a cura del Dott. Francesco Barchielli



T.A.R. Campania Napoli, Sezione II, 13 febbraio 2012


La mera presentazione dell''istanza di condono non autorizza la prosecuzione dei lavori abusivi a completamento delle opere oggetto della richiesta di sanatoria

SENTENZA N. 759

La giurisprudenza ha chiarito che “La mera presentazione dell'istanza di condono non autorizza la prosecuzione dei lavori abusivi a completamento delle opere oggetto della richiesta di sanatoria, le quali, fino al momento dell'eventuale accoglimento della domanda di condono, devono ritenersi comunque abusive. Pertanto, l'ingiunzione di demolizione è del tutto legittima atteso che, in presenza di manufatti abusivi non condonati né sanati, gli interventi ulteriori (sia pure riconducibili, nella loro oggettività, alle categorie della manutenzione straordinaria, del restauro e/o del risanamento conservativo, della ristrutturazione, della realizzazione di opere costituenti pertinenze urbanistiche) ripetono le caratteristiche di illegittimità dell'opera principale, alla quale ineriscono strutturalmente, sicché non può ammettersi la prosecuzione dei lavori abusivi a completamento di opere che, fino al momento di eventuali sanatorie, devono ritenersi comunque abusive, con conseguente obbligo del Comune di ordinarne la demolizione” (T.A.R. Campania Napoli, sez. VII, 10 giugno 2011, n. 3076).

