a cura del Dott. Francesco Barchielli



Consiglio di Stato, Sezione IV, 2 febbraio 2012


Sulla giurisdizione competente a decidere in materia di convenzioni urbanistiche

SENTENZA N. 616

Questa Sezione ha già avuto modo di affermare che le convenzioni urbanistiche rientrano nella categoria degli accordi procedimentali ex art. 11 l. n. 241/1990, con conseguente giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (Cons. Stato, sez. IV, 23 agosto 2010 n. 5904 e 4 maggio 2010 n. 2568). La stessa Suprema Corte di Cassazione (Sez. Un., 2 dicembre 2010 n. 24419), in relazione ad una controversia afferente un contratto di cessione di aree ex art 27 l. n. 865/1971, cui ha riconosciuto natura di convenzione urbanistica, ha riconosciuto la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 11 l. n. 241/1990.

FATTO

1. Con l’appello in esame, la società Edile Delta impugna la sentenza 5 luglio 2010 n. 2783, con la quale il TAR per il Veneto, sez. II, ha parzialmente accolto il ricorso da essa proposto avverso il provvedimento 30 settembre 2009 n. 5207. Con tale atto il Responsabile dell’Area 4 del Comune di Carbonera ha comunicato l’accertamento della violazione di un obbligo previsto dalla convenzione urbanistica stipulata per la realizzazione di un intervento in area PEEP ed ha irrogato le conseguenti penalità, provvedendo inoltre a rideterminare la somma dovuta a titolo di penalità.
Più precisamente, la controversia attiene al mancato rispetto, da parte della Edile Delta, della convenzione urbanistica stipulata il 22 luglio 1998, con riferimento al prezzo di “prima cessione” degli alloggi convenzionati, violazione che, ai sensi dell’art. 3 della convenzione comporta l’applicazione di una penalità pari a cinque volte la differenza tra i due prezzi (cioè tra quello correttamente determinato e quello superiore concretamente applicato).
La sentenza appellata, riconosciuta la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, afferma:
- la clausola penale è “riferita non già alla predisposizione e trasmissione del prospetto – che costituisce oggetto di un diverso obbligo di informazione non sanzionato con la previsione della penale sebbene, comunque, rilevante nel quadro degli impegni assunti dalla società – bensì alla corretta determinazione del prezzo di cessione degli immobili secondo i criteri stabiliti dalla medesima convenzione”;
- la comunicazione effettuata dall’amministrazione, in ordine alla ricezione del prospetto da parte della società convenzionata, “non assume alcuna valenza liberatoria, né si presta ad essere considerata al fine di ritenere sussistente un legittimo affidamento ovvero di recludere l’imputabilità dell’adempimento”;
- “la verifica dell’adempimento degli obblighi derivanti dalla convenzione e. nello specifico, di quello riferito alla determinazione del prezzo unitario di prima cessione secondo i criteri puntualmente stabiliti nell’art. 3 . . . non si esaurisce al momento della stipulazione dei contratti di vendita degli alloggi ma è soggetto all’ordinaria prescrizione decennale di cui all’art. 2946 c.c., decorrente dalla data di cessazione della durata della convenzione che, in mancanza di una specifica previsione, è di dieci anni”;
- la differenza di prezzo di cessione (come si evince da disposta CTU), deriva da una erronea determinazione delle superfici computabili, ai sensi dell’art. 2 D.M. 801/1977. Infatti, devono essere computati gli spazi sottostanti le scale interne poiché “locali a stretto servizio della residenza”, e gli spazi di manovra di accesso ai posti auto devono essere correttamente computati in misura proporzionale a quella delle autorimesse. In definitiva, occorre considerare una “superficie complessivamente inferiore rispetto a quella considerata dalla società nel prospetto ma superiore a confronto con quella calcolata dall’amministrazione comunale”;
- in sede di convenzione, la comune volontà delle parti è stata nel senso di derogare” alla disciplina del D.M. 801/1977, di modo che “i fattori suscettibili di determinare l’incremento (del prezzo di cessione) risultano assorbiti dalla previsione degli specifici criteri di calcolo del costo di costruzione, stabiliti in convenzione”, tra i quali rientra l’incremento del 10% per le “tipologie di alloggi a schiera”.
Alla luce delle predette considerazioni, il primo giudice ha provveduto a ridefinire il prezzo di prima cessione che avrebbe dovuto essere praticato in applicazione della convenzione e quello di vendita degli immobili, per i quali il Comune ha provveduto a riscontrare differenza, e quindi presupposto per l’irrogazione della sanzione.
Tale confronto ha determinato una differenza di Euro 30.942,67, e quindi, stante la previsione di una penale pari a cinque volte la differenza tra prezzo di vendita e prezzo che avrebbe dovuto essere praticato, una sanzione pari a Euro 154.713,35 (in luogo di Euro 618.833,25, già determinati dall’amministrazione con il provvedimento impugnato).
