a cura del Dott. Francesco Barchielli



T.A.R. Sicilia Palermo, Sezione II, 27 marzo 2012


L''installazione di una stazione radio base del servizio di telefonia mobile deve essere qualificata come opera di urbanizzazione primaria

SENTENZA N. 622

Ai sensi dell'art. 231 comma 4 T.U. 29 marzo 1973 n. 156, l'installazione di una stazione radio base del servizio di telefonia mobile deve essere qualificata come opera di urbanizzazione primaria, attesa la funzione di pubblica utilità dell'opera e, in quanto tale, ubicabile in qualsiasi parte del territorio comunale” (TAR Salerno, Sez. Unica, 16.9.2003 n.885).

FATTO

Con istanza del 29.6.2006 la TELECOM ITALIA S.p.A. chiedeva al Comune di Canicattì l’autorizzazione per la realizzazione di una stazione radio base per la telefonia cellulare (tecnologia UMTS) denominata “Canicattì Nord”, mediante allocazione di una palina mimetizzata sul tetto di un edificio sito all’angolo fra in Via Puccini n.29 e Via La Marmora n.30.
In data 25.9.2006 (nota prot. 9950870, assunta al prot. gen. N.39402) l’ARPA trasmetteva il parere tecnico favorevole ai sensi della L. n.36/2001 e del D.Lvo n.259/2003.
Successivamente, in data 12.10.2006 l’Ufficio Tecnico chiedeva alla Telecom documentazione integrativa, che la società interessata trasmetteva il 22.11.2006.
Con nota prot. 53677 del 14.12.2006 l’Ufficio Tecnico preannunciava il diniego, affermando che la richiesta non poteva essere accolta in quanto l’impianto risultava ubicato (rectius: sarebbe risultato ubicato, una volta collocato) a distanza inferiore - e ciò in contrasto con il divieto imposto dal Regolamento di polizia urbana - ai cento metri da un edificio pubblico; ed avvisando che trascorsi dieci giorni, entro cui la richiedente avrebbe potuto esprimere osservazioni e produrre documenti, la nota di preavviso avrebbe acquisito automaticamente efficacia di provvedimento definitivo di rigetto.
Successivamente, con l’ordinanza n.27/8 del 22.12.2006 il Comune sospendeva i lavori.
Con il ricorso in esame la TELECOM impugna il provvedimento di diniego (nel frattempo divenuto definitivo), l’ordinanza di sospensione dei lavori e, nella parte che la pregiudica, anche il regolamento di polizia urbana, chiedendone l’annullamento per le conseguenti statuizioni conformative e di condanna.
Lamenta, al riguardo:
violazione e falsa applicazione dell’art.86, comma 3, e dell’art. 87, comma 3, del D.L.vo 1.8.2003 n.259, deducendo che le reti pubbliche di telecomunicazioni sono equiparate alle opere di urbanizzazione primaria e che, alla luce della costante giurisprudenza, “il potere regolamentare attribuito ai Comuni non si deve risolvere in un concreto impedimento alla realizzazione di una completa rete di telecomunicazioni” essendo prioritario l’interesse alla copertura del servizio pubblico;
violazione e falsa applicazione della L. 22.2.2001 n.36, del DM n.381 del 1998, dell’art.87 del D.Lvo 1.8.2003 n.259, dell’art.41 della Costituzione, nonché eccesso di potere per erronea valutazione del fatti, deducendo che, mediante il Regolamento di polizia urbana, il Comune di Canicattì ha “arbitrariamente frapposto alla emissione di provvedimenti autorizzativi per la installazione di impianti d telefonia cellulare, un limite non previsto dalla vigente disciplina, con ciò impedendo l’espletamento di un servizio pubblico …” ed invadendo una sfera di attribuzione devoluta ad altre Amministrazioni (nella specie: Stato e Regioni);
eccesso di potere per sviamento dall’interesse pubblico, deducendo che “la norma regolamentare che impone la distanza minima tra l’impianto di telefonia cellulare e gli edifici pubblici, non trova alcuna giustificazione no comprendendosi quale sia il bene meritevole della tutela e nemmeno la tutela che si vuole realizzare”;
eccesso di potere per errore nei presupposti ed insufficiente motivazione, deducendo che “l’impianto in questione è pienamente mimetizzato, sicchè nessuna ragione di ordine edilizio o architettonico può ostacolare la sua allocazione all’interno del centro abitato ed a distanza inferiore a quella di cento metri da edifici pubblici …”.
Ritualmente costituitasi, l’Amministrazione ha eccepito l’infondatezza del ricorso chiedendone l rigetto con vittoria di spese.
Nel corso del giudizio, la ricorrente ha insistito nella domanda giudiziale con ulteriori atti difensivi.
Con ordinanza n.305 del 13.3.2007, confermata in appello, questo TAR ha accolto l’istanza di sospensione cautelare dei provvedimenti impugnati.
Infine, all’udienza fissata per la discussione del merito del ricorso, uditi i Difensori delle parti la causa è stata osta in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è fondato.