FATTO

Con il ricorso in epigrafe, notificato il 25 ottobre 2006 e depositato il successivo 23 novembre, la ricorrente ha impugnato il provvedimento con il quale il Comune di Ottaviano le ha ordinato la sospensione dei lavori intrapresi alla via Sarno e la demolizione delle opere abusive ivi eseguite e consistenti nella realizzazione di un fabbricato composto da piano seminterrato e piano rialzato.
Premette la ricorrente, che:
- in date 2.4.1997 e 11.3.1997 con due diverse ordinanze, impugnate davanti al T.A.R. con giudizio ancora pendente, il Comune ingiungeva la demolizione del manufatto in questione; seguiva in data 13 marzo 2000 il provvedimento di acquisizione al patrimonio comunale, mai notificato;
- in data 10 dicembre 2004 l’interessata presentava istanza di condono ai sensi della legge n. 326/2003, non ancora esitata da parte del Comune;
- con l’ordinanza impugnata l’amministrazione contesta la prosecuzione dei lavori e, segnatamente, la realizzazione delle seguenti opere: “il fabbricato (…) risulta ultimato e rifinito in ogni sua parte ed adibito esclusivamente ad uso residenziale. Nell’esecuzione dei lavori di completamento la tompagnatura esterna del piano rialzato è stata eseguita all’interno dei pilastri (e non a filo come ipotizzato) per cui la superficie occupata risulta di 215,00 e non 271,00 (…): Pavimentazione dell’area circostante l’immobile con cubetti in pietra lavica con relativa sistemazione idraulica per la raccolta delle acque. Sistemazione di una zona retrostante l’immobile della superficie di mq. 160 circa sottoposta di ml. 2,00 rispetto alla quota di campagna circostante delimitata da muri in c.a., parte pavimentata (mq. 87,00 circa) e parte sistemata a verde con inserimento di una rampa di scala di accesso al piano seminterrato; recinzione del fondo laddove mancava, con muratura di altezza variabile da ml. 1,50 e ml. 3,00 con la realizzazione sul lato prospiciente via Sarno di un varco carrabile dell’ampiezza di ml. 4,60, dove è stato apposto cancello in ferro di tipo autorizzato e di un varco pedonale dell’ampiezza di ml. 1,20; realizzazione nella parte retrostante l’immobile di due platee in calcestruzzo cementizio della superficie una di mq. 155,00 e l’altra di mq. 134,00 circa con l’inserimento di piastre bullonate di attesa”.
A sostegno del gravame la ricorrente deduce i seguenti motivi di ricorso:
1) violazione dell’art. 140 del c.p.c., dell’art. 31 del D.P.R. n. 380/2001, nullità della notifica ex art. 160 del c.p.c., violazione del giusto procedimento in quanto il provvedimento di acquisizione al patrimonio comunale (n. 26/2000) non è stato notificato essendo pervenuto a indirizzo diverso rispetto a quello di residenza della proprietaria;
2) violazione dell’art. 32 della legge n. 326/2003, della legge n. 191/2004, della legge n. 47/1985, del D.P.R. n. 380/2001, violazione del giusto procedimento in quanto in pendenza dell’esame della domanda di condono, la cui esistenza è stata ignorata dall’amministrazione, sono sospesi tutti i procedimenti amministrativi e giurisdizionali;
3) violazione del d.lg. n. 42/2004, eccesso di potere, erroneità dei presupposti, carenza di istruttoria e mancanza di interesse pubblico in quanto le opere realizzate non hanno un rilevante impatto ambientale e si integrano nel tessuto urbano;
4) difetto di motivazione e di istruttoria;
5) violazione degli artt. 6, 7, 8 e ss. della legge n. 241 del 1990 ed eccesso di potere per difetto di istruttoria in quanto non sono stati comunicati l’avvio del procedimento e il termine di conclusione dello stesso;
6) violazione degli artt. 7 e 8 della legge n. 241 del 1990, eccesso di potere per difetto di istruttoria, difetto di motivazione in quanto non sono state indicate le ragioni di interesse pubblico sottese all’adozione del provvedimento repressivo;
7) violazione del Protocollo d’intesa tra Regione Campania e Soprintendenza ai beni culturali ed architettonici di Napoli e Provincia del 31 luglio 2001 approvato con delibera di Giunta regionale n. 3769/2001 e violazione del contraddittorio in quanto non è stata considerata la possibilità di sanare il progetto;
8) violazione degli artt. 23, 26 27 e 28 del T.U. n. 490/1999, incompetenza e violazione del giusto procedimento in quanto nel procedimento non è intervenuta la competente Soprintendenza.
Con l’ordinanza n. 4534 del 6 ottobre 2011 questa Sezione ha ordinato al Comune di Ottaviano di depositare tutti gli atti impugnati, nonché, le istanze di condono nn. 19954 e 19955 del 10 dicembre 2004 citate in ricorso.
Alla pubblica udienza del 26 gennaio 2012 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è in parte fondato e in parte inammissibile.
Il Comune di Ottaviano con l’ordinanza di demolizione impugnata, adottata il 19 luglio 2006, ha contestato alla ricorrente la prosecuzione dei lavori abusivi rilevati nel 1997 e oggetto di due diverse ordinanze di demolizione (la n. 28 del 13.3.1997 e la n. 30 del 20.3.1997) la cui impugnativa tutt’ora pende avanti a questo Tribunale. In particolare, l’amministrazione ha riscontrato che lo scheletro del fabbricato composto da piano seminterrato e piano rialzato della superficie di 271,00 mq. rilevato nel 1997 è stato completato con la realizzazione di opere ulteriori in assenza dei titoli abilitativi.
