a cura del Dott. Francesco Barchielli



T.A.R. Puglia Lecce, Sezione III, 2 maggio 2012


L’indicazione dell’area di sedime, così come di quella necessaria per opere analoghe a quelle abusive, da acquisire al patrimonio comunale non deve considerarsi requisito dell’ordinanza di demolizione

SENTENZA N. 757

L’indicazione dell’area di sedime, così come di quella necessaria per opere analoghe a quelle abusive, da acquisire al patrimonio comunale non deve considerarsi requisito dell’ordinanza di demolizione - e dunque la mancanza non ne inficia la legittimità - giacché siffatta specificazione è elemento essenziale del distinto provvedimento con cui l’Amministrazione accerta la mancata ottemperanza alla demolizione da parte dell’ingiunto” (T.A.R. Puglia Lecce, sez. III, 28 luglio 2011, n. 1461, 24 marzo 2011, n. 518 e 9 dicembre 2010, n. 2809; nello stesso senso, T.A.R. Piemonte Torino, sez. I, 24 marzo 2010, n. 1577). Il contenuto essenziale dell’ingiunzione di demolizione va individuato in relazione alla funzione tipica del provvedimento, che è quella di prescrivere la rimozione delle opere abusive. Pertanto, ai fini della legittimità dell’atto è necessaria e sufficiente l’analitica indicazione delle opere abusivamente realizzate in modo da consentire al destinatario della sanzione di rimuoverle spontaneamente (T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 9 febbraio 2010, n. 1785).

