a cura del Dott. Francesco Barchielli



T.A.R. Piemonte, Sezione I, 18 maggio 2012


La sostituzione della s.c.i.a. alla d.i.a. non si pone in contrasto con il processo di semplificazione voluto dal legislatore per gli impianti di telecomunicazione

SENTENZA N. 580

La sostituzione della s.c.i.a. alla d.i.a. non si pone in contrasto con il processo di semplificazione voluto dal legislatore per gli impianti di telecomunicazione: se é vero che la s.c.i.a. sembra imporre all’interessato l’onere di allegare alla domanda una documentazione più articolata, si deve tuttavia rilevare che si tratta pur sempre di documentazione nella disponibilità della parte (autocertificazioni, atti di notorietà), alla quale si accompagna la possibilità per la stessa di dare immediato inizio ai lavori. Inoltre, se é vero che il termine entro il quale l’Amministrazione può vietare la prosecuzione dei lavori é, nel caso della s.c.i.a., di sessanta giorni (eccetto che per la s.c.i.a. in materia edilizia), é pur vero che trascorso detto termine l’Amministrazione conserva un potere di autotutela esercitabile solo “in presenza del pericolo di un danno per il patrimonio artistico e culturale, per l’ambiente, per la salute, per la sicurezza pubblica o la difesa nazionale e previo motivato accertamento della impossibilità di tutelare comunque tali interessi mediante conformazione dell’attività dei privati alla normativa vigente.”. Nel caso della d.i.a., invece, a fronte di un più breve termine per l’adozione di eventuali provvedimenti di divieto di prosecuzione della attività (30 giorni anziché 60), l’Amministrazione conserva, trascorso detto termine, un generale potere di assumere determinazioni in autotutela. D’altro canto la disciplina della s.c.i.a risulta inapplicabile, come quella della d.i.a., laddove sussista la necessità di assumere pareri o atti da parte di autorità preposte alle tutela di particolari interessi. Per le dianzi esposte ragioni la disciplina della s.c.i.a., risultante dalla versione vigente dell’art. 19 L. 241/90, non appare incompatibile con le esigenze di semplificazione sottese al D. L.vo 259/03, ed in particolare all’art. 87 bis, il quale, laddove fa riferimento alla denunzia di inizio attività ed al termine di trenta giorni che l’Amministrazione ha a disposizione per disporre l’eventuale divieto di prosecuzione della attività, é da intendersi automaticamente sostituito in parte qua, in forza di quanto si legge all’art. 19 comma 6-ter L. 241/90.