Più nello specifico i lavori abusivi vengono dall’amministrazione così descritti:
1) “il fabbricato (…) risulta ultimato e rifinito in ogni sua parte ed adibito esclusivamente ad uso residenziale. Nell’esecuzione dei lavori di completamento la tompagnatura esterna del piano rialzato è stata eseguita all’interno dei pilastri (e non a filo come ipotizzato) per cui la superficie occupata risulta di 215,00 e non 271,00 per cui la volumetria complessiva entro e fuori terra risulta essere pari a mc. 1739,30;
2) pavimentazione dell’area circostante l’immobile con cubetti in pietra lavica con relativa sistemazione idraulica per la raccolta delle acque;
3) sistemazione di una zona retrostante l’immobile della superficie di mq. 160 circa sottoposta di ml. 2,00 rispetto alla quota di campagna circostante delimitata da muri in c.a., parte pavimentata (mq. 87,00 circa) e parte sistemata a verde con inserimento di una rampa di scala di accesso al piano seminterrato;
4) recinzione del fondo laddove mancava, con muratura di altezza variabile da ml. 1,50 e ml. 3,00 con la realizzazione sul lato prospiciente via Sarno di un varco carrabile dell’ampiezza di ml. 4,60, dove è stato apposto cancello in ferro di tipo autorizzato e di un varco pedonale dell’ampiezza di ml. 1,20;
5) realizzazione nella parte retrostante l’immobile di due platee in calcestruzzo cementizio della superficie una di mq. 155,00 e l’altra di mq. 134,00 circa con l’inserimento di piastre bullonate di attesa”.
Il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per carenza di interesse nella parte in cui censura l’atto di acquisizione al patrimonio comunale n. 26/2000. Detto atto, infatti, è stato implicitamente travolto e sostituito dalla successiva ordinanza di demolizione adottata nel 2006.
Con il primo motivo, la ricorrente deduce la violazione della legge n. 326/2003 e dell’art. 44 della legge n. 47 del 1985 in quanto in pendenza dell’esame delle domande di condono dovrebbero essere sospesi tutti i procedimenti amministrativi e giurisdizionali.
La censura è fondata solo in parte.
In seguito all’istruttoria disposta dal Collegio, la ricorrente ha depositato due diverse domande di condono presentate il 10 dicembre 2004 relativamente alle opere abusive in questione realizzate alla via Sarno. L’istanza protocollata al n. 19955 a nome della ricorrente non riguarda la contestata realizzazione del piano rialzato del fabbricato; mentre quella protocollata al n. 199454 a nome di Luigi Boccia, pur essendo relativa al piano rialzato e a metà del piano seminterrato, indica in soli 103,90 mq. la superficie residenziale da sanare e in circa 94 mq. quella non residenziale. Dalla descrizione dell’abuso recata nel provvedimento impugnato (non contestata da parte ricorrente) si evince di contro che la superficie del piano rialzato adibito a residenza è di 215 mq. Deve, quindi, concludersi che solo una parte del piano rialzato è in qualche modo ricompresa nella domanda di condono non esitata e, limitatamente a tale porzione, non doveva essere adottata la sanzione ripristinatoria. In ogni caso, l’interessata, che non allega alcuna relazione tecnica o grafico relativo allo stato dei luoghi all’epoca del condono, non chiarisce come siano distribuiti i 103 mq. a destinazione residenziale indicati nell’istanza tra seminterrato e piano rialzato. Il ricorso merita, quindi di essere accolto solo nei limiti del contenuto della domanda di condono. Quanto alle restanti opere descritte nell’ordinanza impugnata, esse non trovano alcun riferimento nelle domande di condono depositate in giudizio e, pertanto, la censura riguardante l’obbligo di sospensione dei provvedimenti sanzionatori in pendenza dell’esame delle stesse, è manifestamente infondata. Le opere di completamento del fabbricato non possono poi trovare legittimazione nella pendenza della domanda di condono. L’ordinamento ha, infatti, previsto per gli interventi sugli immobili soggetti a condono una particolare procedura autorizzativa (quella di cui all’art. 35 della legge n. 47 del 1985) che nella specie non è stata seguita. La giurisprudenza ha chiarito che “La mera presentazione dell'istanza di condono non autorizza la prosecuzione dei lavori abusivi a completamento delle opere oggetto della richiesta di sanatoria, le quali, fino al momento dell'eventuale accoglimento della domanda di condono, devono ritenersi comunque abusive. Pertanto, l'ingiunzione di demolizione è del tutto legittima atteso che, in presenza di manufatti abusivi non condonati né sanati, gli interventi ulteriori (sia pure riconducibili, nella loro oggettività, alle categorie della manutenzione straordinaria, del restauro e/o del risanamento conservativo, della ristrutturazione, della realizzazione di opere costituenti pertinenze urbanistiche) ripetono le caratteristiche di illegittimità dell'opera principale, alla quale ineriscono strutturalmente, sicché non può ammettersi la prosecuzione dei lavori abusivi a completamento di opere che, fino al momento di eventuali sanatorie, devono ritenersi comunque abusive, con conseguente obbligo del Comune di ordinarne la demolizione”. (T.A.R. Campania Napoli, sez. VII, 10 giugno 2011, n. 3076).