FATTO E DIRITTO

I. Il ricorrente impugna, con il ricorso principale e con i motivi aggiunti, le note di non ricevibilità della domanda relativa alla definizione degli illeciti edilizi, rispettivamente, del 23 maggio 2005 e del 5 gennaio 2006, quest’ultima comprensiva anche dell’ingiunzione alla demolizione delle opere abusive.
II. A sostegno dei gravami deduce i seguenti motivi di diritto:
a) violazione e falsa applicazione dell’art. 32, comma 43, del d.l. n. 269, conv. in l. 326/2003, dell’art. 2, comma 1, della l.r. n. 28/2003, dell’art. 32 della l. n. 47/1985 e degli artt. 3 e 10 bis della l. n. 241/1990;
b) eccesso di potere per erroneità del presupposto, per difetto di motivazione, illogicità e ingiustizia manifesta nonché disparità di trattamento.
III. All’udienza pubblica del 29 marzo 2012, fissata per la trattazione, la causa è stata trattenuta per la decisione.
IV. Il ricorso principale va dichiarato improcedibile, il ricorso per motivi aggiunti va respinto.
IV.1. Il primo provvedimento, gravato in via principale, è stato annullato in corso di giudizio dalla stessa Amministrazione comunale, in via di autotutela per violazione delle norme procedimentali, con la comunicazione del 22 luglio 2005 di preavviso dell’adozione di un nuovo atto di rigetto della domanda di condono edilizio.
Deve, pertanto, essere dichiarata l’improcedibilità del ricorso principale per sopravvenuto difetto d’interesse alla definizione nel merito, in parte qua, del giudizio.
VI.2. Con ricorso per motivi aggiunti il ricorrente impugna il nuovo provvedimento di irricevibilità della domanda di definizione degli illeciti edilizi, contenente contestuale ingiunzione alla demolizione, relativo alla realizzazione senza permesso di costruire di un vano e servizi di pertinenza in ampliamento dell’immobile adibito a propria residenza familiare, già oggetto di concessione in sanatoria n. 22421 del 12 settembre 1997.
VI.2.1. Con la prima censura la parte si duole della sostanziale violazione dell’art. 10 bis della l. n. 241/1990, sostenendo, in primo luogo, che il preavviso di rigetto riporterebbe una motivazione diversa da quella posta a base del provvedimento finale.
Il motivo è infondato.
Ritiene il Collegio che, contrariamente all’assunto di parte, sussiste un’identità contenutistica e una coerenza logica tra le motivazioni espresse, rispettivamente, nella comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza e nel provvedimento finale.
In entrambi gli atti l’elemento ostativo è individuato nell’esistenza nella zona di vincoli di natura relativa (art. 32, comma 43: “Fatte salve le fattispecie previste dall’art. 33”, della l. n. 47/1985), con la specifica, in quello decisorio, delle condizioni che inibiscono la sanabilità.
A norma dell’art. 32, comma 27, infatti: “Fermo restando quanto previsto dagli articoli 32 e 33 della legge 28 febbraio 1985, n. 47, le opere abusive non sono comunque suscettibili di sanatoria, qualora: … d) siano state realizzate su immobili soggetti a vincoli imposti sulla base di leggi statali e regionali a tutela degli interessi idrogeologici e delle falde acquifere, dei beni ambientali e paesistici, nonché dei parchi e delle aree protette nazionali, regionali e provinciali qualora istituiti prima della esecuzione di dette opere, in assenza o in difformità del titolo abilitativo edilizio e non conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici”.
VI.2.2. In secondo luogo, la parte lamenta l’assenza di ogni valutazione espressa in ordine alla non accoglibilità delle osservazioni presentate avverso il preannunciato provvedimento di diniego.
Tale censura è parimenti priva di pregio.
La sottoposizione di un’area a vincoli quali quelli paesaggistici, dichiarati con riferimento all’area di specie, unitamente alla contemporanea ricorrenza delle ulteriori condizioni elencate nell’art. 32, comma 27, lett. d) citato, rende impossibile l’accoglimento dell’istanza di condono edilizio in essa realizzato, configurando come atto dovuto l’adozione da parte dell’Amministrazione del diniego della stessa istanza (T.A.R., Lazio, Roma, sez. II, 9 dicembre 2009, n. 12644).
Ne consegue che, ai sensi dell’art. 21 octies, comma 2, l. 7 agosto 1990 n. 241, “non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.
VI.3. Con il secondo motivo di ricorso il ricorrente si duole proprio della violazione ed erronea applicazione dell’art. 32, comma 27, lett. d), dell’art. 2, comma 1, della l.r. n. 28/2003 e dell’art. 32 della l. n. 47/1985, atteso che la Soprintendenza per i Beni Architettonici, con nota 23 gennaio 2006, avrebbe reso parere favorevole nonché del difetto di motivazione.
Il motivo è infondato.
VI.3.1. La problematica della condonabilità di immobili sottoposti a vincoli è stata già affrontata dalla sezione, in primo luogo, con la sentenza 10 gennaio 2009, n. 17 che può essere richiamata anche in funzione motivazionale della presente decisione, quale precedente conforme.
In sintesi, si premette che “le disposizioni dei citati artt. 32 e 33, da un lato, e dell’art. 32 comma 27 lett. d) del d.l. n. 269 del 2003, dall’altro, devono essere correlate tenendo presente che gli uni contemplano le condizioni che consentono il condono di un abuso, l’altro contempla invece condizioni nelle quali l’abuso non può essere condonato”.
Ciò posto, “il combinato disposto dell’art. 32 della legge n. 47 del 1985 e dell’art. 32 comma 27 lett. d) del d.l. n. 269 del 2003 comporta … che un abuso commesso su un bene vincolato può essere condonato, a meno che non ricorrano, insieme, l’imposizione del vincolo di inedificabilità relativa prima della esecuzione delle opere, la realizzazione delle stesse in assenza o difformità dal titolo edilizio, la non conformità alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici”.
VI.3.2. Ne consegue che, con il richiamo all’art. 32, comma 27, lett. d) del d.l. n. 269/2003 (conv. in l. n. 326/2003), l’Amministrazione comunale ha voluto esplicitare, con motivazione sintetica ma esaustiva, che l’intervento edilizio è stato eseguito, e come tale non è sanabile, in concomitanza delle seguenti condizioni:
a) in assenza di titolo edilizio (secondo quanto risulta dall’istruttoria comunale, dalle affermazioni della ricorrente formulate nella domanda relativa alla definizione degli illeciti edilizi, nonché nell’atto introduttivo del presente giudizio);
b) in contrasto con le norme urbanistiche e le prescrizioni degli strumenti urbanistici (la tipologia dell’abuso dichiarata nella domanda del 9 dicembre 2004 è quella di cui al n. 1 dell’allegato al d.l. n. 269/2003, specificandosi, nell’allegata dichiarazione del 6 dicembre 2004, che la zona urbanistica era tipizzata come agricola. A tale fine, deve aversi riguardo alla tipizzazione al momento della domanda e al momento dell’emissione del provvedimento decisorio);
