a cura del Dott. Francesco Barchielli



T.A.R. Liguria, Sezione I, 27 aprile 2012


Sulla distinzione nell’ordinamento italiano tra l’attività urbanistica discrezionale e l’attività edilizia vincolata

SENTENZA N. 594

È chiara, nell’ordinamento, la distinzione tra l’attività urbanistica e quella edilizia. La prima concerne la pianificazione dell’uso del territorio a mezzo dei vari strumenti urbanistici generali ed attuativi, ed implica scelte altamente discrezionali in ordine – per esempio - all’indicazione delle vie di comunicazione, alla divisione in zone del territorio comunale, alla fissazione dei relativi indici di edificabilità, etc.; la seconda riguarda più propriamente i singoli interventi costruttivi e, dovendo svolgersi nel rispetto della prima, ha carattere sostanzialmente vincolato. La natura discrezionale o vincolata delle relative scelte si riflette anche nelle rispettive competenze, posto che l’approvazione dei piani territoriali ed urbanistici, che costituiscono atti generali di pianificazione e di indirizzo, è demandata ai consigli comunali (art. 42 comma 2 lett. b D. Lgs. 18.8.2000, n. 267), mentre i titoli abilitativi sono rilasciati dal dirigente competente (art. 13 comma 1 D.P.R. 6.6.2001, n. 380), proprio sul presupposto che trattasi di attività vincolata, comportando il mero accertamento della sua conformità alla disciplina urbanistica in vigore (Cons. di St., V, 24.8.2007, n. 4507).