Avverso la sentenza, vengono proposti i seguenti motivi di appello:
a) error in iudicando, attesa l’insussistenza dell’asserito inadempimento degli obblighi previsti dall’art. 3 della convenzione; ciò in quanto “i prezzi dalla stessa praticati, da un lato, si sono contenuti nei limiti indicati nella tabella confermata dal Comune nel giugno del 2000 e, dall’altro risultano in ogni caso abbondantemente inferiori agli importi massimi calcolati con le regole tecniche del DM n. 801/1977”. Né l’appellante, che ha regolarmente trasmesso il prospetto all’amministrazione, ha da questa ricevuto osservazioni, “al contrario ricevendo un’esplicita conferma tramite la dichiarazione liberatoria delle vendite”. In definitiva, il prospetto “una volta espressamente confermato dall’ufficio comunale diventa l’unico valido riferimento per l’eventuale applicazione della penale convenzionale”, poichè “scopo della penale era quello di garantire il prezzo di vendita calmierato, che andava verificato prima della cessione, e non di costituire un’entrata economica per il Comune”;
b) error in iudicando, non essendosi attribuito alcun valore alla dichiarazione liberatoria rilasciata dal Comune nel giugno 2000, nemmeno quello “di determinare in capo al soggetto che riceve l’espresso parere favorevole, la convinzione di agire correttamente;
c) error in iudicando, essendosi omesso di valutare l’esaurimento delle funzioni comunali di controllo sull’adeguatezza dei prezzi una volta concluse le vendite degli alloggi (esercizio di controllo espletato a ben nove anni dall’assegnazione degli alloggi; e ciò in violazione dell’art. 21 – nonies l. n. 241/1990, che stabilisce che il potere di autotutela della P.A. deve essere esercitato se sussistono le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole. Secondo l’appellante, “nel caso di specie, con la formale dichiarazione liberatoria per l’alienazione degli immobili resa dall’amministrazione nel giugno 2000 si deve considerare adempiuta ed esaurita la pubblica funzione di controllo”;
d) error in iudicando, poiché l’applicazione della penale è comunque infondata per carenza dell’elemento soggettivo (colpa e/o dolo), per cui l’inosservanza contestata non è imputabile all’impresa. Infatti, “poiché la ricorrente ha seguito esattamente la procedura concordata attendendo che le vendite immobiliari fossero autorizzate dopo la consegna del noto prospetto, è chiaro che l’erroneità dei dati, solo ora comunicata, non può essere attribuita all’esclusiva responsabilità dell’impresa costruttrice”; peraltro “le obiettive difficoltà di interpretazione e comprensione delle regole di calcolo contenute nel D.M. n. 891/1977, oltretutto rendevano l’obbligo di verifica da parte del Comune ancora più necessario”;
e) error in iudicando, in quanto, in ogni caso, “la corretta applicazione dei parametri ministeriali dimostra che la ricorrente ha addirittura ceduto gli alloggi convenzionati ad un prezzo inferiore al massimo consentito”. A fronte di ciò vi è stato sia un incompleto computo degli oneri e delle spese (costi di accatastamento delle unità immobiliari), sia il mancato riconoscimento dell’incremento delle superfici convenzionate pari al 25% ex D.M. n. 891/1977.
Infine, è stata richiesta, in ogni caso, una diversa determinazione dell’attribuzione delle spese, in particolare per la disposta CTU.
Si è costituito in giudizio il Comune di Carbonera che ha innanzi tutto concluso per il rigetto dell’appello, stante la sua infondatezza. Ha inoltre proposto appello incidentale, con i seguenti motivi di gravame:
a) error in iudicando, atteso il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo; ciò in quanto “se l’atto di irrogazione sanzioni è vincolato nel contenuto, dovuto nell’emanazione e fondato su una attività di accertamento tecnico nella quale all’amministrazione procedente non è riconosciuta alcuna valutazione dei fatti e delle circostanze, rilevati con strumenti tecnici di sicura acquisizione, è evidente che trattasi di un’attività amministrativa vincolata che incide su una posizione di diritto soggettivo (alla tutela dell’integrità patrimoniale)”, di modo che “qualsiasi controversia va devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario”;
b) error in iudicando, poiché non sono condivisibili le determinazioni che hanno portato a rideterminare la sanzione, con riferimento ad alcune superfici (v. pag. 31 – 32 app. inc.) ed agli incrementi di prezzo riconosciuti (pagg. 32 – 33 app. inc.).
All’odierna udienza in Camera di Consiglio, il Collegio, ritenuti sussistenti i presupposti di cui all’art. 60 Cpa, ha trattenuto la causa in decisione per il merito.