1.1. Con i primi due mezzi di gravame - che possono essere trattati congiuntamente in considerazione della loro connessione argomentativa - la società ricorrente lamenta violazione e falsa applicazione dell’art.41 della Costituzione, della L. 22.2.2001 n.36, dell’art.86, comma 3, e dell’art. 87, comma 3, del D.L.vo 1.8.2003 n.259 e del DM n.381 del 1998, nonché incompetenza ed eccesso di potere per sviamento dalla causa tipica, deducendo:
che le reti pubbliche di telecomunicazioni sono equiparate alle opere di urbanizzazione primaria e che, alla luce della costante giurisprudenza, “il potere regolamentare attribuito ai Comuni non si deve risolvere in un concreto impedimento alla realizzazione di una completa rete di telecomunicazioni” essendo prioritario l’interesse alla copertura del servizio pubblico;
e che, mediante il Regolamento di polizia urbana, il Comune di Canicattì ha “arbitrariamente frapposto alla emissione di provvedimenti autorizzativi per la installazione di impianti d telefonia cellulare, un limite non previsto dalla vigente disciplina, con ciò impedendo l’espletamento di un servizio pubblico …” ed invadendo una sfera di attribuzione devoluta ad altre Amministrazioni (nella specie: Stato e Regioni).
L’articolata doglianza merita accoglimento.
L’attuale disciplina in tema di installazione di strutture operanti quali cc.dd. “stazioni radio – base”per telefonia mobile, risultante dal combinato disposto. delle norme contenute nella L.n.36 del 2001 (legge quadro sulla protezione dalle esposizioni a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici) e nel D.Lgs. n.259 del 2003 (c.d. “codice delle comunicazioni”), introduce i principi secondo cui:
le funzioni (legislative ed amministrative) relative alla determinazione dei limiti di esposizione alle onde elettromagnetiche (nonché, per quanto qui interessa, alle tecniche di misurazione e di rilevamento dell’inquinamento elettromagnetico e di elaborazione dei criteri per l’adozione di misure preventive e di piani di risanamento), sono attribuite allo Stato; e che sono di competenza delle Regioni le funzioni relative alla localizzazione dei siti di trasmissione ed alla regolamentazione delle modalità procedimentali per il rilascio delle autorizzazioni; dal che deriva che le fondamentali competenza in materia in materia risultano suddivise fra lo Stato e le Regioni;
che pertanto ai Comuni è riservata, in subjecta materia, una potestà del tutto sussidiaria, potendo Essi adottare regolamenti finalizzati esclusivamente ad assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti, nonché a minimizzare, semprecchè in conformità ed in attuazione alle direttive ed ai criteri introdotti dallo Stato e dalle Regioni, l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici (restando esclusa, cioè, ogni potestà normativa in capo agli Enti Locali in ordine alla determinazione di criteri, maggiormente limitativi o rigidi, di valutazione della soglia di inquinamento elettromagnetico o alla introduzione di divieti generali e/o di misure generali interdittive a contenuto igienico-sanitario);
che gli impianti di telefonia mobile vanno qualificati come opere di pubblica utilità assimilabili alla categoria delle opere di urbanizzazione primaria;
che l'installazione di una “stazione radio-base” va considerata quale infrastruttura astrattamente compatibile, di regola, con qualsiasi destinazione di zona.
Tale assetto normativo ha condotto, la giurisprudenza amministrativa ad affermare:
che “non può ammettersi che, nell'esercizio della potestà volta ad emanare norme regolamentari con valenza urbanistico - edilizia, possa surrettiziamente introdursi una disciplina di natura radioprotezionistica; in tal caso, si configurerebbe, invero, un'interferenza con la competenza riservata allo Stato, cui spetta di fissare i limiti di esposizione ai campi elettromagnetici, nel presupposto indefettibile che la tutela della salute è un'esigenza indeclinabile, ma di carattere essenzialmente unitario sul territorio nazionale”; e che pertanto “Il divieto generalizzato di installare le stazioni radio base per la telefonia cellulare in ampie zone del territorio comunale … (omissis) …appare perseguire palesemente il fine di sovrapporre una determinazione di stretta matrice cautelativa, ispirata al principio di precauzione, alla normativa statale che ha fissato a tal fine puntuali limiti di radiofrequenza, di fatto eludendo tale normativa” (T.A.R. Trentino Alto Adige Trento, I^, 11.6.2010 , n. 160);