FATTO E DIRITTO

Con ricorso notificato in data 21.10.2011 il signor Augimeri Marco ha impugnato il provvedimento del comune di Genova 11.8.2011, n. 702, di diniego del permesso di costruire un edificio unifamiliare in riduzione della fascia di rispetto cimiteriale, ex art. 338 comma 5 R.D. 27.7.1934, n. 1934, in un’area distante meno di cento metri (ma più di cinquanta) dalle mura di cinta del piccolo cimitero di Pino Soprano.
Il provvedimento comunale di diniego è stato assunto sulla base della motivazione che l’intervento edilizio proposto non costituisce attuazione di un “intervento urbanistico”, e pertanto non rientra nelle ipotesi eccezionali per le quali l’art. 338 comma 5 R.D. 27.7.1934, n. 1934 contempla la facoltà del consiglio comunale di ridurre la zona di rispetto cimiteriale.
A sostegno del gravame ha dedotto un articolato motivo di ricorso, così rubricato: violazione dell’art. 338 R.D. 27.7.1934 n. 1265, come modificato con l’art. 28 L. 1.8.2002, n. 166. Eccesso di potere per travisamento e difetto di presupposto. Illogicità. In subordine. Illegittimità costituzionale dell’art. 338, quinto comma, per contrasto con l’art. 3 Cost.
Si è costituito in giudizio il comune di Genova, controdeducendo nel merito ed instando per la reiezione del ricorso.
Con ordinanza 17.11.2011, n. 529 la Sezione ha fissato - ex art. 55 comma 10 c.p.a. – l’udienza pubblica per la definizione del giudizio nel merito.
Alla pubblica udienza del 19 aprile 2012 il ricorso è stato trattenuto dal collegio per la decisione.
Il ricorso è infondato.
Giova preliminarmente riportare il testo dell’art. 338 R.D. 27.7.1934 n. 1265, a mente del quale “1. I cimiteri devono essere collocati alla distanza di almeno 200 metri dal centro abitato. È vietato costruire intorno ai cimiteri nuovi edifici entro il raggio di 200 metri dal perimetro dell'impianto cimiteriale, quale risultante dagli strumenti urbanistici vigenti nel comune o, in difetto di essi, comunque quale esistente in fatto, salve le deroghe ed eccezioni previste dalla legge. 2. Le disposizioni di cui al comma precedente non si applicano ai cimiteri militari di guerra quando siano trascorsi 10 anni dal seppellimento dell'ultima salma. 3. Il contravventore è punito con l'ammenda fino a lire 1000 e deve inoltre, a sue spese, demolire l'edificio o la parte di nuova costruzione, salvi i provvedimenti di ufficio in caso di inadempienza. 4. Il consiglio comunale può approvare, previo parere favorevole della competente azienda sanitaria locale, la costruzione di nuovi cimiteri o l'ampliamento di quelli già esistenti ad una distanza inferiore a 200 metri dal centro abitato, purché non oltre il limite di 50 metri, quando ricorrano, anche alternativamente, le seguenti condizioni: a) risulti accertato dal medesimo consiglio comunale che, per particolari condizioni locali, non sia possibile provvedere altrimenti; b) l'impianto cimiteriale sia separato dal centro urbano da strade pubbliche almeno di livello comunale, sulla base della classificazione prevista ai sensi della legislazione vigente, o da fiumi, laghi o dislivelli naturali rilevanti, ovvero da ponti o da impianti ferroviari. 5. Per dare esecuzione ad un'opera pubblica o all'attuazione di un intervento urbanistico, purché non vi ostino ragioni igienico-sanitarie, il consiglio comunale può consentire, previo parere favorevole della competente azienda sanitaria locale, la riduzione della zona di rispetto tenendo conto degli elementi ambientali di pregio dell'area, autorizzando l'ampliamento di edifici preesistenti o la costruzione di nuovi edifici. La riduzione di cui al periodo precedente si applica con identica procedura anche per la realizzazione di parchi, giardini e annessi, parcheggi pubblici e privati, attrezzature sportive, locali tecnici e serre. 6. Al fine dell'acquisizione del parere della competente azienda sanitaria locale, previsto dal presente articolo, decorsi inutilmente due mesi dalla richiesta, il parere si ritiene espresso favorevolmente. 7. All'interno della zona di rispetto per gli edifici esistenti sono consentiti interventi di recupero ovvero interventi funzionali all'utilizzo dell'edificio stesso, tra cui l'ampliamento nella percentuale massima del 10 per cento e i cambi di destinazione d'uso, oltre a quelli previsti dalle lettere a), b), c) e d) del primo comma dell'articolo 31 della legge 5 agosto 1978, n. 457”.
La questione sottoposta al collegio consiste nello stabilire se l’espressione “intervento urbanistico”, di cui al quinto comma, debba intendersi in senso letterale oppure – estensivamente - come riferita a qualsiasi attività di trasformazione del territorio, comprensiva di opere private di nuova edificazione, come quella oggetto dell’istanza di permesso di costruire avanzata dal ricorrente.
Orbene, ritiene il collegio che sia chiara, nell’ordinamento, la distinzione tra l’attività urbanistica e quella edilizia.
La prima concerne la pianificazione dell’uso del territorio a mezzo dei vari strumenti urbanistici generali ed attuativi, ed implica scelte altamente discrezionali in ordine – per esempio - all’indicazione delle vie di comunicazione, alla divisione in zone del territorio comunale, alla fissazione dei relativi indici di edificabilità, etc.; la seconda riguarda più propriamente i singoli interventi costruttivi e, dovendo svolgersi nel rispetto della prima, ha carattere sostanzialmente vincolato.
La natura discrezionale o vincolata delle relative scelte si riflette anche nelle rispettive competenze, posto che l’approvazione dei piani territoriali ed urbanistici, che costituiscono atti generali di pianificazione e di indirizzo, è demandata ai consigli comunali (art. 42 comma 2 lett. b D. Lgs. 18.8.2000, n. 267), mentre i titoli abilitativi sono rilasciati dal dirigente competente (art. 13 comma 1 D.P.R. 6.6.2001, n. 380), proprio sul presupposto che trattasi di attività vincolata, comportando il mero accertamento della sua conformità alla disciplina urbanistica in vigore (Cons. di St., V, 24.8.2007, n. 4507).
Stando così le cose, è evidente come l’interpretazione della norma proposta dal ricorrente non possa condividersi.
Essa, oltre ad urtare contro il chiaro tenore letterale della disposizione (che parla di interventi urbanistici, non edilizi) oblitera l’ulteriore elemento sistematico costituito dalla circostanza che la competenza a consentire la riduzione della zona di rispetto è attribuita al consiglio comunale, cioè allo stesso organo cui spettano ordinariamente le scelte di pianificazione urbanistica.
Ciò che ha senso proprio perché non si tratta tanto di autorizzare un singolo ed isolato intervento edilizio, ma – innanzitutto - di consentire la riduzione della zona di rispetto cimiteriale, cioè di operare una scelta di pianificazione urbanistica suscettibile di conformare un intero ambito territoriale, e di vincolare l’amministrazione anche per il futuro.
Poiché nel caso di specie non si tratta – pacificamente - di dare attuazione ad un intervento urbanistico, legittimamente il comune ha negato il rilascio del permesso di costruire.
Nessun rilievo in senso contrario possono avere i documenti depositati dal ricorrente in vista dell’udienza (doc. 9 delle produzioni 22.2.2012 e doc. 11 delle produzioni 9.3.2012).
La deliberazione C.C. 9.6.2009, n. 37 attiene infatti ad una variante urbanistica comportante la riduzione della fascia di rispetto del cimitero di Staglieno, nel contesto di un’operazione di riqualificazione riconducibile al caso, contemplato dalla norma in esame, di intervento urbanistico.
Quanto invece alla disposizione di cui all’art. 15 comma 6 delle norme generali del progetto preliminare di P.U.C. adottato deliberazione C.C. 7.12.2011 n. 92, essa non può che essere interpretata in senso conforme alla disciplina di legge sovraordinata.
Da ultimo, la questione di costituzionalità della norma prospettata in ricorso, secondo la quale un diverso trattamento giuridico tra opere pubbliche ed opere private violerebbe il principio di uguaglianza e parità di trattamento di cui all’art. 3 Cost., è manifestamente infondata, in quanto i piani urbanistici attuativi, per i quali la disposizione ammette la deroga, ben possono essere di iniziativa privata.
Sussistono giusti motivi, in relazione al carattere non immediatamente perspicuo della disposizione posta a base del diniego impugnato, per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,
Rigetta il ricorso.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 19 aprile 2012 con l'intervento dei magistrati:
Santo Balba, Presidente
Paolo Peruggia, Consigliere
Angelo Vitali, Primo Referendario, Estensore



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