DIRITTO

2. L’appello proposto dalla soc. Edile Delta s.r.l. e l’appello incidentale, proposto dal Comune di Carbonera, sono entrambi infondati e devono essere, pertanto, rigettati, per le ragioni di seguito esposte.
Il Collegio ritiene di dovere trattare, per evidente priorità logico – giuridica, il primo motivo dell’appello incidentale dell’amministrazione comunale, posto che con lo stesso viene riproposto l’eccepito difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
La sentenza appellata ha ritenuto che la giurisdizione del giudice amministrativo (in via esclusiva) si fondi sugli artt. 11 l. n. 241/1990 e 34 d. lgs. n. 80/1998.
Il Collegio osserva, innanzi tutto, che, allo stato, l’art. 7 Cpa attribuisce alla giurisdizione del giudice amministrativo “le controversie nelle quali si faccia questione di interessi legittimi e, nelle particolari materie indicate dalla legge, di diritti soggettivi, concernenti l’esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo, riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente all’esercizio di tale potere, posti in essere da pubbliche amministrazioni” (comma 1).
Il successivo art. 133, prevede, tra l’altro, quali controversie devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo: la “formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi integrativi o sostitutivi di provvedimento amministrativo” (co. 1, lett. a) n. 2), nonché le controversie “aventi ad oggetto gli atti e i provvedimenti delle pubbliche amministrazioni in materia urbanistica ed edilizia, concernente tutti gli aspetti dell’uso del territorio, e ferme restando le giurisdizioni del Tribunale superiore delle acque pubbliche e del Commissario liquidatore per gli usi civici, nonché del giudice ordinario per le controversie riguardanti la determinazione e la corresponsione delle indennità in conseguenza dell’adozione di atti di natura espropriativa o ablativa” (co. 1, lett.f).
Tali disposizioni radicano chiaramente la giurisdizione in tema di convenzioni urbanistiche, quali accordi integrativi di provvedimenti amministrativi, anche con riferimento alla loro corretta esecuzione.
Esse, peraltro, trovano piena applicazione anche per i giudizi pendenti, quale l’attuale, poiché, ai sensi dell’art. 5 c.p.c., come interpretato dalla giurisprudenza, innanzi tutto della Corte Costituzionale (Corte Cost., 7 novembre 2008 n. 363; Cass. civ., Sez. Un., 7 ottobre 2010 n. 20776), non può essere ritenuto sussistente il difetto di giurisdizione, laddove l’attribuzione di quest’ultima intervenga (in favore di giudice che originariamente ne era privo) in corso di causa, e quindi in momento successivo alla proposizione della domanda.
D’altra parte, la giurisdizione del giudice amministrativo sulla esecuzione delle convenzioni urbanistiche, e quindi anche sull’accertamento di eventuali violazioni ed irrogazione delle conseguenti sanzioni previste, non è dubbia nemmeno alla luce delle disposizioni previgenti, correttamente evocate dal giudice di I grado.
Questa Sezione ha già avuto modo di affermare che le convenzioni urbanistiche rientrano nella categoria degli accordi procedimentali ex art. 11 l. n. 241/1990, con conseguente giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (Cons. Stato, sez. IV, 23 agosto 2010 n. 5904 e 4 maggio 2010 n. 2568).
La stessa Suprema Corte di Cassazione (Sez. Un., 2 dicembre 2010 n. 24419), in relazione ad una controversia afferente un contratto di cessione di aree ex art 27 l. n. 865/1971, cui ha riconosciuto natura di convenzione urbanistica, ha riconosciuto la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 11 l. n. 241/1990.
In definitiva, questo Collegio deve, rigettando il primo motivo dell’appello incidentale, confermare la sentenza appellata, quanto alla sussistente giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in ordine alla presente controversia.