che “in materia di installazione di stazione radio base per la telefonia cellulare, anche il formale utilizzo degli strumenti urbanistico-edilizi e il dichiarato intento di esercitare competenze in materia di governo del territorio non possono giustificare l'imposizione da parte di un Comune di misure che, attraverso divieti generalizzati di installazione delle stazioni radio base, di fatto vengono a costituire indiretta deroga ai limiti di esposizione alle onde elettromagnetiche indicati dalla normativa statale, con la precisazione che l'autorizzazione rilasciata ex art. 87 d.lg. 1 agosto 2003, n. 259, non costituisce titolo abilitativo aggiuntivo rispetto a quello richiesto dalla disciplina urbanistico-edilizia, ma assorbe in sé e sintetizza ogni relativa valutazione” (C.S., VI^, 3 .6.2010 n. 3492);
che “in materia di emissioni elettromagnetiche, le norme di riferimento sono la legge quadro n. 36 del 2001 ed il d.lg. 1 agosto 2003 n. 259 … (…) …”; eche “… il Comune non è legittimato a sovrapporre le proprie valutazioni in ordine alla fissazione dei limiti di esposizione ai campi elettromagnetici, una volta che sia stato rilasciato il parere del PMP competente per zona e prodotto in atti” (T.A.R. Calabria Catanzaro, II^, 6.3.2008 , n. 269);
che “l'installazione di una stazione radio base di telefonia cellulare è subordinata soltanto all'autorizzazione prevista dall'art. 87, t.u. 1° agosto 2003 n. 259 (codice delle comunicazioni elettroniche), non occorrendo all'uopo il permesso di costruire di cui all'art. 3 lett. e), t.u. 6 giugno 2001 n. 380” (T.A.R. Lombardia, Milano, II^, 7.9.2007 , n. 5772);
che “l'installazione di un impianto radio base é sottratto alla normativa edilizia ed ai provvedimenti a tutela della salute pubblica”; e che “per la realizzazione degli impianti di stazione radio base si devono applicare i criteri stabiliti dal d.lg. n. 259 del 2003 in base ai quali gli impianti di telefonia mobile vanno qualificati come opere di pubblica utilità assimilabili alla categoria delle opere di urbanizzazione primaria compatibili in astratto con ogni tipo di zonizzazione e, come tali, non si prevede per essi il titolo edilizio, né è possibile un interevento del Sindaco a tutela della salute pubblica, ove non si deduca il rispetto dei limiti di emissione di legge” (T.A.R. Sicilia Catania, II^, 1.8.2007 , n. 1337);
che “è illegittimo il regolamento comunale che prevede l'esclusione da tutto il territorio comunale urbanizzato di qualsiasi impianto di telefonia mobile, radioelettrico e per radiodiffusione, dato che l'installazione di una stazione radio base va considerata quale infrastruttura, compatibile con qualsiasi destinazione di zona” (T.A.R. Calabria Catanzaro, II^, 17.4.2007 , n. 330);
che “è illegittimo, poiché opera una non consentita applicazione analogica di una normativa dettata per gli edifici alle stazioni radio, il provvedimento comunale di diniego di una concessione edilizia in sanatoria per una stazione radio base (Srb) per la telefonia mobile, fondato sul contrasto tra l'impianto ed il limite di altezza degli edifici prescritto per il centro abitato, non potendosi equiparare costruzioni (che sviluppano volumetria o cubatura, ingombri visibili ecc.) ed impianti tecnologici” (CS, VI^, 7.6.2006 , n. 3425);
che “è illegittimo il diniego di concessione edilizia per la costruzione di una stazione radio per telefonia mobile, che sia motivato esclusivamente in riferimento al contrasto col regolamento, comunale per l'installazione di impianti radiomobili, in quanto che a detto regolamento non può riconoscersi valenza di strumento urbanistico” (TAR Piemonte, I^, 18.5.2500 n.1700; Cfr. conformi, tra le tante, T.A.R. Milano, I^, 2 ottobre 2002 n. 1997; C.S., VI^ 2.10.2001 n. 5442);
che “il titolo abilitativo alla realizzazione di una stazione radio base può essere negato esclusivamente con riguardo ad una specifica disciplina conformativa relativa alle reti infrastrutturali tecnologiche necessarie per il funzionamento del servizio pubblico di telefonia”; e che “pertanto, è illegittimo il diniego di concessione edilizia per superamento dei limiti di altezza dettati con riferimento a strutture e manufatti di rilievo urbanistico ed edilizio” (TAR Milano, 18.1.2005 n.71);
che “ai sensi dell'art. 231 comma 4 T.U. 29 marzo 1973 n. 156, l'installazione di una stazione radio base del servizio di telefonia mobile deve essere qualificata come opera di urbanizzazione primaria, attesa la funzione di pubblica utilità dell'opera e, in quanto tale, ubicabile in qualsiasi parte del territorio comunale” (TAR Salerno, Sez. Unica, 16.9.2003 n.885);