FATTO E DIRITTO

1. Espone Vodafone Omnitel, con il ricorso in epigrafe indicato, di aver depositato il 15 novembre 2011 una denunzia di inizio attività ex art. 87 bis D. L.vo 259/03 al fine di poter installare, nel Comune di Venaria Reale, un impianto per la trasmissione di segnale UMTS su preesistente infrastruttura di telecomunicazioni Telecom: alla denunzia allegava il parere favorevole dell’ARPA.
In esito a tale istanza il Dirigente del settore urbanistica, edilizia privata ed attività produttive ha comunicato, con nota prot. n. 35350 del 30 novembre 2011 ricevuta il 2 dicembre 2011, che la denunzia di inizio attività é stata sostituita dalla segnalazione certificata di inizio attività, che pertanto la d.i.a. presentata dalla ricorrente non poteva essere presa in considerazione e che, comunque, trattandosi di impianto con potenza in antenna superiore a 20 watt sarebbe stato necessario richiedere una autorizzazione ai sensi dell’art. 87 D. L.vo 259/03. La nota ha concluso diffidando la ricorrente a dar corso alla realizzazione dell’impianto.
2. La ricorrente ha gravato la citata nota del 30 novembre 2011 deducendo, con unico e articolato motivo, che la disciplina della S.C.I.A., introdotta con il D.L. 78/2010, non può essere applicata ai procedimenti disciplinati dal Codice delle comunicazioni, i quali si pongono in rapporto di specialità rispetto al T.U. dell’edilizia; che ai sensi della L.R. 19/04 i comuni devono provvedere al rilascio dell’autorizzazione per l’installazione e la modifica degli impianti per telecomunicazioni e all’adozione del regolamento comunale di cui all’art. 8 comma 6 L 36/01 in armonia con i principi dettati dal D. L.vo 259/03 e dalla L.36/01; che l’art. 87 bis del D. L.vo 259/03 non contiene alcun riferimento alla potenza dell’impianto in antenna, di guisa che la procedura da esso disciplinata si applica a tutti gli impianti contemplati dalla norma medesima, ancorché di potenza superiore a 20 watt; che, infine, la eventuale idoneità dell’impianto a ledere la salute umana avrebbe dovuto essere accertata dall’A.R.P.A. con riferimento ai limiti di esposizione stabiliti uniformemente a livello nazionale; che il Comune di Venaria Reale ha adottato il provvedimento impugnato senza comunicare i motivi ostativi all’accoglimento della istanza ed inoltre in assenza di un approfondimento istruttorio.
3. Alla camera di consiglio del 1° marzo 2012 il ricorso, previo avviso ai difensori, é stato introitato per la decisione.
4. Esso merita di essere accolto.
5. Ai fini della decisione deve essere sottolineato che nel caso di specie Vodafone Omnitel intende realizzare un impianto che utilizza una preesistente infrastruttura della Telecom: tale circostanza determina l’applicabilità, in astratto, dell’art. 87 bis del D. L.vo 259/03, introdotto nel corpo del Codice delle comunicazioni elettroniche con il D.L. n. 40/2010, a mente del quale “Al fine di accelerare la realizzazione degli investimenti per il completamento della rete di banda larga mobile, nel caso di installazione di apparati con tecnologia UMTS, sue evoluzioni o altre tecnologie su infrastrutture per impianti radioelettrici preesistenti o di modifica delle caratteristiche trasmissive, fermo restando il rispetto dei limiti, dei valori e degli obiettivi di cui all’art. 87 nonché di quanto disposto al comma 3-bis del medesimo articolo, é sufficiente la denunzia di inizio attività, conforme ai modelli predisposti dagli enti locali e, ove non predisposti, al modello B di cui all’allegato 13. Qualora entro trenta giorni dalla presentazione del progetto e della relativa domanda sia stato comunicato un provvedimento di diniego da parte dell’ente locale o un parere negativo da parte dell’organismo di cui all’articolo 14 della legge 22 febbraio 2001 n. 36, la denuncia é priva di effetti.”.
E’ agevole osservare che il legislatore, nell’ottica di semplificare le procedure finalizzate al completamento della rete di banda larga mobile, ha introdotto, relativamente ad alcune tipologie di impianti, la possibilità assentire gli impianti mediante denunzia di inizio attività indipendentemente dalla potenza sviluppata in antenna: la norma non istituisce, infatti, alcuna distinzione con riferimento agli impianti che sviluppano potenza inferiore o superiore ai 20 watt e si deve pertanto ritenere che il legislatore abbia inteso assentire a mezzo denunzia di inizio attività tutti gli impianti che utilizzano tecnologia UMTS o derivata nonché tutti gli impianti che si avvalgono di infrastrutture già esistenti.
E’ quindi erroneo l’assunto secondo il quale l’impianto oggetto del provvedimento impugnato sarebbe soggetto al regime autorizzatorio in quanto sviluppa una potenza superiore ai 20 watt in antenna.
6. Peraltro é corretto l’assunto del Comune secondo il quale a seguito della entrata in vigore della L. 122/2010 – che ha convertito in legge il D.L. 78/2010 – anche la denunzia di inizio attività contemplata dal Codice delle comunicazioni elettroniche si deve intendere sostituita dalla segnalazione certificata di inizio attività.
Il Collegio non ignora che secondo un certo orientamento della giurisprudenza la disciplina dettata dal D. L.vo 259/03 costituisce una normativa speciale e compiuta alla quale non si applica quella generale di cui alla L. 241/90, né quella di cui al Testo Unico sull’edilizia: secondo tale orientamento la s.c.i.a. non troverebbe quindi applicazione ai procedimenti contemplati dal Codice delle comunicazioni elettroniche.
