengono liquidate in € 3.000,000 in favore dell’amministrazione resistenti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 ottobre 2011 con l'intervento dei magistrati:
Giorgio Giaccardi, Presidente
Diego Sabatino, Consigliere
Raffaele Potenza, Consigliere
Andrea Migliozzi, Consigliere
Umberto Realfonzo, Consigliere, Estensore



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