Con le censure rubricate ai nn. 3, 4, 6 e 7 la ricorrente deduce nella sostanza il difetto di motivazione dell’ordinanza impugnata che non avrebbe indicato le ragioni di interesse pubblico alla disposta demolizione né considerato la sanabilità delle opere. La costante giurisprudenza ha affermato sul punto che “l’ordinanza di demolizione non richiede, in linea generale, una specifica motivazione; l’abusività costituisce di per sé motivazione sufficiente per l’adozione della misura repressiva in argomento. Ne consegue che, in presenza di un’opera abusiva, l’autorità amministrativa è tenuta ad intervenire affinché sia ripristinato lo stato dei luoghi, non sussistendo alcuna discrezionalità dell’amministrazione in relazione al provvedere” (T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 19 luglio 2006, n. 6021); infatti “l’ordinanza di demolizione di opere edilizie abusive è atto dovuto e vincolato e non necessita di motivazione ulteriore rispetto all’indicazione dei presupposti di fatto e all’individuazione e qualificazione degli abusi edilizi” (T.A.R. Marche Ancona, sez. I, 12 ottobre 2006 , n. 824) ed, ancora, “presupposto per l'emanazione dell'ordinanza di demolizione di opere edilizie abusive è soltanto la constatata esecuzione di queste ultime in assenza o in totale difformità del titolo concessorio, con la conseguenza che, essendo l’ordinanza atto dovuto, essa è sufficientemente motivata con l’accertamento dell’abuso, essendo “in re ipsa” l’interesse pubblico alla sua rimozione e sussistendo l’eventuale obbligo di motivazione al riguardo solo se l’ordinanza stessa intervenga a distanza di tempo dall’ultimazione dell’opera avendo l’inerzia dell’amministrazione creato un qualche affidamento nel privato” (Consiglio di Stato, sez. V, 29 maggio 2006 n. 3270).
Non può essere accolto neppure il rilievo circa il limitato impatto ambientale dei lavori eseguiti. Invero nella fattispecie si tratta della realizzazione in assenza di alcun titolo abilitativo in zona paesaggisticamente vincolata, di nuovi volumi per uso residenziale, di rilevanti opere di pavimentazione (circa 87 mq.), di altre opere in muratura (scala di accesso al piano seminterrato, recinzione del fondo con muri di altezza variabile da 1,50 a 3,00 metri e platee in calcestruzzo cementizio per circa 300 mq. con l’inserimento di piastre bullonate) che richiedevano per il loro impatto urbanistico – edilizio e paesaggistico, la previa acquisizione del permesso di costruire e dell’autorizzazione ambientale. Da tali circostanze discende la legittimità della sanzione ripristinatoria adottata.
Quanto alla dedotta illegittimità del provvedimento per non essere stata coinvolta la Soprintendenza rileva il Collegio che l’ordine di demolizione di opere abusive, costituendo un atto dovuto in presenza dei presupposti stabiliti dalla legge, non necessita della preventiva acquisizione del parere di alcuna Autorità (ex multis, T.A.R. Campania, Napoli, sez. II, 30 ottobre 2006, n. 9243; sez. IV, 16 luglio 2003, n. 8434).
Destituita di ogni fondamento risulta la censura incentrata sulla violazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990 (sesto motivo) in quanto i provvedimenti repressivi degli abusi edilizi, non devono essere preceduti dalla comunicazione dell’avvio del procedimento (ex multis, T.A.R. Campania, Napoli, sez. IV 12 aprile 2005, n. 3780; 13 gennaio 2006, n. 651), perché trattasi di provvedimenti tipizzati e vincolati, che presuppongono un mero accertamento tecnico sulla consistenza delle opere realizzate e sul carattere non assentito delle medesime. Seppure si aderisse all’orientamento che ritiene necessaria tale comunicazione anche per gli ordini di demolizione, troverebbe comunque applicazione nel caso in esame l’art. 21 octies, comma 2 della legge n. 241 del 1990 (introdotto dalla legge n. 15/2005), nella parte in cui dispone che “non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento..qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”. Infatti, posto che l’ordine di demolizione è atto dovuto in presenza di opere realizzate in assenza del prescritto titolo abilitativo, nel caso in esame risulta palese che il contenuto dispositivo della impugnata ordinanza di demolizione non avrebbe potuto essere diverso se fosse stata data al ricorrente l’opportunità di interloquire con l’amministrazione.
In ultimo, la dedotta mancata comunicazione del termine di conclusione del procedimento costituisce al più una mera irregolarità e non inficia la legittimità del provvedimento impugnato.
In conclusione il ricorso è in parte inammissibile e in parte fondato, nei limiti della domanda di condono; conseguentemente il provvedimento merita in parte qua di essere annullato.
La soccombenza reciproca giustifica la non ripetibilità delle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sede di Napoli, sez. III, definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in epigrafe (R.G. 7108/2006) in parte lo dichiara inammissibile, in parte lo accoglie, e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato nei limiti di cui in motivazione.
Spese non ripetibili.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2012 con l'intervento dei magistrati:
Saverio Romano, Presidente
Paolo Carpentieri, Consigliere
Paola Palmarini, Referendario, Estensore



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