3. L’art. 3 della convenzione stipulata tra il Comune di Carbonera e la Edile Delta prevede, quanto agli alloggi da realizzare, che “il prezzo di cessione sarà determinato sulla base del seguente prospetto che il concessionario dovrà presentare all’amministrazione comunale prima di procedere alle vendite”, precisandosi altresì che il calcolo di tale prezzo “dovrà essere applicato alla superficie complessiva dell’alloggio come definita dal D.M. 10 aprile 1977”, e che esso non potrà comunque superare Lire 1.750.000 al mq, con un incremento del 10% per le unità edilizie con tipologia a schiera.
Orbene, il Collegio ritiene, in conformità a quanto già espresso dal I giudice, innanzi tutto che l’invio del prospetto da parte della società e la sua “verifica” da parte del Comune non esauriscano affatto il potere di controllo di quest’ultimo in ordine alla corretta esecuzione della convenzione stipulata, di modo che non può riconoscersi alcuna efficacia “liberatoria” alla comunicazione dell’amministrazione (come sostenuto invece dall’appellante: pag. 8 app.).
E’ del tutto evidente, infatti, che tale esecuzione, quanto alla vendita degli alloggi al prezzo coerente con i criteri previsti dalla convenzione medesima, ben può risultare non corretta sia per stipulazione successiva di contratto di compravendita semplicemente non conforme al prezzo pur comunicato, sia per anteriore determinazione di un prezzo attraverso criteri, o sulla base di presupposti (quale quello della superficie) non correttamente definiti.
La convenzione non pone affatto in capo all’amministrazione un obbligo di verifica entro un termine definito, dei dati (di fatto e di diritto), sulla base dei quali si giunge a quantificare un determinato prezzo di cessione. In questa fase, l’amministrazione non svolge una funzione di controllo penetrante su detti dati, onde verificare, ad esempio, la superficie determinata, costituente base di calcolo, ma essa svolge esclusivamente una verifica di coerenza tra quanto rappresentato dalla società e il risultato, in termini di determinazione del prezzo, cui essa perviene, di modo che la positiva presa d’atto del detto risultato si fonda sulla presunzione (non sull’accertamento) di esattezza dei presupposti utilizzati per la determinazione del prezzo.
Nel caso di specie, peraltro, è appena il caso di osservare che l’amministrazione ha operato proprio una valutazione del tipo ora rappresentato, dichiarando di confermare i prezzi comunicati sulla base delle quantificazioni di superficie come unilateralmente effettuate e “nell’ipotesi in cui tale quantificazione rispetti le norme contenute nel D.M. 10 maggio 1977”.
Da quanto esposto, consegue che l’amministrazione, fermo quanto previsto dall’art. 3 della convenzione, conserva il potere di verifica della corretta esecuzione della medesima, onde accertare la coerenza di quanto effettivamente posto in essere con le finalità di pubblico interesse che, nell’ambito dell’edilizia residenziale pubblica, hanno causalmente sorretto la stipulazione della convenzione stessa.
Ed il termine entro il quale tale verifica può essere effettuata (in esercizio di potere amministrativo di controllo) è da individuare, conformemente a quanto affermato dal primo giudice, in dieci anni, ex art. 2946 cod. civ., decorrente dalla data di “cessazione della durata della convenzione”, ovvero, se anteriore, da quello di esaurimento dell’efficacia della medesima (circostanza, peraltro, non rilevante nel caso di specie, dove, per ammissione dello stesso appellante, la verifica è intervenuta a nove anni dall’assegnazione degli alloggi: pag. 12 appello).
Da quanto sin qui esposto, consegue che non possono trovare accoglimento i primi quattro motivi di appello proposti dalla soc. Delta (sub a – d dell’esposizione in fatto), dovendosi solo aggiungere:
- per un verso, che non appare conferente il richiamo all’art. 21 – nonies l. n. 241/1990, circa i presupposti per l’esercizio del potere di autotutela, sia in quanto non applicabile al caso di specie, sia in quanto il principio generale da esso ricavabile circa la necessità di interesse pubblico attuale per l’esercizio di potere di autotutela trova, per le ragioni già espresse, attuazione nel presente caso;
- per altro verso, che il rispetto formale degli obblighi di comunicazione di cui all’art. 3 della convenzione, non esclude la persistenza di una responsabilità dell’impresa per inesatta applicazione dei criteri di determinazione del prezzo, come sopra già rappresentato;
- per altro verso ancora, che non sussiste né assenza dell’elemento soggettivo, né esimente rappresentata dalle “obiettive difficoltà di interpretazione e comprensione delle regole di calcolo contenute nel D.M. n. 891/1977”, né concorso di colpa dell’amministrazione comunale”. D’altra parte, la complessiva variazione di prezzo alla quale è pervenuta la sentenza appellata (sulla scorta di CTU), ben inferiore a quella contestata dal Comune di Carbonera, non appare in sé rilevante (Euro 30.942,67), essendo semmai il meccanismo di quantificazione della penale (cinque volte detto importo), peraltro convenzionalmente accettato dalla società, a determinarne una entità più rilevante della penale medesima.