che “ai sensi dell'art. 4 comma 7 L. reg. Lombardia 11 maggio 2001 n. 11, gli impianti radiobase di telefonia mobile di potenza totale non superiore a 300 Watt non richiedono specifica regolamentazione urbanistica, con conseguente illegittimità delle disposizioni pianificatorie comunali che introducano in termini assoluti divieti di installazione per tali impianti, anche solo su porzioni del territorio comunale” (TAR Milano, IV^, 11.6.2008 n.1971);
che “in tema di installazione di impianti di telefonia mobile, nella Regione Friuli Venezia Giulia la L. reg. 6 dicembre 2004 n. 28 consente, a regime, l'installazione di tali impianti nelle zone residenziali, mentre l'art. 15 della stessa legge fissa in via transitoria i parametri ai quali soltanto si devono attenere i Comuni in attesa dei piani di settore”; e che “pertanto, l'Amministrazione non può erigere contro la domanda di concessione edilizia per la realizzazione di una stazione radio base per la telefonia mobile la barriera di un divieto nascente da una norma tecnica di attuazione del piano regolatore comunale, che per tali categorie di impianti impone una determinata distanza minima (nella specie, 200 metri) dagli edifici residenziali esistenti, trattandosi di disposizione desueta e incompatibile con la legge sopravvenuta e, in ogni caso, illegittima ove integri un divieto generalizzato di installazione di impianti di telefonia mobile in ingenti porzioni del territorio comunale” (TAR Friuli Venezia Giulia, 8.3.2007 n.173);
Orbene, nella fattispecie dedotta in giudizio con il Regolamento di polizia urbana - impugnato in parte qua - il Comune resistente ha introdotto un divieto generalizzato all’installazione di “stazioni radio-base”, sulla base di un criterio (a contenuto limitativo) ben più rigido di quelli stabiliti dalle competenti Autorità statali e regionali, e senza alcuna palesata (o comunque apprezzabile) ragione di carattere urbanistico.
E così operando ha agito con evidente “straripamento di potere”: sia dal potere regolamentare ad Esso spettante in forza del TU sull’edilizia (DPR 6.6.2001 n.380); sia dal potere regolamentare ad Esso devoluto dall’art.8 della L. n.36 del 2001 (c.d. “legge quadro in materia di protezione dalle esposizione ai campi elettromagnetici”).
E’ infatti evidente che nell’esercizio di entrambi i succitati poteri regolamentari, il Comune deve conformarsi alla disciplina di settore imposta dalle fonti normative di rango superiore.
1.2. Meritevole di accoglimento, si appalesa anche il terzo motivo di gravame, con cui la ricorrente società lamenta eccesso di potere per sviamento dall’interesse pubblico, deducendo che “la norma regolamentare che impone la distanza minima tra l’impianto di telefonia cellulare e gli edifici pubblici, non trova alcuna giustificazione non comprendendosi quale sia il bene meritevole della tutela e nemmeno la tutela che si vuole realizzare”.
La doglianza merita di essere condivisa.
Ed invero, delle due l’una:
o la disposizione ha come fine la tutela della salute pubblica, ed allora la sua inutilità ed ingiustizia è palese, posto che la stessa finirebbe con il salvaguardare esclusivamente i fruitori degli uffici pubblici ed i diretti vicini;
o la disposizione è stata considerata (dal Comune) alla stregua di una norma di natura urbanistica; ed allora ne sfuggono il senso e la ratio, posto che con essa non si tutela alcuno degli interessi (decoro urbano, rispetto del carico urbanistico, rispetto degli indici di edificabilità; rispetto delle destinazioni d’uso, rispetto delle zonizzazioni etc) alla cui cura si dirige l’urbanistica.
2. In considerazione delle superiori osservazioni, il ricorso va accolto, con conseguente annullamento dei provvedimenti di diniego impugnato, nonché del Regolamento di polizia urbana, nella sola parte in cui stabilisce che gli impianti di telefonia devono essere ubicati, comunque, ad una distanza superiore a cento metri da qualsiasi edificio pubblico.
Si ravvisano giuste ragioni per condannare il Comune soccombente al pagamento delle spese processuali che si liquidano in complessivi €.1000,00, oltre IVA e CPA.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe; e, per l’effetto, annulla il provvedimento di diniego, e (in parte qua) il regolamento con esso impugnati.
Condanna l’Amministrazione resistente al pagamento in favore della ricorrente delle spese processuali, nella misura indicata in motivazione.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 14 febbraio 2012 con l'intervento dei Signori Magistrati:
Filippo Giamportone, Presidente
Carlo Modica de Mohac, Consigliere, Estensore
Roberto Valenti, Primo Referendario



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