c) in area sottoposta a vincoli di cui all’art. 32, comma 27, lett. d) del d.l. citato (“vincolo idrogeologico e vincolo ex lege 1497”), realizzata nel 2003 (domanda di definizione degli illeciti edilizi del 9 dicembre 2004) successivamente all’imposizione dei vincoli stessi (“vincolo paesaggistico perimetrato ai sensi della Legge 1497/39 con verbale della Commissione Provinciale del 23 giugno 1970”: nota n. 675 del 14 gennaio 2012 dell’Amministrazione comunale).
L’istanza di condono, atto presupposto richiamato nella decisione dell’Amministrazione, prodotto in corso di giudizio, integra, ai fini di una migliore intelligibilità della motivazione, già di per sé esaustiva, il provvedimento di diniego di condono gravato.
VI.4. Quanto al vincolo di pertinenzialità che consentirebbe di ritenere l’ampliamento legittimo, si osserva quanto segue.
VI.4.1. Secondo giurisprudenza consolidata:
a) la nozione di “pertinenza urbanistica” ha peculiarità sue proprie, che la distinguono da quella civilistica: si deve trattare, invero, di un’opera - che abbia comunque una propria individualità fisica e una propria conformazione strutturale e non sia parte integrante o costitutiva di altro fabbricato - preordinata a un’oggettiva esigenza dell’edificio principale, funzionalmente e oggettivamente inserita al servizio dello stesso, sfornita di un autonomo valore di mercato, non valutabile in termini di cubatura o comunque dotata di un volume minimo tale da non consentire, in relazione anche alle caratteristiche dell’edificio principale, una sua destinazione autonoma e diversa da quella a servizio dell’immobile cui accede. La pertinenza, in definitiva, esaurisce la propria destinazione d’uso nel rapporto funzionale con l’edificio principale, così da non incidere sul carico urbanistico (T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, 25 gennaio 2012, n. 164; T.A.R. Marche, Ancona, sez. I, 1 agosto 2011, n. 634; T.A.R. Abruzzo Pescara, sez. I, 17 novembre 2010, n. 1221).
B) nello specifico, la relazione con la costruzione preesistente deve essere, in ogni caso, non d’integrazione ma “di servizio”, allo scopo di renderne più agevole e funzionale l’uso (carattere di strumentalità funzionale), sicché non può ricondursi alla nozione in esame l’ampliamento di un edificio mediante l’edificazione di un vano e relativi servizi, che, per la relazione di connessione fisica, costituisce parte di esso quale elemento che attiene all’essenza dell’immobile e lo completa affinché soddisfi ai bisogni cui è destinato (Cassazione penale, sez. III, 24 marzo 2010, n. 24241).
Ora, nel caso di specie, trattasi di vano, con relativi servizi, privo di una propria individualità fisica e di una propria conformazione strutturale in quanto parte di altro fabbricato (l’abitazione già esistente), della quale costituisce un ampliamento, completandola per i bisogni cui è destinato (a residenza familiare), valutabile in termini di cubatura (mq. 47,12 pari a mc. 162,5: cfr. dichiarazione del 6 dicembre 2004, allegata alla domanda di definizione degli illeciti edilizi) e, dunque, tale incidere sul carico urbanistico.
Incorre, pertanto, nell’abuso edilizio colui che realizza un ampliamento dell’abitazione di proprietà, già sanata, in una zona sottoposta a vincolo paesaggistico, non suscettibile, per i motivi anzidetti, di sanatoria edilizia.
VI.4.2. Indipendentemente dal rapporto di pertinenzialità con quanto già realizzato, è irrilevante, ai fini del sindacato sulla legittimità del provvedimento gravato con il presente giudizio, l’esistenza della precedente concessione in sanatoria rilasciata dall’Amministrazione comunale con riferimento all’immobile principale sulla base di diversi presupposti legislativi.
VI.5. Con ulteriore motivo di ricorso, il ricorrente si duole della violazione dell’art. 7, comma IV, l. n. 47/1985 (ora, art. 31, comma 3, del d.P.R. n. 380/2001) per mancata esatta indicazione, nell’atto di accertamento, dell’area di sedime e delle pertinenze urbanistiche, da acquisire, unitamente a quella ritenuta abusiva, al patrimonio del Comune.
Il motivo è infondato nei termini di seguito esposti.
Il provvedimento gravato con motivi aggiunti, in “parte qua”, non contiene l’accertamento dell’inottemperanza di cui all’art. 7, comma 4 della l. n. 47/1985, citato, ma il provvedimento repressivo-ripristinatorio di ingiunzione alla demolizione, cronologicamente precedente, di cui al comma 2 della medesima disposizione (ora art. 31, comma 2, del d.P.R. n. 380/2001).
Al tal proposito, va integralmente richiamato l’orientamento da ultimo espresso da questa sezione, “re melius perpensa”.
Uniformandosi alla giurisprudenza prevalente, la Sezione ha ritenuto che l’indicazione dell’area di sedime, così come di quella necessaria per opere analoghe a quelle abusive, da acquisire al patrimonio comunale “non deve considerarsi requisito dell’ordinanza di demolizione - e dunque la mancanza non ne inficia la legittimità - giacché siffatta specificazione è elemento essenziale del distinto provvedimento con cui l’Amministrazione accerta la mancata ottemperanza alla demolizione da parte dell’ingiunto” (T.A.R. Puglia Lecce, sez. III, 28 luglio 2011, n. 1461, 24 marzo 2011, n. 518 e 9 dicembre 2010, n. 2809; nello stesso senso, T.A.R. Piemonte Torino, sez. I, 24 marzo 2010, n. 1577).
Il contenuto essenziale dell’ingiunzione di demolizione va individuato in relazione alla funzione tipica del provvedimento, che è quella di prescrivere la rimozione delle opere abusive. Pertanto, ai fini della legittimità dell’atto è necessaria e sufficiente l’analitica indicazione delle opere abusivamente realizzate in modo da consentire al destinatario della sanzione di rimuoverle spontaneamente (T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 9 febbraio 2010, n. 1785).
VII. Il ricorso per motivi aggiunti va dunque respinto.
VIII. Sussistono, tuttavia, ragioni di equità per compensare le spese e competenze di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Terza definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
a) dichiara improcedibile il ricorso principale (nota 23 maggio 2005 n. 0022819);
b) respinge il ricorso per motivi aggiunti (ordinanza n. 10 del 5 gennaio 2006; nota prot. n. 31536 del 22 luglio 2005);
c) compensa tra le parti le spese e competenze di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 29 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:
Rosaria Trizzino, Presidente
Ettore Manca, Consigliere
Gabriella Caprini, Referendario, Estensore



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