Tuttavia il Collegio ritiene di non dover condividere tale orientamento in quanto la L. 122/2010, pubblicata il 30 luglio 2010 ed entrata in vigore il giorno successivo, nel convertire in legge il D.L. 78/2010 ne ha modificato il relativo art. 49, che al comma 4 bis ha introdotto la segnalazione certificata di inizio attività ed al comma 4 ter ha altresì statuito che “Le espressioni “segnalazione certificata di inizio attività” e”Scia” sostituiscono, rispettivamente, quelle di “dichiarazione di inizio attività” e Dia”, ovunque ricorrano, anche come parte di una espressione più ampia, e la disciplina di cui al comma 4 bis sostituisce direttamente, dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, quella della dichiarazione di inizio attività recata da ogni normativa statale e regionale.”
Ritiene perciò il Collegio che dovendosi sostituire la disciplina della s.c.i.a. a quella della d.i.a. in “ogni normativa statale e regionale” non sia possibile ritagliare degli spazi di sopravvivenza della d.i.a. se non laddove essi siano espressamente contemplati: ad esempio - così come si legge nella vigente versione dell’art. 19 L. 241/90 - in materia di “attività economiche a prevalente carattere finanziario”.
Né il fatto che gli articoli 87 e 87 bis del D.vo 259/03 utilizzino l’espressione “denunzia di inizio attività”, in luogo di “dichiarazione di inizio attività”, può indurre alla conclusione che tale “denunzia” non sia stata sostituita dalla s.c.i.a.: trattasi infatti di espressioni del tutto equivalenti, ed in tal senso depone anche il comma 6-ter del vigente articolo 19 L. 241/90 – introdotto dal D.L. n. 138/2011 – il quale ha precisato che “La segnalazione certificata di inizio attività, la denuncia e la dichiarazione di inizio attività non costituiscono provvedimenti taciti direttamente impugnabili….”, con ciò confermando la sostanziale equi-funzionalità di tali atti.
D’altro canto vi é da dire che la sostituzione della s.c.i.a. alla d.i.a. non si pone in contrasto con il processo di semplificazione voluto dal legislatore per gli impianti di telecomunicazione: se é vero che la s.c.i.a. sembra imporre all’interessato l’onere di allegare alla domanda una documentazione più articolata, si deve tuttavia rilevare che si tratta pur sempre di documentazione nella disponibilità della parte (autocertificazioni, atti di notorietà), alla quale si accompagna la possibilità per la stessa di dare immediato inizio ai lavori. Inoltre, se é vero che il termine entro il quale l’Amministrazione può vietare la prosecuzione dei lavori é, nel caso della s.c.i.a., di sessanta giorni (eccetto che per la s.c.i.a. in materia edilizia), é pur vero che trascorso detto termine l’Amministrazione conserva un potere di autotutela esercitabile solo “in presenza del pericolo di un danno per il patrimonio artistico e culturale, per l’ambiente, per la salute, per la sicurezza pubblica o la difesa nazionale e previo motivato accertamento della impossibilità di tutelare comunque tali interessi mediante conformazione dell’attività dei privati alla normativa vigente.”. Nel caso della d.i.a., invece, a fronte di un più breve termine per l’adozione di eventuali provvedimenti di divieto di prosecuzione della attività (30 giorni anziché 60), l’Amministrazione conserva, trascorso detto termine, un generale potere di assumere determinazioni in autotutela. D’altro canto la disciplina della s.c.i.a risulta inapplicabile, come quella della d.i.a., laddove sussista la necessità di assumere pareri o atti da parte di autorità preposte alle tutela di particolari interessi.
Per le dianzi esposte ragioni la disciplina della s.c.i.a., risultante dalla versione vigente dell’art. 19 L. 241/90, non appare incompatibile con le esigenze di semplificazione sottese al D. L.vo 259/03, ed in particolare all’art. 87 bis, il quale, laddove fa riferimento alla denunzia di inizio attività ed al termine di trenta giorni che l’Amministrazione ha a disposizione per disporre l’eventuale divieto di prosecuzione della attività, é da intendersi automaticamente sostituito in parte qua, in forza di quanto si legge all’art. 19 comma 6-ter L. 241/90.
7.Quanto sopra, peraltro, non poteva fondare il diniego oggetto di gravame: la correttezza che deve ispirare i rapporti tra Pubblica Amministrazione ed utenti imponeva al Comune di Venaria Reale di riqualificare la denunzia di inizio attività presentata dalla ricorrente quale s.c.i.a., dal momento che ciò che differenzia i due tipi di comunicazione non é il contenuto (va da sé che non occorrono formule sacramentali per comunicare ad una amministrazione che si sta per dare inizio a determinate opere) quanto piuttosto la disciplina degli effetti che da esse consegue; all’occorrenza il responsabile del procedimento avrebbe anche potuto segnalare la necessità di integrare la documentazione già depositata in rapporto a quanto richiesto dall’art. 19 L. 241/90.
Ma una tale necessità non é stata rilevata nel caso di specie e dunque, a maggior ragione, non sussisteva motivo per non riqualificare la d.i.a. in s.c.i.a. con effetti immediati.
9.Il ricorso va conclusivamente accolto nei sensi di cui in motivazione, fondandosi il provvedimento impugnato unicamente sulla impossibilità di tenere in considerazione la d.i.a. già presentata nonché sulla impossibilità di autorizzare un impianto di potenza superiore a 20 watt con procedura semplificata.
10. Stimasi equo, tuttavia, disporre la compensazione delle spese del giudizio in ragione della novità delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla la nota n. prot. 35350 del 30.11.2011 a firma del Dirigente del settore urbanistica, edilizia privata ed attività produttive del Comune di Venaria Reale.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 1 marzo 2012 con l'intervento dei magistrati:
Lanfranco Balucani, Presidente
Roberta Ravasio, Primo Referendario, Estensore
Paola Malanetto, Referendario



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