4. Il Collegio ritiene corretta anche la determinazione dell’importo della penale cui è pervenuta la sentenza appellata.
Giova, innanzi tutto, osservare che condivisibilmente la sentenza appellata afferma che “con la convenzione, le parti hanno inteso fissare regole derogatorie della disciplina contenuta nel D.M. del 1977 e definito lo specifico assetto di interessi sotteso all’operazione posta in essere”, di modo che “i fattori suscettibili di determinare l’incremento (del prezzo di cessione) risultano assorbiti dalla previsione degli specifici criteri di calcolo del costo di costruzione, stabiliti in convenzione”, tra i quali rientra l’incremento del 10% per le “tipologie di alloggi a schiera”.
Ciò si evince sia dall’assenza di rinvii alla disciplina del citato decreto ministeriale (salvo che per l’art. 2, al fine di determinare la superficie degli alloggi), sia dalla espressa previsione di uno specifico incremento (non previsto dal D.M. 1977), sia dalla non immediata e cogente applicazione, in assenza di espresso rinvio, del decreto n. 891/1977, ed in particolare dei suoi articoli 5, 6 e 7.
Ciò comporta che non può trovare accoglimento la richiesta, articolata dall’appellante con il motivo di appello sub e) dell’esposizione in fatto, di un ulteriore incremento del 25 % ai sensi degli articoli da ultimo citati del D.M. del 1977.
E’ corretto, peraltro, osservare – così come ha fatto il primo giudice – che l’incremento del prezzo ora richiesto non era documentato nel prospetto a suo tempo presentato all’amministrazione. Ciò non significa – come osservato dall’appellante – che la sentenza appellata accorda, solo in questo caso, valore alla tabella a suo tempo presentata (v. pag. 24 appello), bensì che laddove si fosse ab initio considerato detto incremento il prezzo sarebbe stato diverso e certo superiore a quello applicato.
Per tale aspetto, quindi, anche l’ultimo motivo di appello deve essere respinto.
Infine, con ulteriore profilo dell’ultimo motivo di appello e con il secondo dei motivi di appello incidentale proposto dal Comune, si svolgono una pluralità di doglianze in ordine alla quantificazione del prezzo di vendita degli alloggi (e, di conseguenza, alla definizione della differenza tra i prezzi che costituisce base per la determinazione della penale).
Il Collegio ritiene che tale definizione, operata dalla sentenza di I grado sulla scorta di CTU, sia corretta, sia perché sono state correttamente calcolate le spese aggiuntive, in conformità alle previsioni, sia in quanto le superfici ricomprese rientrano, sulla base delle ragioni addotte, nelle parti comuni, sia perché esse (vani sottoscala) sono computabili, sia perché l’attribuzione dello spazio per la manovra è correttamente effettuata con criterio proporzionale,
In particolare, non può trovare accoglimento quanto dedotto dal Comune (pag. 33 appello incidentale), circa la esistenza di “spese che in nessun caso possono aggiungersi al prezzo massimo di prima cessione”, posto che tale ricostruzione appare contraddetta dallo steso dato letterale della clausola della convenzione.
Non appare, infine, censurabile la determinazione del giudice di procedere alla integrale compensazione delle spese e degli onorari di giudizio, ivi comprese quelle di consulenza tecnica, anche alla luce delle determinazioni di seguito assunte i ordine alle spese del presente grado.
Per tutte le ragioni si qui esposte, l’appello e l’appello incidentale devono essere rigettati, con conseguente conferma della sentenza impugnata.
Stante la complessità delle questioni trattate, sussistono giuste ragioni per compensare tra le parti spese, diritti ed onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
definitivamente pronunciando sull’appello proposto da Edile Delta s.r.l. (n. 1628/2011 r.g.), nonchè sull’appello incidentale proposto dal Comune di Carbonera, li rigetta e, per l’effetto, conferma la sentenza appellata.
Compensa tra le parti spese, diritti ed onorari di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 novembre 2011 con l'intervento dei magistrati:
Giorgio Giaccardi, Presidente
Fabio Taormina, Consigliere
Diego Sabatino, Consigliere
Raffaele Potenza, Consigliere
Oberdan Forlenza, Consigliere, Estensore



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